臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第45號原 告 朱明善訴訟代理人 王友正律師被 告 劉癸玲訴訟代理人 林聖彬律師上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國109 年7 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於原告將新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：
五十分之一）、同區段一三二建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○號三樓房屋，含共有之同區段一五五建號、權利範圍五十分之一）所有權塗銷回復登記予被告之同時，應給付原告新臺幣柒佰玖拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以貳佰陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰玖拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款、第262 條第1 項、第4 項前段定有明文。原告起訴時主張其向被告購買坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍：50分之1 ）、同區段132 建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○ 號3 樓房屋，含共有之同區段155 建號、權利範圍50分之1 ，下稱系爭不動產），約定買賣價金為新臺幣（下同）790 萬元，然於108 年9 月15日發生廚房水泥天花板掉落，原告始得知系爭不動產之氯離子含量已逾買賣契約約定之標準，原告得解除系爭不動產之買賣契約；另原告已委請工程行修繕完畢並支出費用19萬4,500 元，而依民法第259 條、第179 條規定請求被告返還系爭不動產買賣價金
790 萬元、有益費用19萬4,500 元，共計809 萬4,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟中，原告當庭撤回就有益費用19萬4,500 元部分之起訴，且減縮聲明為請求被告給付790 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被告於該期日到場並未為同意與否之表示，然未於該期日後10日提出異議，已生視為同意原告撤回之效果，原告因此減縮應受判決事項之聲明，均與前開規定相符，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠被告為系爭不動產之出賣人，兩造於104 年5 月11日簽訂系
爭不動產之買賣契約書，約定買賣總價金為790 萬元，原告於簽約後依約繳付買賣價金，被告亦於104 年7 月3 日將系爭不動產移轉登記予原告，並於104 年7 月18日將系爭不動產點交予原告，原告便將系爭不動產出租予房客。惟原告之房客於108 年9 月15日突然告知系爭不動產之廚房水泥天花板整塊掉落，原告乃於108 年9 月20日將該混凝土送至訴外人厚昇工程顧問有限公司（下稱厚昇公司）材料實驗室檢驗，檢驗後發現系爭不動產之混凝土居然氯離子超標，原告始驚覺系爭不動產為海砂屋。原告隨即通知被告，並向林口區公所申請調解，然被告於108 年10月間調解時僅願意賠償20萬元修繕費用，因此調解不成立，之後被告即避不見面，不願再出面協商解決，原告乃以起訴狀繕本之送達為解除系爭不動產買賣契約之意思表示。
㈡依系爭不動產之買賣契約第5 條第2 項約定「物的瑕疵擔保
：賣方保證本買賣標的於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方不得主張解除契約，僅得請求減少價金。」、同條第3 項約定「本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或牆面等三處取樣），賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築完成日在民國87年6 月25日【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6 公斤；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3 公斤；前開所指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日期為準），除買賣雙方另有約定外，買方得主張減少價金或解除契約，並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業。」。而依厚昇公司所為之檢驗，系爭不動產之氯離子含量分別係廚房天花板（塊狀）每立方公尺3.151 公斤、臥室樑為每立方公尺2.225 公斤、陽台樑為每立方公尺2.647 公斤，顯見系爭不動產之氯離子含量已超過兩造約定標準，而有重大之海砂屋瑕疵，故原告依民法第359 條前段、系爭不動產之買賣契約第5 條第3 項約定解除契約，並依民法第259 條、第179 條規定請求被告返還買賣價金790 萬元等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告790 萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭不動產乃被告於20多年前向前手購入，當時被告並未要
求前手就系爭不動產作氯離子含量測試，故被告並不知曉系爭不動產是否為海砂屋。又被告否認原告提出自行委託厚昇公司出具之氯離子含量試驗報告之形式真正，縱然系爭不動產有氯離子含量超標之情事存在，原告並非可逕行主張解除契約，尚得主張減少價金，因系爭不動產是否因瑕疵而達不堪居住之程度，非僅氯離子含量一項即可認定，尚須就鋼筋腐蝕速率、鋼筋斷面量測、混凝土抗壓強度、混凝土中性化程度、裂縫裂損狀況、裂縫寬度及長度等項目綜合判斷，始能認定，且需審酌該瑕疵可否經由補強及防蝕處理等方法修復之，況系爭不動產自78年1 月30日興建完成，至今屋齡已31年，期間經歷過921 大地震、331 大地震，大樓並未有明顯裂損情形，樑、柱、牆面亦無何瑕疵，尚未達不堪居住之程度，故原告逕行主張解除契約，被告而言顯失公平，不應准許。
㈡退步言之，假若原告得主張解除契約，被告應於原告將系爭
不動產之所有權移轉登記予被告後，被告方負返還買賣價金之責任，且自隔日起，被告方就返還之買賣價金負5%利息之責任，被告得行使上開之同時履行抗辯權。再退步言，若原告得主張解除契約，因原告自104 年5 月11日買受系爭不動產至今已使用5 年，被告應返還之價金應非原告在104 年5月11日買受系爭不動產時所給付之價金，而應係原告在使用系爭不動產5 年後，於78年1 月30日蓋成之系爭不動產在10
4 年始用至109 年後，經折舊計算後所應給付之金錢等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：原告主張系爭不動產之氯離子含量高於兩造買賣契約之約定標準，其得解除買賣契約並請求被告返還買賣價金等語，被告則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭不動產之氯離子含量是否超過兩造買賣契約約定之每立方公尺
0.6 公斤？㈡原告得否解除系爭不動產之買賣契約？㈢原告得否請求被告返還系爭不動產之買賣價金？被告得否主張同時履行抗辯？經查：
㈠系爭不動產之氯離子含量超過兩造買賣契約約定之每立方公尺0.6 公斤：
⒈原告主張其於104 年5 月11日與被告就系爭不動產簽立買賣
契約，約定買賣總價金為790 萬元，被告於104 年7 月3 日將系爭不動產之所有權移轉登記予原告等情，並提出系爭不動產之買賣契約書、第一建經價金信託履約保證申請書、標的現況說明書、特別約定事項、原告簽發金額為550 萬元及70萬元之本票各1 紙、系爭不動產第一類謄本、房地產權點交書等件為佐（見第19頁至第51頁），且為被告所不爭執（見第79頁），堪認屬實。
⒉觀諸系爭不動產之買賣契約書第5 條第3 項記載：「氯離子
含量檢測：本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或牆面等三處取樣），賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築完成日在民國87年6月25日【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6 公斤；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3 公斤；前開所指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日期為準），除買賣雙方另有約定外，買方得主張減少價金或解除契約，並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業。」、第5 條第6 項後段記載：「…且無論買方有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。」，以及特別約定事項第11條記載：「賣方保證本建築物未使用未經處理之海砂，氯離子含量是否過高，雙方約定建築完成於民國87年6 月25日（含）以前，約定氯離子含量標準為0.6kg/立方公尺，民國87年6 月26日（含）以後，約定氯離子含量標準為0.3kg/立方公尺，除本契約另有約定外，以三孔平均值為準，雙方均不得於檢測未逾前述標準時要求任何補償或興訟，違者以違約論。」（見第23頁、第37頁），而系爭不動產乃78年1 月30日建築完成，亦有系爭不動之建物登記第一類謄本在卷可查（見第47頁），可知兩造約定系爭不動產之氯離子含量不得超過每立方公尺0.6 公斤，被告並保證系爭不動產並非海砂屋，且無論原告於交付買賣價金前有無辦理氯離子含量檢測，被告均應負瑕疵擔保之責。
⒊又原告主張系爭不動產之氯離子含量超過兩造約定每立方公
尺0.6 公斤之標準，所提出系爭不動產廚房天花板掉落照片、厚昇公司材料實驗室出具之氯離子含量試驗報告（報告編號：0000000 ）等件固為被告所否認，惟經本院依被告聲請送請臺北市建築師公會至系爭不動產取樣鑑定，該公會取樣
4 點之氯離子含量檢測結果分別為每立方公尺2.316 、2.47
7 、1.954 、2.362 公斤，均大於每立方公尺.6公斤，此有臺北市建築師公會以109 年6 月8 日109 （十七）鑑字第1523號函檢送鑑定報告書附卷可稽（見第147 頁至第159 頁），與原告主張相符，堪認系爭不動產之氯離子含量確有超逾兩造約定之標準。被告雖辯稱其已爭執厚昇公司受原告委託而作之氯離子含量試驗報告形式上及實質上真正，臺北市建築師公會至系爭不動產取樣後，並未由建築師親自鑑定，仍係委請厚昇公司為氯離子含量檢測，實難令被告甘服云云。然被告對原告委請厚昇公司試驗而提出之報告有所爭執，其主要理由乃因質疑原告提供予厚昇公司之樣品是否確係取自系爭不動產，此參被告之民事答辯一暨調查證據聲請一狀可知（見第83頁），而臺北市建築師公會之取樣過程乃經兩造參與，已無被告前開疑慮，況臺北市建築師公會委託厚昇公司所作試驗報告之檢測人員，與原告委請厚昇公司檢測時之檢測人員不同，此見檢測報告右下角「報告簽署人」欄之簽名可知，厚昇公司受臺北市建築師公會委託而出具之試驗報告亦僅記載委託單位、取樣人員、送驗人員係臺北市建築師公會，而無任何取樣樣品係來自於系爭不動產之任何資訊（見第55頁、第203 頁），故厚昇公司接受原告委託、臺北市建築師公會委託所作之試驗報告乃分別獨立之檢測，尚無從以厚昇公司前已受原告委託進行檢測，即否認其受臺北市建築師公會委託所作檢測之客觀性及公正性，被告前開爭執應非有據，其聲請再請臺北市建築師公會將樣品送往厚昇公司以外之單位鑑定，即無再予調查之必要。至被告另質疑厚昇公司前後2 次就系爭不動產之氯離子檢測結果數值不同部分，經核原告自行取樣、臺北市建築師公會經兩造合意取樣之位置並非同一，故檢測數值未完全相同乃屬合理，且依兩造約定之氯離子含量檢測乃取樑、柱、樓板或牆面等3 處取其平均值，亦可知系爭不動產之各處氯離子含量本即有所差異，始有約定取平均數認定之必要性，故亦無從以厚昇公司所作前後2 次試驗報告之數值並非完全相同，即否定其檢測結果之正確性，被告執此聲請傳喚臺北市建築師公會指派進行本件鑑定之呂錦華建築師出庭作證，釐清本件鑑定報告如何作成、數值何以有所不相符之處，應無再予調查之必要。
㈡原告得解除系爭不動產之買賣契約：
⒈兩造於系爭不動產之買賣契約第5 條第3 項後段約定如氯離
子含量檢測超過約定標準，原告得主張減少價金或解除契約，如前所述。又觀諸系爭不動產之買賣契約第5 條第2 項記載：「物的瑕疵擔保：買方保證本買賣標的於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方不得主張解除契約，僅得請求減少價金。」、特別約定事項第10條記載：
「對於物有瑕疵之處理，雙方約定以減少價金為原則，其減價數額無法達成共識時，雙方約定以買方、賣方、仲介公司分別對修繕所需費用估價，將費用總數除以三為減價標準，雙方對於前述減價標準不得拒絕，同意減價後，賣方不得拒絕交屋，買方不得拒絕付款，否則以違約論，對於前述減價數額認為不公平者，應另依司法途徑處理。（一方估價低於較高之另兩方估價平均值80% 者，該方估價則以較高之兩方估價平均值80% 為計算基準。）」、第17條記載：「雙方約定於移轉所有權並已點交買賣標的後，買方發現有本特約事項第十一、十二、十三點之重大瑕疵時，買方得要求減少價金或解除契約回復原狀，惟買方僅要求減少價金而其要求價金超過原買價百分之十者，賣方得要求解除契約回復原狀，買方不得拒絕。」（見第23頁、第37頁、第39頁），而特別約定事項第11條約定即為氯離子含量標準，如前所述，故綜合上開約定內容，可知被告就系爭不動產應負物之瑕疵擔保責任時，原告僅得於瑕疵重大時解除契約，否則只能請求減少價金，惟兩造合意氯離子含量超逾約定標準即屬所謂「重大瑕疵」，原告得請求減少價金，抑或行使解除契約之權利。是以，系爭不動產之氯離子含量已逾兩造約定每立方公尺
0.6 公斤之標準，則原告主張其得向被告解除系爭不動產之買賣契約，與兩造約定即無不合。而原告已以起訴狀繕本之送達被告為解除契約之意思表示，被告並收受該起訴狀繕本，有送達證書1 紙在卷可佐，堪認系爭不動產之買賣契約業經原告解除。
⒉被告雖抗辯原告僅得請求減少價金，系爭不動產倘若尚無礙
於居住或可得修復，縱有氯離子含量過高之情，原告主張解除契約即屬有失公平云云。然兩造業已於特別約定事項中合意氯離子含量過高即屬「重大瑕疵」，原告據此解除系爭不動產之買賣契約，即難認對被告有何顯失公平之處，況混凝土中若使用含鹽材料或氯離子由外界滲入，致使鋼筋表面氯離子含量超過一臨界值時，則鋼筋表面的鈍化膜便會遭受破壞而產生腐蝕，且當氯離子與水泥經化學反應後，將產生膨脹性鈣釩石而造成混凝土龜裂，始得外界之碳酸物質更容易侵入混凝土中，進而加速混凝土之中性化，對混凝土會有不利之影響，此參臺北市建築師公會前開鑑定報告內容可知（見該報告第4 頁），足認系爭不動產因氯離子含量過高將使鋼筋腐蝕、混凝土龜裂及中性化，對系爭不動產之結構安全甚為不利，亦對於系爭不動產居住使用者之生命、健康造成威脅，實難謂氯離子含量超逾標準之瑕疵並非達到重大之程度，故被告辯稱瑕疵並非重大且原告不得解除契約云云，仍無可採。
㈢原告得請求被告返還系爭不動產之買賣價金，惟被告亦得主張同時履行抗辯：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267 條之規定；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第259 條第1 款、第261 條、第264 條第1 項前段定有明文。又按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項亦有明文。原告已解除兩造間之系爭不動產買賣契約，依前開規定，兩造均負有回復原狀之義務，被告負有返還買賣價金予原告之義務，原告則負有返還系爭不動產所有權予被告之義務，兩者間有對待給付關係，且被告並無先為給付之義務，故原告請求被告返還買賣價金790 萬元，雖屬有據，惟被告提出同時履行抗辯亦為有理，本院即應為同時履行之判決，即被告於原告將系爭不動產之所有權塗銷回復登記予被告之同時，應給付原告790萬元。
⒉至被告另抗辯原告使用系爭不動產已5 年，被告負返還金錢
之責任應係扣除折舊計算後之金錢部分，原告雖主張被告係逾時提出新攻擊防禦方法，有延滯訴訟之情形，應生失權之效果云云，惟被告係於臺北市建築師公會完成鑑定報告後之言詞辯論期日即提出此攻擊或防禦方法，被告於得知系爭不動產之氯離子含量經鑑定有超逾兩造約定標準後，乃爭執其應返還予原告之買賣價金數額，係依訴訟進行之程度而提出攻擊或防禦方法，應無意圖延滯訴訟或因重大過失逾期提出之情形，原告主張被告此部分攻擊或防禦方法應有失權效，並非可採。然被告固無逾時提出買賣價金應扣除折舊之抗辯，惟回復原狀應回復契約訂定時之原狀，原告返還予被告之系爭不動產所有權，並無因時間經過而有何差異，被告自應返還因出售系爭不動產所有權而向原告收取之買賣價金予原告，被告抗辯應扣除折舊後之金額，並非有據。
四、末按債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107 年度第8 次民事庭會議決議參照）。被告既依民法第264 條規定行使同時履行抗辯，並經本院認該抗辯係屬有據，則原告請求遲延利息部分，於原告返還系爭不動產所有權予被告前，被告就應返還之買賣價金790 萬元尚不負遲延責任，是原告請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，即非有據。
五、綜上所述，系爭不動產之氯離子含量已逾兩造約定之標準，原告得解除系爭不動產之買賣契約，並請求被告返還買賣價金790 萬元。從而，原告依民法第259 條規定請求被告給付如主文第1 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。而被告為同時履行抗辯，請求原告返還系爭不動產所有權，亦有理由，爰於主文中諭知原告應負同時履行之義務。又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為假執行之免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 李瑞芝