臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第311號原 告 林義信訴訟代理人 粘舜權律師
陳展誌律師被 告 陳政雄上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國109 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院107 年度司執字第107802號強制執行事件，於民國109年1 月3 日所作成之分配表，其中表6 次序3 所列分配予被告之轉繳執行費新臺幣（下同）12萬元、表6 次序4 所列分配予被告第1 順位抵押權之債權1,500 萬元，均應予剔除，改分配予原告。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」；「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額應行提存」，強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第41條第1 項前段、第
3 項分別定有明文。本件本院民事執行處於109 年1 月3 日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於109 年5 月7 日實行分配，原告於109 年4 月30日具狀向本院民事執行處對系爭分配表聲明異議，並於同年5 月18日提起本件訴訟，及於同日向本院民事執行處提出起訴證明等情，業經本院調閱本院107 年度司執字第107802號卷宗查證屬實，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，程序並無不合，先予敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭分配表中所列二筆被告所分配之款項，係被告依據新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），經新北市板橋地政事務所於89年10月18日以板登字第623330號所設定登記之1,500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）參與分配。然系爭抵押權雖有辦理設定登記，但實際上被告並未交付借款，借款債權並未生效，故抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權依法不得列入分配。爰依據強制執行法第39條、第41條規定提起本件訴訟，並聲明如主文第
1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，未提出其他書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷
㈠、原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之本院民事執行處109 年4 月6 日新北院賢107 民執天字第107802號函及所附分配表為證，並經本院依職權調閱本院107 年度司執字第107802號分割共有物強制執行事件卷宗查明無誤。而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任何爭執。從而，原告之主張，自堪信為真實。另本院原訂109 年6 月22日進行言詞辯論，嗣因被告於
109 年6 月2 日以傳真提出民事陳報狀表示其已於109 年5月25日收受開庭通知書，惟其已定居美國紐澤西州，無法立即搭機回台，預計7 月中旬可完成委任事宜，請求另訂言詞辯論期日以保護其訴訟防禦權利等情，有民事陳報狀附卷可按（本院卷第39頁）。本院因而取消原言詞辯論期日，改定
109 年7 月27日為言詞辯論期日，並於109 年6 月9 日將庭期通知書送達被告戶籍地，交與有辨別事理能力之同居人即被告小舅受領等情，有送達證書附卷可考（本院卷第49頁）。然被告於109 年7 月27日言詞辯論期日當日仍未到庭，亦未委任訴訟代理人到庭表示意見，足認被告已無提出書狀或到庭表示意見之意願。
㈡、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101 年度台上字第
904 號判決參照）。次按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。經查，系爭執行程序係第三人即債權人劉伯廷執臺灣高等法院105 年度上易字第1308號分割共有物確定判決為執行名義，聲請變價拍賣系爭土地，原告雖以系爭土地設定系爭抵押權，且本院民事執行處亦函文被告陳報債權，然被告於系爭執行程序中並未向民事執行處陳報對於原告之債權等情，業經本院調取系爭執行程序全卷查明屬實。原告既否認兩造間有系爭抵押權擔保之債權存在，且被告迄今並未提出兩造間存有系爭抵押權所擔保債權存在之相關佐證資料，自難僅以系爭抵押權之設定即遽認兩造存有抵押權所擔保之債權存在。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之1,500 萬元債權不存在等情，應屬有據。
四、結論：系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告自無受分配拍賣價金之權利，從而原告訴請本院107 年度司執字第107802號分割共有物強制執行事件，於109 年1 月3 日製作之分配表，其中表6 次序3 所列分配予被告之轉繳執行費12萬元，及表6 次序4 所列分配予被告第1 順位抵押權之債權1,50
0 萬元，均應予剔除，不得列入分配，並將上開款項分配予原告，為有理由，應予准許。
五、據上論結：原告之訴為有理由，因此判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第六庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 鄔琬誼