臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第618號原 告 江淑香訴訟代理人 羅筱茜律師複 代 理人 王曼瑜律師被 告 蕭麗卿
洪千千陳進興共 同訴訟代理人 洪戩榖律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國110 年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院108 年度司執字第144654號強制執行事件於民國110 年
1 月29日製作之分配表，被告陳進興於次序6 併案執行費所受分配金額超過新臺幣（下同）8,400 元、於次序10第4 順位抵押權所受分配金額超過105 萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告陳進興、蕭麗卿負擔395/1100，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言（最高法院88年度台抗字第218 號裁判要旨參照）。經查，原告提起本件訴訟，訴之聲明原為：㈠確認被告蕭麗卿與被告洪千千間如附表二所示最高限額抵押權所擔保之600 萬元債權請求權不存在。㈡被告洪千千應將如附表二所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被告蕭麗卿與被告陳進興間如附表三所示最高限額抵押權所擔保之500 萬元債權請求權不存在。㈣被告陳進興應將如附表三所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。嗣因附表一所示房地，業於109 年12月23日經本院108 年度司執字第144654號給付票款執行事件（下稱系爭執行事件）程序中拍定，並於110 年1 月29日就拍得價金製作分配表實行分配（下稱系爭分配表），原告爰以民事綜合言詞辯論意旨暨聲請調查證據狀，以強制執行法第41條規定為請求權基礎，並變更訴之聲明為：㈠本院108 年度司執字第144654號強制執行事件委請臺灣金融資產服務股份有限公司於110 年1 月29日所製作之強制執行金額計算書分配表，應將其中次序5 所列被告洪千千受分配之併案執行費4萬8,000 元、次序9 所列被告洪千千之分配金額641 萬8,35
6 元，均予以剔除，不得列入分配。㈡本院108 年度司執字第144654號強制執行事件委請臺灣金融資產服務股份有限公司於110 年01月29日所製作之強制執行金額計算書分配表應將其中次序6 所列被告陳進興受分配之併案執行費2 萬6,96
0 元、次序10所列被告陳進興之分配金額336 萬9,957 元，均予以剔除，不得列入分配等情，有民起訴狀及民事綜合言詞辯論意旨暨聲請調查證據狀在卷可證（本院卷一第9 頁、卷二第165 頁）。核原告所為，係因附表所示房地業遭執行拍定，本院並將拍定價金製作分配表以執行分配，情事有所變更，原訴之聲明無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要，依前揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第40條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3項前段分別規定甚明。經查，原告為系爭執行事件之債權人，其於110 年2 月8 日具狀對系爭執行事件於110 年1 月9日製作分配表中洪千千及陳進興之債權聲明異議，並於同年月18日向本院執行處陳報，其已於109 年10月20日對被告提起本件訴訟等情，業經本院職權調取系爭執行卷宗查核明確，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人林玉蘭自105 年5 月3 日起至105 年7 月
6 日止，分批持被告蕭麗卿（以下與被告洪千千、陳進興合稱被告，單一被告逕稱其姓名）所簽發之支票向原告借款，惟林玉蘭所交付蕭麗卿之還款支票經提示領款後，共計7,41
4 萬元遭退票而未獲清償。原告前於本院三重簡易庭對蕭麗卿提起請求給付票款事件並獲勝訴判決之金額共計3,122 萬元。原告執上述本院三重簡易庭確定判決為執行名義向本院執行處聲請強制執行蕭麗卿所有如附表一所示之房地（下稱系爭不動產），經本院執行處以系爭執行事件受理在案。惟系爭執行事件中，系爭不動產之第三順位最高限額抵押權人洪千千及第四順位最高限額抵押權人陳進興，向執行處具狀陳報其等對於蕭麗卿之債權分別為600 萬元及500 萬元，並聲明參與分配。惟蕭麗卿與洪千千及陳進興間以系爭不動產設定擔保之債權600 萬元及500 萬元並不存在。然本院民事執行處將系爭不動產以2,099 萬元拍定後，於110 年1 月9日作成分配表（下稱系爭分配表），洪千千受分配部分有次序5 之優先債權併案執行費4 萬8,0000元、次序9 之優先債權本金及利息共計641 萬8,356 元；陳進興受分配部分有次序6 之優先債權併案執行費2 萬6,960 元、次序10之優先債權336 萬9,957 元。惟因洪千千及陳進興對於蕭麗卿之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭不動產第三、第四順位抵押權即失所附麗，其等亦無從主張優先分配款項，原告乃於110 年2 月8 日就上開分配金額具狀向本院民事執行處聲明異議。並依照強制執行法第41條第1 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠本院108 年度司執字第144654號強制執行事件委請臺灣金融資產服務股份有限公司於110 年1 月29日所製作之強制執行金額計算書分配表，應將其中次序5 所列被告洪千千受分配之併案執行費4 萬8,000 元、次序9 所列被告洪千千之分配金額641 萬8,356 元，均予以剔除，不得列入分配。㈡本院108 年度司執字第144654號強制執行事件委請臺灣金融資產服務股份有限公司於110 年1 月29日所製作之強制執行金額計算書分配表，應將其中次序6 所列被告陳進興受分配之併案執行費2 萬6,960 元、次序10所列被告陳進興之分配金額336 萬9,957 元，均予以剔除，不得列入分配。
二、被告辯稱：
㈠、蕭麗卿以其所有之系爭不動產向洪千千借款600 萬元，雙方約定借款期間為自105 年8 月16日起至108 年8 月15日止，借款利息為5%，並於105 年8 月16日簽立不動產抵押借款契約書、抵押權設定契約書。洪千千即於105 年8 月17日自台北富邦銀行長安東路分行帳戶匯款300 萬元至蕭麗卿永豐銀行西門分行帳戶，並開立如附表四所示共計300 萬元支票交付蕭麗卿收執，以交付600 萬元之借款予蕭麗卿。蕭麗卿雖已給付約定3 年借款期間之利息共計90萬元予洪千千。惟蕭麗卿未遵期返還借款，洪千千接獲本院民事執行處有關原告與蕭麗卿間給付票款強制執行事件函後，於109 年6 月10日具狀聲明參與分配。
㈡、蕭麗卿自105 年至108 年陸續向陳進興共計借款500 萬元。其中300 萬元係陳進興先向訴外人陳素惠借款300 萬元，由陳素惠開立發票日為105 年2 月1 日之300 萬支票交付陳進興，陳進興再將上開支票交付予蕭麗卿，由蕭麗卿存入其華南銀行西門分行帳戶內兌現（下稱A 借款）。嗣蕭麗卿於10
5 年8 月間向洪千千借款600 萬元後，即交付陳進興如附表四編號2 所示金額為80萬元之支票以清償對陳進興A 借款之部分借款。蕭麗卿因原告請不明人士向其催討票款而心生恐懼，遂向陳進興借款100 萬元，以委請訴外人林虹輝、林泰德出面處理其與原告間之票款糾紛，陳進興依據蕭麗卿指示於105 年10月11日將100 萬元匯入林泰德第一銀行林口工二分行帳戶（下稱B 借款），作為蕭麗卿支付林虹輝、林泰德父子處理票款糾紛之費用。蕭麗卿又於108 年11月11日向陳進興借款55萬元，陳進興則自其台南第三信用合作社安中分社匯款55萬元至蕭麗卿華南銀行西門分行帳號（下稱C 借款）。蕭麗卿於108 年11月30日為返還其向訴外人蕭精山100萬元借款部分款項，而向陳進興借款50萬元，陳進興則簽立發票日為108 年11月30日金額為50萬元之支票交付蕭麗卿（下稱D 借款），再由蕭麗卿交予蕭精山以清償部分借款50萬元。蕭麗卿於106 年向陳進興借款10萬元，作為蕭麗卿配偶即訴外人黃進礐支付家庭日常生活開銷，陳進興則轉向陳素惠借款，由陳素惠開立發票日106 年1 月10日金額10萬元支票借予陳進興，再由陳進興交付該10萬元支票予蕭麗卿，蕭麗卿交付黃進礐，由黃進礐存入永豐銀行西門分行帳戶兌現（下稱E 借款）。蕭麗卿於107 年又因黃進礐支付家庭日常生活開銷之需求向陳進興借款65萬元（F 借款），陳進興則簽發如附表五所示支票交予蕭麗卿，蕭麗卿交予黃進礐，由黃進礐存入其永豐銀行西門分行帳戶兌現。蕭麗卿因向陳進興共計借款500 萬元，故以其所有系不動產地設定第四順位最高限額抵押權予陳進興以擔保500 萬元借款，並簽訂抵押權設定借款證明書，抵押權設定契約書。蕭麗卿至今尚未返還陳進興500 萬元借款及約定利息，而第四順位抵押權擔保債權已於109 年1 月14日，陳進興於接獲本院民事執行處系爭執行事件有關於原告與蕭麗卿間給付票款強制執行事件函文後，於109 年6 月15日具狀聲明參與分配。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
㈠、原告持有蕭麗卿所開立經提示後遭退票之支票金額共計7,41
4 萬元，且迄今尚未獲清償。其中1,078 萬元票款之債權經本院三重簡易庭以106 年度重簡字第280 號判決及本院106年度簡上字第438 號判決原告勝訴確定；其中2,044 萬元經本院三重簡易庭以106 年度重簡字第280 號判決及本院108年度簡上字第344 號判決原告勝訴確定，原告持上開判決書向本院民事執行處聲請執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案。
㈡、蕭麗卿所有系爭不動產上之第三順位及第四順位最高限額抵押權人即洪千千及陳進興，分別向本院民事執行處具狀陳報其等對蕭麗卿之借款債權分別為600 萬元及500 萬元，並於系爭執行事件中聲明參與分配。
㈢、系爭執行事件囑託臺灣金服公司以109 年板金職字第251 號強制執行事件拍賣系爭不動產業經拍定，於110 年1 月29日作成分配表，其中次序5 洪千千受分配之併案執行費為4 萬8,000 元、次序9 洪千千受分配之本金及利息金額為641 萬8,356 元、次序6 陳進興受分配之併案執行費為2 萬6,960元、次序10之陳進興受分配之金額為336 萬9,957 元，並定於110 年3 月5 日實行分配，原告於110 年2 月8 日就上開分配金額具狀向執行處聲明異議。
四、本院之判斷：原告主張系爭分配表將洪千千及陳進興之抵押債權列入分配，但如附表二所示第三順位限額抵押權，及如附表三所示第四順未抵押權擔保之債權不存在，洪千千及陳進興參與系爭分配表分配，於法不符，應予剔除等語。為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應探究者為：洪千千、陳進興對於蕭麗卿是否分別有第三順位抵押權所擔保之600 萬元借款債權、第四順位抵押權所擔保之500 萬元之借款債權？如有，於系爭執行事件得請求分配金額為何？茲析述如下：
㈠、按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院109 年度台上字第212 號判決意旨採相同見解）。次按不動產抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，意即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認其抵押權業已成立，且當事人為借款債務設定一般抵押權時，先為設定登記再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定抵押權登記，即反推有交付金錢或指已交付金錢為常態事實。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨採相同見解）。本件洪千千、陳進興主張對於蕭麗卿分別有如附表二第三順位抵押權所擔保之600 萬元借款債權，及附表三所示第四順位抵押權權擔保500 萬元之借款存在，為原告所否認，依上說明，應由被告就該等借款債權存在之利己事實，負舉證之責。
㈡、洪千千對於蕭麗卿是否有第三順位抵押權擔保之600 萬元借款債權？⒈經查，第三順位抵押權於105 年8 月18日設定登記時，其擔
保債權總金額為1,000 萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人蕭麗卿對於抵押權人洪千千現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、委任、保證、票據之金錢交易」，擔保債權確定日期為108 年8 月15日等情，有抵押權設定契約存卷可佐（本院卷一第118 至119 頁）。次查，蕭麗卿以系爭不動產設定設定抵押權，向洪千千借款600萬元，借款期間為105 年8 月16日起至108 年8 月15日，借款利息為年利率5%等情，有雙方簽訂之不動產抵押借款契約書及借據在卷可證（本院卷一第120 頁、卷二第105 頁）。
堪認雙方有達成借貸600 萬元之合意。又查，洪千千除於10
5 年8 月17日自其台北富邦銀行長安東路分行帳戶匯款300萬元至蕭麗卿永豐銀行西門分行帳戶外，另交付其開立如附表四所示以蕭麗卿為受款人，共計300 之支票交付蕭麗卿收執，而上開支票屆期均已兌等情，有洪千千富邦銀行長安東路分行帳戶存摺封面、內頁明細、蕭麗卿永豐銀行西門分行帳戶存摺封面、內頁明細、如附表所示支票影本、富邦銀行支票存款歷史對帳單等件為證（本院卷一第219 至231 頁、第235 至249 頁、本院卷二第105 ）。自堪認定洪千千已將借款600 萬元交付蕭麗卿。再審諸蕭麗卿自95年9 月14日至
109 年1 月1 日止，陸續由其華南銀行西門分行共計匯款90萬元至洪千千臺北富邦銀行長安東路分行末4 碼帳號8288及6288號帳戶（匯入明細詳本院卷一第233 頁），以給付600萬元借款期間之利息（105 年8 月16日至108 年8 月15日共計3 年之利息計算式：600 萬元×5%×3 ＝90萬元）等情，有洪千千存款帳戶歷史對帳單及存摺內頁交易明細在卷可證（本院卷一第235 至249 頁），更加證明洪千千與蕭麗卿間確實存有600 萬元之借貸關係。因此，被告抗辯系爭不動產第三順位抵押權有擔保債權600 萬元，應為屬實。
⒉原告雖主張如附表四所示之5 張支票，僅編號5 之支票係經
蕭麗卿提示兌現，其餘如附表四編號1 至4 之4 張支票共計
270 萬元係於不相干之第三人帳戶兌現，無法證明洪千千已交付270 萬元借款之事實等語。經查，附表四編號1 至4 所示之支票係分別經訴外人高世易、陳梅燕、葉怡君、郭紫婕（下稱高世易等4 人）提示後分別於其等帳戶內兌現等情，固有高世易等4 人帳戶兌現資料在卷可證（本院卷三第61至71頁），且為被告所不爭執。惟觀諸如附表所示之支票均已填載受款人為蕭麗卿（本院卷一第227 至229 頁），且上開支票執票人提示支票後，均由洪千千委託之付款銀行如數兌現等情，有洪千千存款帳戶歷史對帳單在卷可證（本院卷一第231 頁）。又審諸票據具有支付之功能，記名票據更可因受款人背書及交付而移轉票據權利予他人。蕭麗卿既因為系爭支票之受款人而取得請求支付票載金額之權利，縱經由背書而將票據權利移轉予高世易等4 人，亦屬其個人對於資金之運用。洪千千於附表四所示之支票經執票人提示後既已全數給付，自堪認定洪千千確已將支票所示之金額全數交付予蕭麗卿。原告以附表四編號1 至4 所示之支票並非於蕭麗卿帳戶為由，而主張洪千千並未將借款270 萬元給付蕭麗卿乙節，自屬無據，不足採信。
⒊至於原告主張蕭麗卿於原告所持有蕭麗卿開立之支票開始退
票後，即隱匿名下財產並有脫產之嫌。然縱使原告上開主張為真，惟此僅為蕭麗卿於其資金發生危機時所為之個人行為，原告既無法證明蕭麗卿之隱匿財產或脫產行為與洪千千有關，自無從據此推論洪千千與蕭麗卿間並無借款債權存在。因此，原告執此主張洪千千與蕭麗卿間並無此600 萬元借貸關係存在，自屬無據。
㈢、原告請求剔除分配表中關於洪千千受分配部分，有無理由？經查，系爭不動產第三順位抵押權設定擔保金額為1,000 萬元。而被告已舉證證明洪千千與蕭麗卿間確有借款債權600萬元之事實。準此，系爭不動產第三順位抵押權既然有所擔保之債權存在，蕭麗卿所設定予洪千千之系爭不動產第三順位抵押權即屬成立，原告以系爭不動產第三順位抵押債權不存在為由，請求將分配予洪千千次序5 優先債權併案執行費
4 萬8,0000元、次序9 優先債權本金及利息共計641 萬8,356 元，均予以剔除，不得列入分配等情，即屬無據，不足採信。至於原告主張蕭麗卿對於洪千千600 萬元借款之利息已給付至109 年1 月10日，洪千千受分配108 年8 月16日至109 年1 月10日之利息應予剔除等語。惟查，蕭麗卿向洪千千借款600 萬元，約定利率為5%等情，有不動產抵押借款契約書及借據在卷可證（本院卷一第120 頁、卷二第105 頁）。則自借款日即105 年8 月16日至108 年8 月15日止，借款利息共計90萬元（計算式：6,000,000 ×5%×3 ＝900,00
0 ），而蕭麗卿僅給付洪千千利息90萬元等情，亦有提洪千千銀行帳戶歷史對帳單及存摺內頁交易明細資料在卷可證（本院卷一第235 至249 頁）。此外，原告並未提出蕭麗卿已給付洪千千自108 年8 月16日至109 年1 月10日借款利息之佐證資料。因此，原告上開主張即屬無據，不足採信。
㈣、陳進興對於蕭麗卿間是否有第四順位抵押權所擔保之500 萬元債權存在？⒈經查，系爭不動產第四順位抵押權於108 年10月18日設定登
記時，其擔保債權總金額為600 萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人蕭麗卿對於抵押權人陳進興現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權額最高限額內所負之債務，包括借款、票據、利息、遲延利息、違約金」，擔保債權確定日期為109 年1 月14日等情，有抵押權設定契約存卷可佐（本院卷一第126 至127 頁）。
⒉陳進興固提出108 年10月15日債務人蕭麗卿簽名用印之抵押
權設定借款證明書，及蕭麗卿簽發金額500 萬元之本票（本院卷一第122 至123 頁），用以證明其與蕭麗卿間存有第四順位抵押權所擔保之借款債權500 萬元等情。然觀諸該借款證明書並無未記載債權人，本票亦未記載受款人。自無從依該借款證明書及本票即逕認陳進興對於蕭麗卿有500 萬元之借款債權。更何況僅以借款證明書或本票均不足以推論貸款人已將款項交付借用人，而雙方成立借貸關係。
⒊陳進興主張蕭麗卿於105 年向其借款300 萬元（A 借款）；
於106 年向其借款10萬元（E 借款），其均係轉向陳素惠借貸300 萬元及10萬元，並將陳素惠所交付金額300 萬元、10萬元支票分別交付予蕭麗卿，嗣該金額300 萬元支票於105年2 月2 日經提示後，已於在蕭麗卿華南銀行西門分行帳戶兌現；金額10萬元支票於106 年1 月12日經提示後，已於蕭麗卿配偶黃進礐永豐銀行西門分行帳戶兌現等情，並提出陳進興及蕭麗卿簽發之借據、蕭麗卿及黃進礐銀行帳戶存摺內頁交易明細為證（本院卷一第251 至255 頁、第279 至281頁、卷二第109 頁、第113 頁）。經查，證人陳素惠於本院證稱：我是從陳進興的口中知道蕭麗卿這個人，因為陳進興跟我借錢，要借給蕭麗卿，我跟陳進興有七八年的資金往來，我們互相都有借錢，陳進興跟我借錢比較多次，陳進興約從103 年或105 年開始跟我借錢，借錢沒有約定利息，借款金額從百萬至幾十萬，陳進興除了有次跟我說要借給蕭麗卿外，沒有跟我說借錢的用途，因為要借給蕭麗卿那次借款的金額有點大，所以我有印象，陳進興約在105 年借錢給蕭麗卿，我沒有特別去記陳進興最近一次何時跟我借錢，也不記得跟我借多少錢；被證四及被證九的借據是陳進興寫給我的，陳進興跟我說要借給蕭麗卿，且說等我開立的支票兌現後再寫借據給我，我有同意，所以300 萬的借據日期是105 年
2 月10日，跟300 萬元支票兌現日（按105 年2 月2 日兌現）不同，被證九的借據日期跟支票兌現日期不同，也是相同原因；陳進興說他有一筆300 萬及10萬要借給蕭麗卿，他要向蕭麗卿確認有收到錢，才要把借據交給我，他要把借據給蕭麗卿看，才可以把錢拿回來，因他有特別講說錢是跟我借的，因為金額很大，要蕭麗卿一定要把錢還給他；陳進興約在106 年底以前已經把300 萬元還給我，還錢的方式不太記得，所以我把借據還給他；陳進興在106 年底已將10萬元還給我；我跟陳進興之資金往來，我會用筆稍微記一下，這陣子陳進興把錢都還給我，所以我沒有記得那麼清楚，沒有資料可以提供法院參考；我記得借310 萬元給陳進興時，陳進興應該沒有積欠我債務，最後借錢給陳進興約在106 年，就是在310 萬元以後，就沒有再借錢給陳進興等語（本院卷二第340 至第345 頁）。基上，證人陳素惠與陳進興七、八年資金往來中，從不過問陳進興借款之用途，然陳進興卻單單告知證人向證人借款300 萬元及10萬元之用途係借款給蕭麗卿，且證人對於105 年及106 年已逾4 年借款之細節及過程均能明確回答，惟對於其與陳進興其他資金往來情形則均表示不記得。甚至對於陳進興最後一次借錢時間及金額，先稱沒有特別記，其後表示106 年310 萬元之後就沒有再借陳進興，前後說詞不一，且於先前所稱自103 年或105 年開始有
7 、8 年資金往來情形亦互為矛盾，證人證詞之真實性，已令人起疑。再審諸資金貸與他人屬個人重大理財事項，衡情應為就借貸金額及借貸日期詳為紀錄並妥善保管相關憑證以供後續追償。惟證人與陳進興間之資金借貸關係僅能詳述陳進興借款予蕭麗卿部分，其他則均無任何紀錄可資參酌，實與常情有違。證人陳素惠證詞既有上開不合理之處，而無法排除有偏袒陳進興之可能，自難遽認證人陳素惠之證詞與事實相符，而認定於蕭麗卿及黃進礐銀行帳戶中兌現之陳素惠所開立300 萬元及10萬元支票為陳進興交付予蕭麗卿之借款。又縱使上開陳素惠所開立之300 萬元及10萬元支票係陳進興交付予蕭麗卿，然自上開支票於105 年2 月2 日及106 年
1 月16日兌現至108 年10月15日辦理第4 順位抵押權止，長達3 年期間，蕭麗卿不需給付陳進興分文借款利息。而被告抗辯陳進興與蕭麗卿存有借款債權之證據即108 年10月15日借款證明書之借款條件卻約定：利息：按月息二分計付；遲延利息：按年息百分之二十；違約金：按月二分計付（本院卷一第123 頁），兩者有關於借款利息之約定實有天壤之別，被告主張陳進興與蕭麗卿間有高達310 萬元之借款，卻未約定借款期間及利息，顯與陳進興出借資金收取高額利息及違約金之慣例不同。審酌陳進興與蕭麗卿間並無特殊情誼，而陳進興出借資金係為賺取高額利息，且為防止借款人逾期償還借款更約定高額之遲延利息及違約金，更何況陳進興主張上開借款予蕭麗卿之資金係向第三人貸借而來，更難以想像陳進興會提供上開款項供蕭麗卿無償使用長達3 年。因此，被告主張陳進興係基於借貸意思將陳素惠開立之300 萬元及10萬元支票交付蕭麗卿，陳進興對於蕭麗卿存有A 借款債權及E 借款債權乙節，均屬無據，不足採信。
⒋陳進興又主張蕭麗卿於105 年10月11日向其借款100 萬元（
B 借款），其依據蕭麗卿指示將款項匯至林華泰帳戶等情，並提出郵局跨行匯款申請書為證（本院卷一第257 頁）。惟該匯款申請書僅能證明陳進興有匯款與林華泰100 萬元之事實，並無從推論陳進興與蕭麗卿間存有此100 萬元借貸關係之事實。況且原告亦否認有請不明人士向蕭麗卿催討票款之事實，則蕭麗卿是否有向陳進興借貸100 萬元以支付林華泰之需求，即屬有疑。復審酌陳進興與蕭麗卿並未約定B 借款之借款期間及利息，而蕭麗卿實際上亦未曾給付付B 借款利息予與陳進興，此均與陳進興出借資金賺取高額利息及違約金之慣例不同（理由同上開第⒊項說明）。因此，被告主張陳進興對蕭麗卿間有B 借款債權等情，應屬無據，不足採信。
⒌陳進興主張蕭麗卿於108 年11月11日向其借款55萬元（C 借
款），其即自台南第三信用合作社匯款55萬元至蕭麗卿華南銀行西門分行帳戶，雙方就C 借款已成立借貸關係等情，業據被告提出台南第三信用合作社及華南銀行帳戶封面及內頁交易明細資料為證（本院卷一第259 至265 頁）。自堪信為真實。再者，如上所述，第四順位最高限額抵押權擔保債權確定日期為109 年1 月14日，則陳進興對於張蕭麗卿之55萬元C 借款債權，自為系爭不動產第四順位最高限額抵押權擔保範圍。至於原告雖主張黃進礐已匯款450 萬元予陳進興以清償蕭麗卿對於陳進興之C 借款債務。然查，黃進礐雖曾分別於106 年9 月7 日、107 年10月1 日，自其永豐銀行各匯款200 萬元、250 萬元至陳進興台南第三信用合作社帳戶內（本院卷一第417 頁、第459 頁）。姑且不論，上開款項係由黃進礐帳戶匯款而非借款人蕭麗卿帳戶匯款，已難認定係為蕭麗卿清償借款。甚且上開款項之匯款時間均係C 借款成立前，更難認定係清償C 借款所為。因此，原告上開主張，洵屬無據，不足採信。
⒍陳進興主張蕭麗卿借款於108 年11月間向其借款50萬元（D
借款），其即開立發票日108 年11月30日、金額50萬元之支票交付蕭麗卿。蕭麗卿受領後將該支票後轉交蕭精山以清償蕭麗卿對於蕭精山之部分借款等情，並提出支票存款對帳單及蕭精山出具之收據為憑（本院卷一第276 至277 頁）。觀諸蕭精山出具之收據記載，「本人蕭精山收到蕭麗卿交給1張台南第三信用合作社安中分社，票號MA0000000 ，金額50萬元支票，…本人確實有兌現」等語，而上開支票為陳進興所開立並兌現等情，亦有陳進興支票存款對帳單可證。基上可證，陳進興確實以開立50萬元支票之方式將借款交付蕭麗卿，而陳進興亦於支票持票人提示後全數支付。因此，被告主張陳進興與蕭麗卿間存有D 借款之借貸關係，應屬有據，自堪信為真實。又陳進興對於張蕭麗卿之D 借款係發生於第四順位最高限額抵押權擔保債權確定日前，自應為該抵押權擔保範圍。
⒎陳進興主張蕭麗卿向其借款65萬元（F 借款），其即開立如
附表五所示之支票交付蕭麗卿，蕭麗卿受領後即轉交予黃進礐以支付日常家庭生活等情，固提出支票存款對帳單及黃進礐銀行帳戶存摺內頁交易明細為證（本院卷一第285 至303頁）。惟上開資料僅能證明陳進興開立如附表五所示之支票係於黃進礐帳戶內提示後兌現。並無從證明陳進興有交付上開款項予蕭麗卿，甚或與蕭麗卿就上開款項成立借貸合意。再審諸黃進礐曾於106 年間及107 年匯款至陳進興金融機構帳戶內，自不能排除於黃進礐帳戶內兌現之如附表五所示之陳進興開立之支票，本即為陳進興與黃進礐間之資金往來，而與蕭麗卿無涉。因此，被告抗辯陳進興對於蕭麗卿間有D借款之債權，且該債權為第四順位抵押權所擔保之範圍等情，自屬無據，不足採信。
⒏綜上所述，系爭不動產第四順位最高限額抵押權所擔保債權
應僅有陳進興對於張蕭麗卿之C 借款債權55萬元及D 借款債權50萬元，共計105 萬元。
㈤、原告請求剔除分配表中關於陳進興受分配部分，有無理由？⒈關於次序6執行費2萬6,960元部分：
依強制執行法第28條之2 第1 項及臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額標準第4 條規定，執行費依聲請執行債權徵收千分之八。依上說明，系爭土地第四順位最高限額抵押權擔保債權原本為105 萬元，則應徵執行費為8 萬4,00元（計算式：1,050,000 元×0.008 ＝8,400 ）。準此，就系爭分配表次序6 併案執行費優先債權逾8,400 元部分，自應予剔除。
⒉關於次序10優先債權本金、利息、違約金、遲延利息共計33
6 萬9,957 元部分：承上所述，第四順位抵押權擔保債權本金為105 萬元。另被告雖主張該抵押權擔保之105 萬元借款債權已約定利息二分；遲延利息年息20% ；違約金月息二分等情，並提出抵押權設定借款證明書為證（本院卷一第123 頁）。惟如上所述，抵押設定借款證明書並未記載債權人姓名，被告亦未提出借款證明書所記載借款500 萬元之交付情形，自難認定該設定借款證明書所載之借貸關係係存在陳進興與蕭麗卿間。再審諸該借款證明書之借款期間為108 年10月15日至109 年1 月15日，而本院所認定陳進興對蕭麗卿之C 借款債權及D 借款債權則係分別成立於108 年11月11日及108 年11月30日，係於借款證明書借款發生後使成立之借款。自無從認定C 借款及D 借款包含於該借款證明書所稱之500 萬元借款範圍內。
此外，被告並未提出陳進興與張蕭麗卿就C 借款及D 借款有約定借款期間、借款利率、違約金及遲延利息等相關佐證資料，自無從認定蕭麗卿需就C 借款及D 借款支付利息，甚或已逾還款期限而需支付違約金或遲延利息等情。因此，系爭分配表次序10優先債權本金、利息、違約金、遲延利息分配金額逾105 萬元部分，應予剔除。
四、結論：被告不能舉證明第四順位抵押權擔保債權逾105 萬元之借款債權存在，則該等債權既不存在，本院執行處所製作之系爭分配表將該等債權列入分配，即乏依據。因此，原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表中次序6 併案執行費受分配金額逾8,400 元、次序10受分配金額逾105 萬元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事實、證據已經足夠明確，至於原告聲請調取洪千千、陳進興103 年至110 年財產所得資料、洪千千富邦銀行長安東路分行帳戶自108 年8 月16日迄今、蕭麗卿永豐銀行西門分行帳戶自109 年1 月15日迄今、蕭麗卿華南銀行西門分行帳戶自109 年1 月15日迄今、蕭麗卿華南銀行西門分行甲存支票帳戶自105 年9 月1 日迄今、黃進礐永豐銀行西門分行帳戶自107 年12月1 日迄109 年3 月20日、陳進興台南第三信用合作社安中分社帳戶自109 年1 月15日迄今、洪千千配偶蘇志誠富邦銀行長安東路分行帳戶自105 年5 月1 日迄今帳戶明細，已涉及他人隱私且與本件爭點關聯性薄弱，均無調查必要。此外，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 鄔琬誼附表一：
┌─┬─────────────────┬──────────┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ 權利範圍 ││ ├───┬────┬───┬────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │ （平方公尺） │ │├─┼───┼────┼───┼────┼──────────┼─────┤│１│新北市○○○區 ○○○段│ 1046 │ 33.55 │323/10000 │├─┼───┼────┼───┼────┼──────────┼─────┤│２│新北市○○○區 ○○○段│ 1047 │ 460.70 │323/10000 │└─┴───┴────┴───┴────┴──────────┴─────┘┌─┬──┬─────────────────┬───────────────┬─────┐│編│建號│ 基 地 坐 落 │ 建物面積（平方公尺） │ 權利範圍 ││ │ ├─────────────────┼────────┬──────┤ ││號│ │ 建 物 門 牌 號 碼 │ 樓層面積 │附屬建物面積│ │├─┼──┼─────────────────┼────────┼──────┼─────┤│１│2433│ 新北市○○區○○段○○○○○號 │總面積：104.30 │陽台：9.11 │ 1/1 ││ │ ├─────────────────┤ │ │ ││ │ │ 新北市○○區○○路○段00號11樓 │ │ │ │└─┴──┴─────────────────┴────────┴──────┴─────┘附表二：
┌──────────────────────────┐│抵押權設定登記內容： ││不動產標示：如附表一 ││權利種類：最高限額抵押權 ││收件字號：中重登字第008670號 ││登記日期：105年8月18日 ││權利人：洪千千 ││債權額比例：1分之1 ││擔保債權總金額：1,000萬元 ││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人現在（包括││ 過去所負現在尚未清償）及將來在本││ 抵押權設定契約書所定最高限額內所││ 負之債務，包括借款、貼現、墊款、││ 委任、保證、票據之金錢交易。 ││清償日期：108年8月15日 ││債務人及債務額比例：蕭麗卿，債務額比例全部 ││權利標的：所有權 ││設定義務人：蕭麗卿 │└──────────────────────────┘附表三：
┌──────────────────────────┐│抵押權設定登記內容： ││不動產標示：如附表一 ││權利種類：最高限額抵押權 ││收件字號：重登字第174930號 ││登記日期： 108年10月18日 ││登記原因：設定 ││權利人：陳進興 ││債權額比例：1分之1 ││擔保債權總金額：600萬元 ││擔保債權確定期日：109年1月14日 ││清償日期：依照各個債務契約約定之清償日期。 ││債務人及債務額比例：蕭麗卿，債務額比例全部 ││權利標的：所有權 ││設定義務人：蕭麗卿 │└──────────────────────────┘附表四：
┌──┬───┬───┬───────┬────┬─────┬────────────┐│編號│發票人│受款人│發 票 日│票面金額│支票號碼 │ 付 款 人 │├──┼───┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 1 │洪千千│蕭麗卿│105 年8 月26日│ 80萬元 │AG0000000 │臺北富邦銀行南京東路分行│├──┼───┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 2 │洪千千│蕭麗卿│105年8月26日 │ 80萬元 │AG0000000 │臺北富邦銀行南京東路分行│├──┼───┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 3 │洪千千│蕭麗卿│105年8月29日 │ 60萬元 │AG0000000 │臺北富邦銀行南京東路分行│├──┼───┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 4 │洪千千│蕭麗卿│105年8月30日 │ 50萬元 │AG0000000 │臺北富邦銀行南京東路分行│├──┼───┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 5 │洪千千│蕭麗卿│105年8月30日 │ 30萬元 │AG0000000 │臺北富邦銀行南京東路分行│└──┴───┴───┴───────┴────┴─────┴────────────┘附表五：
┌──┬───┬───────┬────┬─────┬────────────┐│編號│發票人│發 票 日│票面金額│支票號碼 │ 付 款 人 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 1 │陳進興│107 年1 月20日│10 萬元 │MA0000000 │台南信用合作社安中分行 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 2 │陳進興│107 年3 月10日│15萬元 │MA0000000 │台南信用合作社安中分行 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 3 │陳進興│107 年7 月10日│15萬元 │MA0000000 │台南信用合作社安中分行 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 4 │陳進興│107 年9 月10日│ 15萬元 │MA0000000 │台南信用合作社安中分行 │├──┼───┼───────┼────┼─────┼────────────┤│ 5 │陳進興│107 年11月10日│ 10 萬元│MA0000000 │台南信用合作社安中分行 │└──┴───┴───────┴────┴─────┴────────────┘