臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第472號原 告 王萬鐘訴訟代理人 李德正律師
廖乃慶律師被 告 詹木濱訴訟代理人 毛國樑律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國109 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○九年度司執字第三八三九三號清償票款強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與訴外人林義順、周德旭於民國102 年11月21日，為訴外人洪進鈿向訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）借款新臺幣（下同）3,100 萬元之債務（下稱系爭借款）擔任保證人，並同時簽發本票（下稱系爭本票），且提供坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押以供擔保。惟因洪進鈿未清償系爭債務，陽信銀行則於105 年間，聲請強制執行拍賣系爭土地，並經被告代為清償後，受讓陽信銀行之債權及抵押權（下稱系爭抵押債權及系爭抵押權）。嗣於106 年9 月間，被告復以系爭本票聲請強制執行拍賣系爭土地就被告權利範圍4 分之
1 部分，並以2,700 萬元承受，而剩6,736,156 元未受清償（案號：本院106 年度司執字第110132號執行案件）。再就系爭抵押權部分，被告自行於107 年10月23日，以混同為原因，辦理抵押權塗銷登記在案，而被告係於106 年間執行程序結束後，始以混同為原因自行辦理塗銷抵押權，足徵被告主觀上認為其對於原告之債權已受清償，方為辦理塗銷抵押權。否則，若債權尚未清償，被告豈會塗銷擔保物權陷自己於債權欠缺保障之不利益。申言之，同一債權竟因被告塗銷抵押權之行為割裂為受擔保以及不受擔保兩個部分，除於法不合外，益徵被告之本票債權已因混同而消滅。此外，被告於承受系爭抵押債權前，分別於105 年5 月12日、7 月22日、106 年1 月12日以買賣為原因而取得周德旭、洪進鈿、林義順就系爭土地應有部分各4 分之1 ，共計4 分之3 應有部分，然被告在107 年10月23日，自行以混同為原因，辦理抵押權塗銷登記，益徵被告已拋棄系爭該抵押權，自得類推適用民法第751 條規定，於被告因混同而消滅之抵押權擔保範圍內即3,100 萬元之限度內免責。為此，爰依強制執行法第14條第1 項提起本件訴訟等語，並聲明：本院109 年度司執字第38393 號清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：系爭本票係由原告與洪進鈿、林義順、周德旭（下稱洪進鈿等3 人）共同簽發，依票據法第5 條第2 項規定，渠等應連帶負責，且原告為系爭借款債務之連帶保證人，再系爭抵押權消滅原因為混同，係因民法第762 條規定，而同法第751 條規定應以拋棄之法律行為方有適用，二者性質尚有不同，依法律明確性原則、物權法定主義不得類推適用。且抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，擔保債權之抵押權縱因混同而消滅，亦完全不影響執行名義所載主債權之請求，遑論被告主觀上認系爭借款已受清償之事。且依兩造另案臺灣高等法院108年度重上字第478 號判決理由所示，系爭抵押權之消滅係本於法律之規定，並非因107 年10月23日之塗銷登記，且被告並無拋棄物權之意思表示等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院得心證理由：原告主張：被告於107 年10月23日，以混同為原因，辦理抵押權塗銷登記，足見被告已拋棄系爭該抵押權，自得類推適用民法第751 條規定，於被告因混同而消滅之抵押權擔保範圍內即3,100 萬元之限度內免責等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋
棄權利之限度內，免其責任，民法第751 條定有明文。此條規定，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之（最高法院95年台上字第1634號、93年度台上字第2123號判決意旨參照）。
㈡本件原告及洪進鈿等3 人本為系爭土地共有人，應有部分各
為4 分之1 。洪進鈿於102 年間向陽信銀行借款3,100 萬元，原告及洪進鈿等3 人就系爭土地應有部分共同為陽信銀行設定第1 順位抵押權，並由渠等共同簽發系爭本票交付陽信銀行。惟因洪進鈿未清償系爭債務，陽信銀行則於105 年間，聲請強制執行拍賣系爭土地，並經被告代為清償後，受讓陽信銀行之債權，並於106 年3 月15日取得抵押權（即系爭抵押債權及系爭抵押權）；洪進鈿等人則分別於105 年5 月12日、7 月22日、106 年1 月12日以買賣為原因，將各自土地應有部分，均移轉登記予被告；嗣於106 年9 月間，被告復以系爭本票聲請強制執行拍賣系爭土地就被告權利範圍4分之1 部分，並以2,700 萬元承受，而剩6,736,156 元未受清償（案號：本院106 年度司執字第110132號執行案件）；再於107 年10月23日，以混同為原因，辦理抵押權塗銷登記等情，為兩造所不爭執，並有新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）109 年10月8 日新北莊地登字第1096050231號函暨附件之系爭土地抵押權及所有權相關登記申請資料在卷可佐（見本院卷第57至165 頁），堪信為真正。是以，被告於105 年5 月12日、7 月22日、106 年1 月12日以買賣為原因，自洪進鈿等3 人取得系爭土地應有部分4 分之3 成為共有人，嗣於106 年3 月15日自陽信銀行受讓系爭抵押債權及抵押權，致發生所有權與抵押權混同。又被告於107 年10月23日，以「混同」為原因，主動向新莊地政事務所辦理系爭抵押權塗銷登記，而未依民法第762 條但書規定主張抵押權不消滅，致該抵押權因而消滅，客觀上顯已拋棄為其債權擔保之物權即系爭抵押權，而影響保證人即原告之權益，揆諸首揭規定，系爭借款之保證人即原告就債權人即被告所拋棄權利之限度內（即擔保3,100 萬元債權之抵押權），依法免其責任。被告主張混同與拋棄不同云云，尚無足取。又因被告於系爭強制執行程序執行之本金為6,736,156 元，及自107 年4 月17日起至清償日止，按年息百分之三點二五計算之利息等情，有本院109 年度司執字第38393 號影卷之民事強制執行聲請狀附卷可查（見本院卷第211 頁），顯未逾3,100 萬元，原告自得就被告之請求，主張全部免責。從而，被告依本院105 年度司票字第8450號本票裁定、106 年度司執字第110132號債權憑證為執行名義，聲請強制執行原告之財產，即屬無據。
四、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷本院109 年度司執字第38393 號清償票款強制執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 許清秋