臺灣新北地方法院民事判決
109年度重訴字第326號原 告 林欽財訴訟代理人 張麗真律師被 告 游仁宏訴訟代理人 方伯勳律師
李建慶律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國110 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰貳拾柒萬肆仟柒佰柒拾伍元，及自民國一百一十年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰壹拾萬元或同面額之可轉讓定期存單或等值之有價證券或銀行保證書供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟肆佰貳拾柒萬肆仟柒佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第4 款分別定有明文。本件原告原起訴請求被告應將新北市○○區○○段0000○號即門牌號碼同區員山路○○○號○ 樓建物（權利範圍全部，下稱系爭房屋）及其同段○○○ 地號土地（下稱○○○ 土地）應有部分（不含車位之基地權利範圍00000000/0000000000 ，下稱系爭土地，與房屋合稱系爭房地）暨地下一層編號○○○ 、○○○ 停車位及其○○○ 土地應有部分（基地權利範圍各○00000/0000000000 ，該二車位及其基地應有部分下合稱系爭車位，單指其一則指明編號）所有權移轉登記予原告，因被告於本件訴訟繫屬中之民國110 年1 月21日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人○○○，原告乃變更依給付不能之法律關係，變更聲明求為被告應給付原告新臺幣（下同）34,346,000元，及自聲明變更暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核屬訴之變更，合於因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形，嗣再將請求金額減縮為24,275,000元，則屬應受判決事項聲明之減縮，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告原為新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地（下稱○○○ 土地，與其他地號土地嗣合併為○○○ 土地）共有人之一，並於98年整合其他共有人出賣○○○ 土地予被告，使被告得提供○○○ 土地與建商嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）合建，兩造乃於98年7 月30日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定○○○ 土地上蓋好之大樓（下稱系爭大樓）被告所分得部分，由原告選擇其中8 樓任一戶約60坪及平面車位2 個，被告以820 萬元出售予原告，超出60坪至70坪以內，原告按超過坪數每坪補貼15萬元予被告，原告再於99年
9 月15日與被告、嘉泉公司訂立分屋協議書（下稱系爭分屋協議書），選定以系爭大樓之B1棟8 樓房屋1 戶及系爭車位作為交屋依據，經原告先後於98年11月5 日、102 年2月27日給付第一、二期價款各200 萬元、200 萬元共400 萬元予被告，尾款420 萬元則約定於交屋時付清，而系爭大樓之B1棟8 樓房屋即系爭房屋，被告依系爭協議書及分屋協議書、買賣之法律關係，負有移轉系爭房地及車位所有權予原告之出賣人義務，原告乃提起本件訴訟，請求被告將系爭房地及車位所有權移轉登記予原告，詎系爭車位並非被告所有，被告又於本件訴訟繫屬中之110 年1 月21日將系爭房地所有權移轉予廖祥荃，則被告原應負移轉系爭房地及車位所有權移轉予原告之給付義務，因該可歸責於被告之事由而陷於給付不能，原告乃變更聲明，本於給付不能之法律關係，依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償原告所受損害24,275,000元本息等語。並聲明：⒈被告應給付原告24,275,000元，及自聲明變更暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願以現金或定期存款單或等值之有價證券或銀行保證書供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭分屋協議書已變更系爭系爭協議書之約定，應以系爭分屋協議書作為兩造與嘉泉公司權利義務之依據，又系爭分屋協議書非第三人負擔契約或債務履行承擔契約，而係債務承擔，被告與嘉泉公司係以2 比1 之比例負擔給付責任，故被告與嘉泉公司並非連帶負同一債務，而係就不可分之給付各負部分給付之責任，被告自無移轉系爭房地所有權全部予原告之義務，亦無代嘉泉公司履行給付之義務，另系爭房地及車位價格應以系爭房地含車位1 個出賣予廖祥荃之實際價格26,200,000元再加計車位1 個價格205 萬元共28,250,000元為準，扣除原告已付及應付之8,665,000 元，餘額19,585,000元被告僅負擔1/3 即6,528,333 元等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，下列事項為兩造所不爭執，並有下列證據可稽，堪信為真實：
㈠原告原為○○○ 土地之共有人，與其他共有人於98年10月29日
將○○○ 土地以買賣為原因移轉登記予被告；○○○ 土地與其他地號土地嗣合併為○○○ 土地（見本院卷一第129 頁○○○ 土地謄本、第167 頁至第169 頁○○○ 土地地籍異動索引）。
㈡兩造於98年7 月30日訂立系爭協議書，約定○○○ 土地上蓋好
之系爭大樓被告所分得部分，由原告自己選擇其中8 樓任一戶約60坪及平面車位2 個，被告以820 萬元出售予原告，超出60坪至70坪以內，原告按超過坪數以每坪15萬元計價補貼被告，第一期款200 萬元於原告領到被告支付之補償金3 日內給付，第二期款200 萬元於房屋興建至8 樓板時給付，尾款420 萬元及補貼差額於交屋時付清（見本院卷一第13頁至第17頁系爭協議書）。
㈢兩造與嘉泉公司於99年訂立系爭分屋協議書，約定「茲就甲
（即原告，下同）乙（即被告，下同）雙方於98年7 月30日所簽立之台北縣○○市○○段000 地號買賣協議書（即系爭協議書）乙案，經協議就丙方（即嘉泉公司，下同）所興建地下陸層地上十七層之房屋（即系爭大樓，下同），甲方可分得之房屋60坪及平面車位2 位，今甲方挑選B 棟區編號B1棟8樓房屋1 戶及車位為地下壹層樓編號136 號與137 號平面式
2 位，作為交屋依據，甲方所取得房屋及車位由乙方負責分擔房屋20坪及平面車位2 個，丙方負責分擔房屋40坪」（見本院卷一第19頁至第32頁系爭房屋協議書）。
㈣原告先後於98年11月5 日、102 年2 月27日給付系爭協議書
約定之第一、二期價款各200 萬元、200 萬元共400 萬元予被告（見本院卷一第13頁至第17頁系爭協議書、本院卷二第
241 頁陽信商業銀行存款送款單；本院卷一第194 頁）。㈤系爭分屋協議書所指「B 棟區編號B1棟8 樓房屋1 戶」即系
爭房屋（見本院卷一第280 頁、第461 頁新北市中和地政事務所109 年12月25日新北中地登字第1096181953號函暨所附
8 層平面圖；本院卷二第463 頁）。㈥依系爭協議書之計價補貼約定，原告就系爭房屋應補貼被告
之差額為465,225 元【計算式：（208.6 ㎡×0.3025坪/ ㎡－60坪）×15萬元】（見本院卷二第463 頁）。
㈦被告於110 年1 月21日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予廖祥荃（見本院卷二第145 頁系爭房屋謄本）。
四、本院之判斷：㈠系爭分屋協議書之定性？被告對原告所負之債務？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345 條定有明文。又債之標的，於債之關係成立時，如根本無可確定，則其內容即屬不能實現，其法律行為固屬無效。但如有可得確定之方法，而於履行債務時，債之標的已得確定，則其法律行為仍屬有效（最高法院70年度台上字第1044號判決參照）。查系爭協議書約定系爭大樓被告所分得部分，由原告選定其中8 樓任一戶約60坪及平面車位2 個，被告以820 萬元出售予原告，原告支付價款820 萬元及補貼差額，其性質為買賣契約，雖房屋及車位之標的尚未確定，但有可得確定之方式，即約定由原告選定，並經原告以系爭分屋協議書確定交屋標的為系爭房屋及車位，則被告依系爭協議書負有使原告取得原告所選定之系爭房地及車位所有權之債務甚明。
⒉按第三人負擔契約謂由債務人及債權人訂定，以第三人之給
付為標的之契約，屬於涉他契約之一種。民法第268 條規定「契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任」，即為此類契約之規定。其契約之給付義務由契約外之第三人負擔，而第三人並不因他人契約之訂定而負債務，其是否對債權人給付，純屬自由（最高法院110 年度台上字第714 號判決）。又債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，為債務履行承擔契約，不生債之移轉問題。債務履行承擔契約之標的為履行債務人對他人（債權人）之債務，依債務人與第三人間之內部關係，由第三人代債務人履行對債權人所負債務，債務之主體並未變更，與債務承擔契約不同，不生債務承擔之效果，債務履行承擔契約僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非債務履行承擔契約之當事人，無權請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅債務人得請求債務履行承擔之第三人，依債務履行承擔契約之約定向債權人為給付而已。查原告、嘉泉公司均為系爭分屋協議書之締約當事人，非該契約外之第三人，系爭分屋協議書自非第三人負擔契約或債務履行承擔契約，原告主張係債務履行承擔契約或第三人負擔契約，尚非有理。
⒊按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係（最高法院95年度台上字第334 號、最高法院85年度台上字第2269號判決參照）。債務承擔，係由第三人承受債務人之債務或加入債之關係而為債務人之情形（最高法院92年度台上字第1348號判決參照）。第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人。惟第三人與債權人訂立契約，如係由第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300 條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院85年度台上字第1168號判決參照）。就他人債務，不失其同一性，依契約約定承擔其給付義務者，即為債務承擔（最高法院109 年度台上字第1017號參照）。另解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。第三人與債權人訂立契約，其所用辭句表明承諾負擔債務人之債務，同時並未表明債務人因此免除責任者，如其真意係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付責任時（學說上所謂併存之債務承擔），即不能適用民法第300 條認該債務已移轉於該第三人，而謂原債務人即脫離原債務關係（最高法院95年度台上字第2214號判決參照）。查嘉泉公司為系爭協議書外之第三人，兩造與嘉泉公司訂立之系爭分屋協議書有關原告依系爭協議書所取得房屋1 戶約60坪及車位2 個由嘉泉公司負責分擔房屋40坪之約定，嘉泉公司係與系爭協議書之債權人即原告、債務人即被告訂立契約，承諾表明被告依系爭協議書對原告所負使原告取得原告所選定系爭房地及車位所有權債務之移轉房屋40坪所有權債務由嘉泉公司負責承擔，而加入系爭協議書之債務關係為債務人，復未同時表明被告因此免除移轉房屋40坪所有權債務之責任，嘉泉公司與被告就移轉房屋40坪所有權債務應各負全部責任，屬併存之債務承擔，被告就移轉房屋40坪所有權債務應與嘉泉公司負連帶責任，並負有移轉房屋20坪及系爭車位所有權之債務，則系爭分屋協議書之訂立，對於被告依系爭協議書對原告負有移轉原告所選定系爭房地及車位所有權予原告之債務及給付義務並不生影響，且應負全部責任，被告抗辯僅負1/3 之給付責任云云，容無可採。
㈡原告依給付不能之法則請求被告賠償損害有無理由？金額若
干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院100 年度台上字第856 號、85年度台上字第844 號判決參照）。查被告對原告負有移轉系爭房地及車位所有權予原告之給付義務，然系爭車位非被告所有，有新北市中和地政事務所109 年12月25日新北中地登字第1096181953號、110 年3 月23日新北中地資字第1106124019號函可按（見本院卷一第279 頁、本院卷二第49頁），被告又於本件訴訟繫屬中之110 年1 月21日將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予廖祥荃，致被告對原告所負移轉系爭房地及車位所有權予原告之給付義務，因被告無處分權能，而陷於給付不能，使原告受有不能取得系爭房地及車位所有權之損害，且該給付不能係因可歸責於被告之事由所致，被告復未舉證原告所受損害係因不可歸責於己之事由所致，當不能免責，則原告依給付不能之法律關係，依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償相當於系爭房地及車位市價之損害，洵屬有據。
⒉按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第
1 項、第3 項定有明文。民法第226 條第1 項規定債務人因嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院92年度台上字第829 號、102 年度台上字第195 號、106 年度台上字第342 號判決參照）。查系爭房地所有權於110 年1 月21日移轉登記予廖祥荃後，原告於110 年5 月18日具狀為訴之變更，變更依給付不能之法律關係，聲明請求被告給付損害賠償，有聲明變更暨準備㈣狀上本院收狀戳章可查（見本院卷二第233 頁），被告亦係於110 年5 月18日收受該書狀繕本而受給付之催告，為兩造所不爭執（見本院卷二第462 頁），依上說明，被告於原告110 年5 月18日請求賠償時，即有給付之義務，算定系爭房地及車位之市價，自應以110 年5 月18日之市價為準，被告抗辯應以系爭房地於109 年11月出售予廖祥荃之實際價格26,200,000元再加計車位1 個價格205 萬元算定系爭房地及車位之價格云云，要非可取。
⒊經本院囑託○○不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房地及車位
於110 年5 月18日之市價，鑑定結果為系爭房地於110 年5月18日之市價為24,740,000元（基地價格13,320,000元、建物價格11,420,000元）、系爭136 、137 車位於110 年5月18日之市價各為210 萬元（基地價格1,119,300 元、建物價格980,700 元），有該所110 年永估字第00000000號估價報告書可參，而該估價報告書針對價格形成之主要因素，進行產權、一般因素、區域因素、個別因素及不動產市場概況及最有效使用等分析後，採用比較法及收益法估定系爭房地之價格為24,740,000元，再以成本法估定建物價格為11,420,000元，基地價格即為13,320,000元，另採用比較法估定系爭
136 、137 車位之價格各為210 萬元，再推估建物與基地價值比率各約46.7％、53.3％，據此估定系爭136 、137 車位之建物價格各為980,700 元，基地價格各為1,119,300 元，堪認其估價方式及結果為客觀適當而可採。又原告已付價款40
0 萬元，尚有尾款420 萬元及補貼差額465,225 元共4,665,
225 元應為對待給付，則原告所受損害應以系爭房地及車位於110 年5 月18日之市價共28,940,000元，扣除原告應為對待給付4,665,225 元之餘額24,274,775元為準；原告逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。至被告抗辯損害賠償金額除扣除原告應為之對待給付外，尚應再扣除原告已為之對待給付400 萬元云云，委無可採。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第2
03 條分別定有明文。本件係損害賠償之債，以支付金錢為標的，無確定期限，未約定利率，則原告請求自聲明變更暨準備㈣狀繕本送達翌日即110 年5 月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，於法有據。
五、綜上所述，原告本於給付不能之法律關係，依民法第226 條第1 項規定，請求被告給付24,274,775元，及自110 年5 月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
民事第六庭 法 官 陳佳君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 22 日
書記官 李淑卿