臺灣新北地方法院民事判決110年度簡上字第158號上訴人即附帶被上訴人 林宏昭訴訟代理人 張皓帆律師複代理人 李佳珣律師被上訴人即附帶上訴人 高伯瑞訴訟代理人 吳存富律師
梁惟翔律師彭志煊律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年3月26日臺灣新北地方法院三重簡易庭109年簡字第2418號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。本件被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)於原審起訴請求「一、確認兩造間就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○段0000地號土地(權利範圍119/10000)、同段66-24地號土地(權利範圍1/10000)，及其同段6819建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000號6樓3建物(權利範圍1/1，以下合稱系爭房地)，於民國102年以重登字第308900號收件，設定於原告為債務人，擔保權利價值新臺幣(下同)50萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。二、被告應將前項抵押權所擔保登記予以塗銷。」，嗣於110年1月14日提出民事準備(一)暨聲請調查證據狀變更訴之聲明第1、2項為「一、確認兩造間就訴外人林素華所有坐落系爭房地於102年以重登字第308900號收件，設定以原告為債務人，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。二、被告應將前項系爭抵押權登記予以塗銷。」，經原審判命上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)於被上訴人給付25,863元之同時，將訴外人林素華所有系爭房地，共同由新北市三重地政事務所於民國102年12月16日為登記日期，重登字第308900號設定登記，以上訴人為權利人、被上訴人為債務人兼設定義務人，擔保債權總金額50萬元之普通抵押權登記予以塗銷，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，被上訴人原未就原審敗訴部分提起上訴，嗣於110年10月13日具狀提起附帶上訴（見本院簡上卷卷二第29頁至第35頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人以被上訴人於原審所提之民事變更聲明暨準備(三)狀所為訴之變更及追加，原審於110年2月22日言詞辯論時，已當庭諭知該變更及追加妨礙上訴人防禦及訴訟終結，應撤回起訴，然原審卻仍為附條件判決，於法有違云云。然觀諸原審110年2月22日言詞辯論筆錄，被上訴人並未撤回民事變更聲明暨準備(三)狀所為之訴之變更及追加，更未撤回起訴，是上訴人以此為由主張原審判決此部分程序有違誤之處，並不可採。又被上訴人於原審所為之上開訴之變更及追加部分，業經原審認係基礎事實同一，而予准許，則本件提起上訴後，亦為本院審理之範圍，併此敘明。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人提起上訴時，上訴之聲明原為「一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。」(見本院卷第23頁)。嗣於111年8月23日具狀更正上訴聲明為「一、原判決關於命上訴人應於被上訴人給付貳萬伍仟捌佰陸拾參元之同時，將訴外人林素華所有坐落新北巿三重區重新段壹小段第六六之五地號、權利範圍一萬分之一一九之土地；同段第六六之二四地號、權利範圍一萬分之一之土地，及其上建號同段第六八一九號、門牌號碼新北巿三重區重新路四段一六二號六樓之三，權利範圍全部之房屋，共同由新北巿三圱地政事務所於一百零二年十二月十六日為登記日期，重登字第308900號設定登記，以上訴人為權利人，被上訴人為債務人兼設定義務人，擔保債權總金額伍拾萬元之普通抵押權登記予以塗銷部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。」(見本院卷一第119頁、第120頁)，核原告所為上開聲明之變更，係屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追加。
四、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形之一者，不在此限。該但書各款事由，當事人應釋明之。違反規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文，依同法第436之1第3項並為簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。本件被上訴人提起於上訴人提起上訴後，始提出上訴人於109年12月9日所傳送之訊息，主張上訴人已免除被上訴人上開3萬元、6萬元之債務，及縱認被上訴人尚未清償系爭債務，上訴人亦以已上開訊息免除債務。另以縱使兩造間無達成以交付暨兌現支票做為清償系爭抵押權所擔保債權之合意且尚存有多筆債務，然被上訴人依民法第321條規定本得於清償時指定其應抵充之債務，無庸債權人同意等，有民事答辯二狀、答辯三狀(見本院卷二第21頁至第25頁、第45頁至第51頁)在卷可參，核屬新攻擊防禦方法，而被上訴人於二審始提出上開免除債務、指定清償之主張，惟並未釋明係依據民事訴訟法第447條第1項但書何款事由，復未釋明有何正當理由逾時於本院二審審理始提出上開新攻防方法，且經上訴人行使異議權，明確表示不同意(見本院卷二第56頁、第134頁至第139頁)，足認被上訴人於二審始提出上開主張，與前開規定未合，已屬逾時提出，不應准許，本院無庸再就上開抗辯予以論駁，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
(一)其於102年12月10日向上訴人借款40萬元(下稱系爭債務)而簽立本票，約定清償日為103年3月9日，並以其當時所有之系爭房地(現所有權人為訴外人林素華)為上訴人設定擔保權利價值50萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)。嗣兩造於104年6月23日就系爭債務協商時，其當場交付國泰世華商業銀行之本行支票(發票日：104年6月23日、支票號碼EJ0000000號、受款人：林宏昭、面額：40萬元，下稱系爭支票)1紙予上訴人。另其雖於104年6月3日將系爭房地之所有權移轉予訴外人林素華，然其本為系爭抵押權設定所擔保債權之債務人，亦為兩造間抵押權設定契約之當事人，且為系爭抵押權設定登記之共同聲請人之一，其既已清償系爭債務，則系爭抵押權所擔保之債權即已因清償而消滅，其自得立於利害關係人之地位，本於債之關係請求上訴人塗銷系爭房地之抵押權設定登記。
(二)系爭抵押權僅登記為擔保102年12月10日被上訴人向上訴人所借貸之40萬元債務，是縱兩造間存有上訴人於101年4月2日以現金交付被上訴人3萬元、於102年7月4日匯款至被上訴國泰世華銀行三重分行帳戶6萬元之消費借貸，因未登記為系爭抵押權所擔保之債權，自非系爭抵押權效力所及。且此2筆債務與系爭抵押權登記之時間相隔甚遠，且抵押權登記擔保之債權金額通常略高於實際借款金額，是系爭抵押權所擔保之債權確僅為系爭債務。另上訴人雖主張兩造間尚有於101年7月1日之450萬元借貸關係，然此為被上訴人所否認，且縱認該筆450萬元借貸關係存在，亦非屬系爭抵押權所擔保之債權。
(三)附帶上訴部分：兩造間就系爭債務並無違約金及債務不履行賠償金之約定，系爭抵押權設定登記時固有「違約金：每佰元每日1角；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新臺幣壹拾萬元。」之記載，惟此記載僅得認定系爭抵押權所擔保之債權包含該違約金，尚無從據以推認兩造間就系爭債務有上述違約金之約定，且附帶被上訴人亦未具體舉證兩造間就系爭債務確有上開違約金之約定等語。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人於101年間向上訴人借款，於101年7月1日簽立書面借據2紙(見原審卷第113頁、第117頁)，並簽發同額本票2紙(見原審卷第115頁、第119頁)及記載被上訴人不得將其當時名下之系爭房地為處分，以作為上開2筆借款(共計450萬元)之還款擔保，斯時上訴人雖未就系爭房地設定抵押權，但在前債未清之情形下，上訴人無可能在設定系爭抵押權後，於被上訴人僅兌現40萬元時，即同意被上訴人清償系爭抵押權所擔保之債權。嗣被上訴人於102年12月10日向上訴人借款40萬元，約定清償期為103年3月9日，然被上訴人於104年6月24日始兌付系爭本票，有遲延給付違約之情形。且被上訴人尚多次向上訴人小額借款(含101年4月2日現金交付3萬元、102年7月4日匯款至被上訴人國泰銀行三重分行帳戶之6萬元)，上訴人遂要求被上訴人應將其當時名下之系爭房地設定普通抵押權，以供擔保其借款債權，並約定擔保債權範圍包含「清償日為103年3月9日、違約金每佰元每日1角」、「債務不履行之賠償金新臺幣壹拾萬元整」。故系爭抵押權包含被上訴人向上訴人所借之上開所有借款，且借據上亦載明被上訴人提供系爭房地作為還款之擔保。
(二)被上訴人所提出之2段錄音譯文中上訴人多次要求被上訴人就其未清償之40萬元、250萬元、3萬元、6萬元提出具體之清償方案，否則並不願意以102年12月10日國泰世華銀行40萬元支票即同意塗銷系爭抵押權，且系爭抵押權設定登記書亦有違約金及其他擔保範圍之約定，是被上訴人對於上訴人有遲延給付違約之情事，依法應給付188,800元違約金及10萬元之賠償金。而系爭抵押權所擔保者既包含上開多筆借款、違約金、賠償金，是系爭抵押權所擔保之債權尚未全部清償，基於抵押權不可分性原則，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記自屬無據。另民法以契約自由為最大原則，故除法律有強制或禁止規定外，契約自由應予尊重，系爭抵押權設定契約書約定所擔保之債權範圍應包含系爭債務、違約金、債務不履行之賠償金，若被上訴人得以請求法院酌減違約金獲准，即罔顧上訴人於借款後亦須面臨追償之成本及精神、經濟等壓力，不符公平原則，且原審所酌減之違約金亦屬過低。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人對其敗訴部分聲明不服，並上訴聲明：(一)原判決關於命上訴人應於被上訴人給付25,863元之同時，將訴外人林素華所有系爭房地，共同由新北市三重地政事務所於102年12月16日為登記日期，重登字第308900號設定登記，以上訴人為權利人、被上訴人為債務人兼設定義務人，擔保債權總金額50萬元之普通抵押權登記予以塗銷部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(二)確認兩造間就附帶上訴人以訴外人林素華所有系爭房地，共同由新北巿三重地政事務所於102年12月16日為登記日期，重登字第308900號設定登記，以附帶被上訴人為權利人、附帶上訴人為債務人兼設定義務人，擔保債權總金額50萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。(三)附帶被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)被上訴人於102年12月10日向上訴人借款40萬元，於同月16日以其當時所有之系爭房地為上訴人設定擔保債權金額50萬元之普通抵押權，而系爭房地之所有權於104年6月3日移轉予訴外人林素華。嗣被上訴人於104年6月23日交付系爭支票予上訴人，上訴人於同月24日持系爭支票向銀行提示兌現等情，有系爭房地之建物及土地登記第一類謄本、系爭支票之正反面影本、系爭抵押權登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書(見原審卷第47頁至第57頁、153頁、第159頁至第165頁)、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年1月23日國世存匯作業字第1100010489號函(見原審限閱卷)等件在卷可參，是此部分事實，堪予認定。
(二)被上訴人以系爭抵押權所擔保之債務業已清償為由，主張上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，惟此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限；得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第860條、第861條定有明文。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許(最高法院47年台上字第535號判決意旨參照)。是普通抵押權所擔保之範圍，除契約約定排除外，本不以原債權為限，尚包括原債權之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，且當事人非不得約定以將來可能發生之債權為抵押債權。
2.觀諸系爭抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書之記載，可知系爭抵押權之種類為普通抵押權、設定之權利人為上訴人、債務人兼義務人為被上訴人、擔保債權總金額為50萬元、擔保債權種類及範圍為102年12月10日消費性借款、債務清償日期為103年3月9日、違約金為每百元每日1角、其他擔保範圍約定為債務不履行之賠償金10萬元(見原審卷第163頁、第165頁)。而契約當事人雖可自行訂定抵押權擔保之債權，且不以已發生之債權為限，然上開抵押權設定契約書已明確約定本件普通抵押權擔保債權種類及範圍為「102年12月10日消費性借款」，是被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權僅為其於102年12月10日向上訴人所借貸之40萬元，應堪採信。
3.上訴人主張被上訴人另分別於101年4月2日、102年7月4日向其借款3萬元、6萬元，及101年間曾向其借款2筆共450萬元，亦為系爭抵押權擔保效力所及。惟本件兩造於102年12月16日就系爭房地所設定者為普通抵押權乙節，已如前述。而普通抵押權所擔保之債權範圍與最高限額抵押權所擔保之債權範圍(即在一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權)不同，本件系爭抵押權所擔保之債權僅為「102年12月10日消費性借款」，有系爭抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書及系爭房地之土地及建物登記第一類謄本(見原審卷第163頁、第165頁、本院卷第65頁至第75頁)在卷可參。是上訴人主張上開3萬元、6萬元、450萬元亦為系爭抵押權擔保之效力所及等對其有利之事實，依舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證之責，然上訴人就此並未提出任何證據資料佐證以實其說，故其此部分主張，難認可採。
4.被上訴人主張其於102年12月10日向上訴人所借之款項40萬元，已於104年6月23日清償，然此為上訴人所否認。查本件被上訴人就其已於104年6月23日交付系爭支票予上訴人，以清償其於102年12月10日向上訴人所借之40萬元款項乙節，業據其提出其上有系爭支票正反面影本及載有「茲收到高伯瑞先生給付之還款支票，如影本所示林宏昭6/23」等語之文件(見原審卷第25頁)為佐。且兩造於原審110年2月4日言詞辯論時均陳述「(問：兩造之依據系爭抵押契約係擔保102年12月10日消費性借款即40萬元，且已清償？《提示國泰銀行函》)沒錯。」(見原審卷第184頁)等語，是被上訴人主張其已清償系爭抵押權所擔保之借款40萬元乙節，亦堪採信。
5.系爭抵押權所擔保債權尚包括將來可能發生之違約金債權、債務不履行賠償金，有系爭抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書可佐。本件被上訴人係於104年6月23日始清償上開40萬元之消費借貸債務，已如前述，而依上開抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保之102年12月10日消費性借款之清償日期為103年3月9日，是被上訴人還款時已逾兩造約定之清償日期，應負給付違約金之責。故被上訴人在清償上訴人違約金之前，系爭抵押權所擔保之債權尚未完全消滅，被上訴人以其已清償系爭債務為由，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及上訴人應將前項系爭抵押權登記予以塗銷，即難認有據。
(三)被上訴人以系爭抵押權設定契約書中雖有關於違約金之記載，但該記載無法據認兩造間就系爭債務有上開違約金之約定，然此為上訴人所否認。經查：
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段規定甚明。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許(最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判決意旨參照)。
2.被上訴人雖不否認其有於系爭抵押權設定契約書上簽名蓋章(見本院卷二第33頁)，然稱其至代書辦公室時係依代書之指示簽名蓋章，而否認兩造就系爭債務有違約金之約定。惟被上訴人係57年出生，於102年間為一年滿45歲之成年人，並非毫無社會經驗之人，且依上訴人所提出之借據、本票、現金支出傳票、匯款回條聯等件(見原審卷第113頁至第119頁、第125頁至第129頁)，可知兩造間常有金錢往來，系爭債務並非被上訴人第1次向上訴人借款，是被上訴人對於其向上訴人所借除本金外之其餘內容(如利率、違約金等)，難諉為不知，故被上訴人以其僅係依上訴人之要求至代書辦公室，依代書之指示在文件上簽名、蓋章等情，並不可採。且被上訴人就其主張兩造間對系爭債務並違約金等約定之對其有利之事實，並未提出任何證據資料佐證，是實難認其此部分主張屬實可採。
3.系爭抵押權設定登記時，上訴人對於被上訴人確有40萬元之消費借貸債權存在，且系爭抵押權設定契約書明確記載系爭抵押權所擔保債權包括將來可能發生之違約金及債務不履行賠償金之債權、債務清償日暨違約金計算方式等，已如前述。而依民法第250條之規定，上開債務不履行之賠償金應係被上訴人不履行該系爭債務而生損害之賠償總額，應可認係違約金之性質，是系爭抵押權所擔保之債權範圍應包括系爭債務、違約金及債務不履行之賠償金。本件被上訴人係於104年6月23日始清償系爭債務，逾約定之清償日103年3月9日，共1年又107日，應負給付違約金之責，故於被上訴人給付違約金之前，系爭抵押權所擔保之債權尚未全部消滅。惟本件土地登記申請書暨系爭抵押權設定契約書所載之違約金為「每佰元每日1角」及「債務不履行之賠償金10萬元」，以此方式計算，相當於約年息百分之56，違約金之數額顯然過高，本院認應以年息百分之5計算為適當，是上訴人得向被上訴人收取之違約金應酌減為25,863元(計算式：400,000元×0.05×《1+107/365》=25,863，元以下四捨五入)。
4.從而，被上訴人於附帶上訴時主張兩造間就系爭債務並無違約金之約定，並不可採。原審依被上訴人之備位請求，命被上訴人給付25,863元違約金之同時，上訴人應將系爭抵押權塗銷，並無違誤。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權範圍包括系爭債務、違約金及債務不履行之賠償金，被上訴人雖已清償系爭債務，然就其逾期清償所應給付上訴人之違約金尚未清償，請求酌減違約金，命上訴人於其給付違約金後，將系爭抵押權塗銷，為有理由，應予准許。原判決就上開應准許部分，判命被上訴人給付25,863元違約金之同時，上訴人應將系爭抵押權塗銷，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人附帶上訴指摘原審判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
七、本件上訴、附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 陳佳君法 官 莊惠真以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
書記官 蘇莞珍