臺灣新北地方法院民事判決 110年度簡上字第123號上 訴 人 廖榮生被 上訴人 簡基烟訴訟代理人 蕭萬龍律師
郭明翰律師上列當事人間請求給付承覽報酬事件，上訴人對於中華民國109年12月23日臺灣新北地方法院板橋簡易庭109 年度板簡字第1276號第一審判決提起上訴，經本院於110 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠緣被上訴人為網路知名攝影師，以拍攝模特兒寫真見長，上
訴人廖榮生及訴外人即原審共同被告吳秋怡（業經原審判決認定被上訴人對於吳秋怡之訴為無理由，駁回該部分之訴已告確定，下稱吳秋怡）為夫妻關係，渠等於民國108 年12月初與被上訴人達成合作協議，合作內容為「原審被告二人統籌模特兒即證人『芷涵』接洽及『芷涵X 突破自我』寫真集（下稱系爭寫真集）製作、銷售相關事宜，原審原告則負責攝影及後製修圖」，於銷售完畢後，被上訴人可獲全部淨利之3 成作為報酬。嗣兩造於109 年1 月13日至14日進行模特兒拍攝作業，拍攝完畢後被上訴人即將未經修飾之毛片傳予上訴人及模特兒即證人王芷涵確認，並經上訴人挑選後依其指示進行後製修圖，待被上訴人於109 年2 月2 日將照片成品交予上訴人確認無誤後，方提供予印刷廠商製作系爭寫真集；同時，因上訴人與吳秋怡所尋覓之印刷廠商所需費用較高，被上訴人乃同意幫忙另覓印刷及周邊商品廠商，謀求降低成本、提高利潤。本件兩造間所立之口頭約定，被上訴人認定性質上應屬承攬或類推適用承攬之相關規定，先予敘明，而依兩造合作協議內容及業界慣例，被上訴人僅負責拍攝證人及後製修圖，並提供照片成品予上訴人與吳秋怡，定性上自屬著重勞務給付及工作完成之承攬關係，而應適用民法關於承攬之規定。
㈡被上訴人於109 年1 月13日及14日拍攝完畢後，即提供拍攝
作品予上訴人及證人王芷涵確認，並依上訴人指示進行後製修圖，嗣於109 年2 月2 日將修圖後之照片成品交予上訴人，並經其確認無誤。是以，被上訴人之工作已於109 年2 月
2 日完成，自斯時起得依照民法第490 條第1 項、第505 條第1 項請求給付承攬報酬。詎料，上訴人及吳秋怡於銷售完畢且印刷廠商已交付系爭寫真集成品予渠等後，不僅無故延誤出貨，造成消費者抱怨連連，甚至違反兩造間合作協議，誆稱成本尚未計算完畢，不願給付被上訴人應得之報酬，被上訴人迫不得已，爰依承攬契約及連帶法律關係提起本訴。
㈢對於上訴人及吳秋怡抗辯之陳述：
⒈吳秋怡抗辯其非兩造契約當事人，因而當事人不適格云云，
然吳秋怡於兩造履約過程中確有參與，且於後續兩造協商時均以契約當事人自居欲與被上訴人協調處理，是其確為本件承攬契約（下稱系爭契約）之當事人無疑，其所辯僅係卸責之詞，並無足採。
⒉被上訴人於全部履約過程中從未聽聞上訴人提出被證二之「
寫真集拍攝出版合約」要求被上訴人簽名乙事，亦未曾見過上開合約書，否認有見過被證二之寫真集出版合約。且被上訴人於12月中將上開12月13日第一次拍攝之照片修好後傳至三人群組，證人竟回覆「好證（正）」、上訴人亦回覆「太證（正）」，直至隔年1 月中第二次拍攝前長達一個月，均未見「證人或上訴人指摘被上訴人拍攝尺度過大」或「因第一次拍攝尺度過大，上訴人或證人進而要求原告簽被證二之合約」之對話記錄。且依照證人王芷涵證稱「（問：拍攝前你就有約定說系爭寫真集不能露點嗎？和誰約定？）…我露點定義是可以看到乳暈但不能看到乳頭…」，則證人既願意露乳暈，何來第一次拍攝之照片尺度過大，而需簽立被證二之合約擔保第二次之拍攝。何況，無論係三人群組或兩造對話記錄，於第二次拍攝前、後根本未見上訴人要求被上訴人簽立被證二合約書、不得拍攝露點照，實與常情不符。再以社會通念及經驗法則度之，兩造既合意成立法律關係，上訴人擬好合約要求被上訴人簽署，卻於履約前、履約中、履約後長達三、四個月時間，均對「簽署合約」或「合約內容」隻字未提，直至訴訟進行方提出被上訴人從未見過亦未簽署之合約，要求拘束被上訴人，顯屬可疑；又，倘確因被上訴人疏失，致上訴人將系爭寫真集收益賠償證人38萬元（假設語氣），此一有利於上訴人之事實竟於被上訴人索討尾款時、後續數次協商時從未見上訴人說明、主張，直至本件訴訟進行時，方出現被上訴人從未見過亦未簽署之賠償憑證，實與常情有違。更況，被上訴人向上訴人索討尾款時，上訴人當時回覆「因系爭寫真集排版不美觀，讓公司老闆不甚滿意」云云，根本未見「因系爭寫真集有露點照片因而賠償證人」等語，甚至回覆「第一貨還沒出完第二審閱期未過」、「因此成本尚未估算」等拖延之詞，且後續數次協商時亦未提及賠償證人乙事，顯見斯時根本沒有上訴人主張因系爭寫真集有露點照片，因而賠償證人及後續補救費用，至為灼然。是以，自第一次拍攝至本件起訴前共長達數月時間，上訴人或證人自始至終都未向被上訴人表示不能露點或被上訴人拍攝之照片有瑕疵，反而對被上訴人拍攝、修圖之照片均表認同、讚嘆，甚至對被證二合約書及被證十五賠償憑證全隻字未提，倘有無露點對被告或證人至關重要，為何未見上訴人或證人以任何文字形式傳送予被上訴人要求把露點照片修掉或刪除！？在在顯示被證二及被證十五均係上訴人於本件訴訟繫屬後與證人通謀製作，無足採為利於上訴人之認定；且將上開合約書與被證十五之「寫真集糾紛賠償憑證」相互勾稽，兩者簽署日期相差3 個月，惟筆墨顏色竟相同、證人指印顏色一深一淺（被證二深、被證十五淺，足證兩者係連續蓋印），顯見兩者係同時偽造。又上開合約上所載系爭寫真集不得有露點照片等內容均與被上訴人無涉，亦否認承攬範圍包含後續編輯、排版、印刷等事宜，上訴人就上節均無舉證，反而空言指摘，洵無可採。
⒊兩造於口頭成立系爭契約時，僅依業界慣例約定被上訴人負
責拍攝及修圖，並無約定被上訴人應負責後續編輯、印刷事宜，是寫真集除拍攝、修圖以外之製作項目均非被上訴人承攬範圍，被上訴人之所以願意協助寫真集後續之編輯排版、代上訴人尋覓印刷及周邊商品廠商等，係因上訴人及吳秋怡向被上訴人表示渠等所覓得之廠商報價不俗，被上訴人便代為協詢廠商，經兩造討論後決定採用被上訴人所詢價之廠商而已，縱認（假設語氣）寫真集品質不佳等瑕疵，亦與被上訴人毫無關係，何況上訴人僅空言主張系爭寫真集不如預期，並未舉證系爭寫真集究竟有何瑕疵而應由被上訴人負瑕疵擔保責任，且系爭寫真集上千名買受人，未見一人向兩造主張系爭寫真集有瑕疵，是上訴人所辯實無足採。且證人王芷涵於社群媒體上本就知名於大尺度寫真照，上訴人於拍攝前即向被上訴人表示系爭寫真集名稱既為「突破自我」，即意在「突破過往拍攝尺度」，是兩造及證人間絕無可能有如被證二所指不得露點之約定（被上訴人從未見過被證二，亦無簽名，已如前述），是上訴人所辯被上訴人違反被證二合約書第5 條之「系爭寫真集不得露點或未經乙方同意之任何過度暴露照片於寫真集內頁」云云，實屬無稽。再查，被上訴人所完成之工作物（即拍攝、修圖完畢之照片）及系爭寫真集排版樣式均係存在GOOGLE雲端，經上訴人確認無誤後方進行後續製作，上訴人既已同意並驗收被上訴人所交付之工作物，後續針對系爭寫真集製作亦無反對之意思表示，足證被上訴人所完成之工作物並無瑕疵甚明。否則上訴人豈會未與被上訴人爭執製作內容或過程有誤或系爭寫真集有露點照片等求，反而如數匯款予印刷廠商，亦與被上訴人洽談後續事宜，在在足證上訴人所辯均係臨頌杜撰而無理由，至為灼然。是以，上訴人主張寫真集品質不佳及證人露點，因而後續補救、賠償共548,340 元（計算式：牛皮紙袋18,60 0+貼紙2,300+水鑽240+工讀生費用147,200+證人賠償380,0 00）云云，均非履行系爭契約所應花費之必要費用，而係上訴人自行濫用款項，就此部分費用應自行負責，與其依約應給付被上訴人之報酬無涉。被上訴人既已完成承攬工作，上訴人自應給付承攬報酬予被上訴人。何況，上訴人已於答辯㈡狀自認被上訴人所完成之工作物經其驗收確認無誤，無論是否有露點照片，上訴人均明知且同意依此工作物出版系爭寫真集，倘系爭寫真集真有刊登露點照（假設語氣），亦不得歸責於被上訴人甚明，是上訴人抗辯系爭寫真集獲利應扣除證人賠償金、加工費用云云，並無理由。
⒋就上訴人所提系爭合約獲利及成本，表示意見如下：
⑴不爭執部分：
①獲利部分：系爭寫真集獲利共計為1,217,860 元【1118本（
計算式：第一波554+國外49+ 第二波515 ）+1個大抱枕+20個小抱枕】。
②成本部分：
a.周邊商品成本總計12,939元。
b.寫真集印刷費用256,040元。
c.彩妝10,000元。
d.服裝7,704元
e.雜支14,600元。
f.PAYPAL手續費2,940元。
g.網站費6,394元。
h.運費70,800元。
i.補寄運費4,380元。
j.宅配890元。
k.國外運費12,302元。
l.179筆信用卡5%手續費9,816元。
m.515本綠界手續費15,450元。共計424,255元。⑵爭執部分：
①牛皮紙袋18,600元。
②2.貼紙2,300元。
③水鑽240元。
④工讀生147,200元。
⑤證人賠償380,000元。共計為548,340元。
⑶綜上，被上訴人主張獲利扣除成本按比例計算後，被上訴人
應分得之數額為163,937 元，即獲利1,217,860 元扣除成本424,255 元等於793,605 元，793,605 元再乘以被上訴人分配比例0.3 等於238,082 元，再扣除已分配之74,14 5 元，等於應再給付尾款163,937 元。
⒌又證人王芷涵與被告深具法律上利害關係，證人與上訴人形
式上雖非僱傭關係，然上訴人為證人之經紀人，動輒影響證人工作權利甚鉅，則證人與上訴人已具法律上利害關係，其中立性已非無疑。本件上訴人主張因系爭寫真集有露點照，故賠償證人38萬元云云，且證人已受領完畢，則無論事實為何，只要證人配合被告主張陳述，即可獲得上開金額；以社會通念及經驗法則度之，具如此利害關係之證人實無期待可能會做出與被告主張相反之陳述，是其證述憑信性顯有可疑。且依原證一第2 至3 頁所示，被上訴人於109 年1 月14日將所拍攝照片傳送予上訴人及證人，證人觀看後竟回覆「超美」、「我看到好幾張原圖就超美」、上訴人則回覆「哪受的了」，根本未見證人或上訴人有指摘被上訴人拍攝露點照之情形。再依原證一第3 頁及原證二第2 至5 頁所示，上訴人仔細閱覽被上訴人所拍照片後，接續於同年1 月18日至28日共十日分批挑選要修圖之照片傳予被上訴人，根本未見任何指摘被上訴人拍攝露點照之情形。況證人及上訴人均不否認於2 月6 日看過被上訴人所有修完之照片（原證三第2 頁），然上開三人群組自2 月3 日至2 月21日系爭寫真集出貨，根本未見任何證人或上訴人指摘原告拍攝露點照之情形。是以，證人證稱均有跟兩造講過照片不能露點，然無論係依三人群組全部對話記錄或被上訴人與上訴人對話紀錄以觀，根本未見任何證人或上訴人指摘被上訴人拍攝露點照之情形，顯見證人收受被告38萬元之利益而以反於物證之事實迴護上訴人，顯不可採信等語。並聲明：⑴上訴人及吳秋怡應連帶給付原告163,937 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以下開情詞置辯：㈠吳秋怡乃係因協助上訴人擔任公司會計、記帳等，因此相關
收款及聯繫給付廠商款項等事宜由吳秋怡負責。除此之外，吳秋怡僅陪同上訴人於109年3月12日共同前往被上訴人所開設之早餐店，僅此，其餘無論是合作契約內容、拍攝細部內容等，吳秋怡並無參與任何項目。
㈡而於108 年12月13日上訴人促成被上訴人與知名網紅即證人
王芷涵之首次合作外拍，拍攝地點於鶯歌，於108 年12月19日，基於12月13日拍攝之照片，證人認為沒修圖完善，造成尺度過大，因而請兩造協調，希望尺度有所拿捏。故於108年12月25日上訴人前去被上訴人所開立之早餐店口頭敘述講解合約內容，內容大致包括：1.成數、2.工作分配、3.證人王芷涵提出之要求等，上訴人同意分成扣除成本之淨利3 成作為被上訴人之報酬；被上訴人同意負責寫真集之拍攝、拍攝規劃、書本排版及尋覓印刷廠印刷書本及相關周邊產品，即承攬範圍為：拍攝、勘景、修圖、排版、印刷。且證人王芷涵因鑑於12月13日所拍攝的照片尺度過大，因而特例條約於系爭寫真集不願有任何涉嫌露點或未經證人同意之任何過度暴露照片於寫真集內頁。另於108 年12月27日上訴人擬好合約並與證人王芷涵完成簽署。108 年12月30日晚上8 時起至109 年1 月2 日晚上8 時為第一波寫真預購期間，其預購價為99 0元（含運），收益為578,460 元（共計554 本、14個小抱枕、4 個大抱枕）。於109 年1 月6 日上訴人計算第一波預購扣除成本後之淨利分潤，即給付於被上訴人74,145元。
㈢嗣於109 年1 月13日上午6 時起至109 年1 月14日上午11時
在墾丁實行拍攝，於當日上訴人將已與證人王芷涵簽署完畢之實體合約給予被上訴人簽名，但被上訴人卻置之不理，並藉故進行拍攝行程為由草草敷衍，上訴人實屬無奈，但也無可奈何，到了當地人員動員也就緒，不得不進行拍攝，頗有趕鴨子上架貌。且原訂兩天一夜之拍攝行程，被壓縮為一天半，只因被上訴人稱家中有事匆匆離開，上訴人與證人王芷涵也無可奈何。對於被上訴人提出「合約書」及「寫真集糾紛賠償憑證」質疑兩份文書之筆墨乃出自同一支筆，該筆一直以來都放在上訴人之公事包內，直到現在尚可書寫，而對於證人指印顏色部分，一深一淺此為用的力道深淺而已，若憑此就斷言該為偽造，上訴人深感納悶，上訴人與證人王芷涵均為親筆簽名蓋印，何來偽造之有。
㈣於109 年1 月18日下午4 時46分，上訴人首挑選11張拍攝之
照片需攝影師先行修圖（用於封面、周邊產品用），被上訴人於晚上11時30分將該批照片修圖完畢並分享Google雲端。
另於109 年1 月24日起至109 年1 月29日為農曆新年，期間上訴人共挑選135 張寫真內頁照供被上訴人修圖，以及架設第二波及海外預購網站設立。而於109 年1 月29日晚上8 時起至109 年1 月31日凌晨0 時為海外寫真預購期間，其預購價為1,590 元（含國際運費），收益為77,910元（共計49本）。於109 年2 月2 日被上訴人於上午10時47分告知上訴人周邊商品之數量金額等。另於109 年2 月3 日晚上8 時起至
109 年2 月9 日凌晨0 時為第二波寫真預購期間，其預購價為1,090 元（含運），收益為561,490 元（共計515 本、6個小抱枕）。
㈤被上訴人於109 年2 月4 日晚上11時40分告知上訴人修圖完
成並分享Google雲端。嗣於109 年2 月4 日起至109 年2 月
7 日期間，上訴人與證人王芷涵於此期間詳細討論與協調照片內容與寫真內頁，證人王芷涵於翻閱照片中驚見內含有露點照1 張，並與上訴人反應此事。109 年2 月7 日當日上訴人於晚上9 時26分與被上訴人進行通話，當中告知被上訴人有關證人王芷涵上述之事，要求被上訴人把該照片進行額外修改抑或是下架，不得放入寫真內頁中。
㈥而於109 年2 月11日上訴人於凌晨4 時37分統計並確認本數
（共1,200 本），被上訴人於下午4 時8 分向上訴人告知寫真印刷報價，即1,200 本其未稅報價為256,040 元，於109年2 月14日被上訴人於下午2 時40分告知上訴人周邊商品之金額，上訴人於晚上10時29分和被上訴人進行通話，詢問關於寫真印刷進度，是否有電子檔校稿或是實體樣本校稿供上訴人及證人做參閱，被上訴人回復則是案件已送印。上訴人實屬無奈，但也無可奈何。又於109 年2 月20日被上訴人於晚上8 時57分告知上訴人須補周邊商品之費用。嗣於109 年
2 月21日約下午4 時20分實際收到寫真本體（共1,200 本及1,200 張外層塑膠包裝袋），但由於上訴人於109 年2 月21至109 年2 月22日因公出差不在公司，因此尚未看到實體。
嗣於109 年2 月23日約中午12時30分，上訴人看到實體後，即先行翻拍寫真書含封面及內頁之影片，並傳與證人王芷涵參閱，當中卻發現關於該張露點照不但沒下架，還完全毫無修飾的曝光於內頁中。隨即上訴人立即前往公司投資人辦公處向投資人說明寫真目前進度，但投資人當時並不在公司，因而上訴人先放一本實體寫真於投資人辦公桌桌上，約莫晚間8 時16分投資人回到該辦公處後，立即向上訴人質疑該寫真之品質以及後續作法相關事宜，事後上訴人也已承諾投資人會將關於寫真此事妥善處理完畢。並於稍晚9 時7 分與被上訴人進行通話，上訴人先質詢被上訴人關於寫真書本身之品質、排版及字體，另再詢問被上訴人內含露點照的部分為何無下架，以及因本書籍之品質不如預期及內含露點照之事，並告知關於投資人針對該寫真之質疑，該如何進行後續補救之作業後，被上訴人竟惱羞成怒，暴跳如雷，非但不認錯，反而還一概不認，認為一切都是上訴人和證人王芷涵的問題，且揚言後續補救成本被上訴人完全不願承擔。而於109年2 月24日起至109 年2 月27日期間，上訴人因需處理寫真後續補救之事項，並積極尋覓相關廠商（包含客製化包裝袋、客製化貼紙、水鑽等），嗣於109 年2 月25日上訴人因貼紙廠商也有印刷書籍相關作業，因而請該廠商報價，假設寫真同一規格、同一材質且相同數目（1,200 本）之報價。嗣於109 年2 月27日上訴人獲得該廠商之寫真報價1,200 本為200,000 元，與被上訴人所提之報價差距頗大。同日上訴人與證人王芷涵商討有關此寫真內含露點照之事宜，經數日協調後，因被上訴人之過失，最終以賠償證人王芷涵380,000元為結果，並於當日完成和解。
㈦於109年2月23日起至109年2月26日、109年2月29日至109年3
月3 日，共計日8 ，每日6 小時，以上時段為後續補救作業工程，為求盡可能的不拖延出貨時間，因而聘請工讀生共三名，以加快包裝速度，並保障已預購之消費者的權益不受損。於109 年2 月23日起至109 年3 月4 日期間被上訴人依然絲毫不過問後續補救之任何細項。而於109 年3 月4 日起至
109 年3 月5 日期間，被上訴人向上訴人及證人王芷涵聯繫，依舊不過問任何後續補償之任何細節內容，也對於出貨是否如期順利毫不在意，只針對詢問事後之淨利分成，且只在乎後續款項何時到帳。上訴人以優先處理客戶出貨相關問題為由，先暫緩被上訴人之情緒，並承諾被上訴人於109 年3月12日前往被上訴人所設之早餐店當面做詳細整起事件之說明。嗣於109 年3 月12日上訴人約於上午10時30分到達被上訴人所設早餐店，並攜帶實體寫真集1 本，供被上訴人參考，上訴人先提出針對系爭寫真集品質之質疑後，但被上訴人夫妻二人先聽到該問題，便暴跳如雷，翻臉拍桌，還找另兩位不關此事的兩位男性友人在旁叫囂助陣，上訴人毫無講解及討論的空間，原定要連同後續補救成本及賠償證人王芷涵之賠償費一同告知於被上訴人，但經被上訴人情緒化之表現，並無想聽上訴人所陳述後續事項之意願，且揚言提告其餘不必多說，再加上當時被上訴人方人數較多，上訴人因深感畏懼，便先行離席。詎料被上訴人竟稱承攬範圍僅為拍攝及修圖，以及是因上訴人尋覓之廠商報價不俗，所以由被上訴人代為尋覓，實屬為惡意捏造。被上訴人最初告知上訴人稱：之前合作過超過一百本寫真集了，因此廠商很熟，價錢也比較好談。因由被上訴人之毛遂自薦，上訴人才將排版及印刷等事宜交由被上訴人負責。而被上訴人提出之報價，與市場行情相差甚遠，可見毫無比價，抑或是當中有無任何嫌隙，上訴人無從得知，且上訴人至今依然不知該印刷廠商位於何處，以及聯繫電話，甚至連公司名稱都不太清楚，一切連繫均由被上訴人負責，被上訴人又何來毫無關係之有，再者上千人購買之寫真集，因由上訴人事後緊急加工出貨，才大幅減少買受人對於該寫真提出瑕疵疑慮，但並非全無。因證人王芷涵目前乃為直播平台之主播，就以有不少粉絲在平台，抑或是粉絲私下與證人針對系爭寫真集提出相關質疑，被上訴人主張實無足採。
㈧被上訴人所完成之工作物，存放於Google雲端，確實經由上
訴人確認為屬實，但僅限於初次由上訴人挑圖供被上訴人修圖之各張，其餘排版樣式、印刷品之電子檔等，均未交於上訴人及證人王芷涵確認，而是由被上訴人一意孤行，擅自確認後所印出，且被上訴人唯一收得負責印刷寫真之廠商聯繫，即是通知寫真均已全數印妥，並約定時間配送，如不如數匯款予印刷廠商，莫非要拖延不收貨，而整批重印否，且如前述被上訴人所述，如印刷任何相關事宜均與被上訴人無關，那又為何上訴人會從未見任何寫真之初稿或電子檔等，而直接收取貨品。況證人王芷涵於社群媒體上確實是以知名於大尺度寫真照，但並無任何露點及涉任何情色、裸露等尺度。且被上訴人辯稱上訴人於拍攝前即向被上訴人表示寫真名為「突破自我」，因而突破過往尺度，即便是露點也無妨。該寫真之名稱是拍攝結束後，方由上訴人親自所取之名稱，並告知於被上訴人及證人王芷涵，因此上述被上訴人所辯實屬捏造狡辯，實不足採。且證人王芷涵於拍攝寫真前，告知於上訴人，並無想拍攝露點、胯下等照。至於合約相關等如前述，上訴人已告知被上訴人，但被上訴人置之不理，理所當然無簽名於其上。
㈨既被上訴人認定性上應屬「承攬」之相關規定，即上訴人則
得依照民法第493 條「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」，上訴人已於收取貨品後隨即向被上訴人提出如何修補之商討，且料被上訴人不予理睬，且一概不認。又依照民法第495 條、第497 條規定，被上訴人之工作過失、瑕疵等，上訴人得以請求解除契約，抑或是減少報酬外，並得請求損害賠償。且上訴人得使第三人改善或繼續其工作等。並非上訴人不提出告訴求償，上訴人是基於當初寫真集皆在銷售階段，且與證人王芷涵也在協調中，並無閒暇時間向被上訴人提出損害賠償之告訴，詎被上訴人卻向上訴人先行提出承攬報酬之告訴，被告實屬無奈。
㈩被上訴人主張上訴人與證人王芷涵具法律上利害關係，且其
證述內容多與客觀物證不符，是證述憑信性甚低，且因上訴人為證人王芷涵之經紀人，動則影響證人王芷涵工作權利云云，然證人王芷涵所述與客觀物證相符，且證人王芷涵乃一介公眾人物，接受大尺度但從未授權同意給任何人發行拍攝內含露點之照片，且上訴人已於答辯狀、答辯狀(二)、答辯狀(三)皆有提起兩造與證人王芷涵均已協調且同意非露點之決策，且上訴人也已立妥拍攝合約簽屬，只是被上訴人一再推諉抵賴，遲遲不肯簽名，還把此責歸於上訴人是證人之經紀人，可以控制模特兒的一切言行，然照片並非上訴人拍攝，印刷廠商也並非上訴人所聯繫，且發行該露點照之寫真集無論是對於模特兒抑或是上訴人均無益處，且模特兒對於本公司之不信任感也因此事屢屢倍增。而造就此事之端倪者，事不關己亦不聞不問，卻單單僅視得個人利益，無視其事件所造成模特兒及上訴人、上訴人隸屬公司之名譽、利益損失，矢口否認因自身業務過失造成的種種損失，居心叵測。被上訴人既否認「寫真集出版合約」，且對於合約上述所載之不得有露點照片等內容，以及被上訴人否認有關承攬範圍之包含項目等，均無理由。鑒於被上訴人是以「承攬報酬」為由提起本件訴訟，因此上訴人即定作人認為系爭寫真集之品質並未達最初協議之標準，甚至內含有證人王芷涵於最初同意拍攝此寫真集作品前之前提，即「不含任何露點照」。對於此點，證人王芷涵也一同到庭作證。且有鑒於本公司之商譽與未來性之考量，作品呈現與最初談論之品質有所落差，故而予以後續補救及加工才出貨品給與買受人，盡可能地減低訂購人收取貨品後之負面回饋。再者無故增加成本以及無故拖遲出貨時間，豈會為上訴人所願，被上訴人所辯，實屬無稽之言。
被上訴人所提出之原證一所述：被上訴人於109年1月14日，
將所拍攝照片傳送於上訴人及證人王芷涵，證人王芷涵觀看後回覆「超美」、「我看到好幾張原圖就超美」、上訴人則回覆「哪受的了」爾爾，這僅為上訴人及證人王芷涵對於攝影師（即被上訴人）之專業所提出之肯定與讚美，何以做為「拍攝露點照卻未盡到修圖遮蔽瑕疵之業務過失之證詞？」，且被上訴人本身也自認所述之該批照片皆為「原圖」、及「修圖過後之毛片」，而並非排版完成之電子樣品，因上訴人有向被上訴人提及該批原圖內含有露點照，須在排版完成之電子樣品修飾瑕疵，並給予上訴人及模特兒確認無誤後，方可下印，詎料2 月3 日至2 月21日期間，被上訴人既無通知上訴人及模特兒廠商校稿時間，也無寄送實體樣本，當上訴人收取通知時，即為廠商出貨及收取貨款通知。不知被上訴人意欲為何？分明是被上訴人因業務過失，卻蓄意模糊焦點，推脫於上訴人與模特兒有利害關係? 實屬被上訴人意圖卸責之說詞，荒誕無稽。鑒於被上訴人否認寫真集有刊登模特兒露點照片之瑕疵此點，上訴人於109 年10月14日開庭時當庭呈上該寫真集1 本當證物之一，並可探知上訴人所指露點照片之虛實。再者上訴人於答辯狀( 二) 確實確認其所有照片驗收，但如答辯狀( 二) 所述，後續之排版樣式、印刷品之電子檔等最後校稿，上訴人與模特兒雙方均未見著。且被上訴人當時聲稱自己會以自己專業角度來刪減過多重複性質高、抑或是場景、表情動作相似之照片，故而上訴人也聽信被上訴人所述，靜心等候最後電子樣之校稿。且料被上訴人竟一意孤行，擅自確認後隨即印出，當上訴人悉知詳情後，已是寫真集均已全數印刷完成，並準備配送，詳情如答辯狀( 二) 所述，上訴人與模特兒均與該印刷廠商並無任何通聯記錄與書信、Email 等往來，且再次強調，上訴人至今均不悉知該廠商位於何處，聯繫方式為何，一切通聯均由被上訴人一手包辦，試問，何謂後續編輯、排版、印刷與成品內含露點照片皆與被上訴人無關？故而其後續補救加工及補償之成本，均皆列為由被上訴人所引發之職務過失所致之額外成本。倘若被上訴人是以「合作出版」為由，那為何身為合作方之其餘二人（上訴人與模特兒）卻並無後續商討編輯、排版，甚至連最後校稿之電子樣也並無見著？倘若被上訴人是以「承攬報酬」為由，則上訴人得以依民法第497 條規定主張並無見著最後之電子樣，故而得認定被上訴人工作有過失且有瑕疵。且在毛片修圖過後，上訴人及模特兒均已告知被上訴人須於電子樣品或實體樣品上做好後製修圖及模糊處理，且料被上訴人並未在下印之前讓上訴人及模特兒親見校稿完成後之電子樣品或實體樣品，被上訴人因失職所造成之損失，顯然易見。且被上訴人主張上訴人將系爭寫真集收益賠償證人王芷涵38萬元此一有利於上訴人之事實竟於被上訴人索討尾款時、後續數次協商時從未見上訴人說明、主張云云，試問被上訴人，有關賠償模特兒補償之金額，實屬損失，何來有利於上訴人？且被上訴人主張後續數次協商，此乃其捏造之事實，實屬無稽。被上訴人不過問後續種種損失及名譽等任何後續補償之任何細節內容，也對於出貨是否如期順利毫不在意，只在乎後續款項何時到帳。被上訴人主張上訴人從未向廠商表示系爭寫真集有問題而要求重新印刷或裝訂，但上訴人完全不認識張智傑先生為何人，該出貨單之客戶名稱也並非被上訴人，且被上訴人也並未告知上訴人與模特兒雙方與廠商之聯繫均授權於張智傑先生，當時上訴人收取貨品查閱後，隨即向被上訴人提出針對系爭寫真集之質疑（為何該系爭寫真集之內容排版、封面字體樣式、紙張材質等，均不盡理想，且原於雲端上已有爭議之露點照片依舊未經修改瑕疵及模糊處理？），且料被上訴人聽聞後急於推脫責任並暴跳如雷、一概不認錯，且揚言後續補救均與被上訴人無關。
寫真總收益、總成本及細項如列：
⒈第一波收益(554本、14個小抱枕、4大抱枕)578,460元。
⒉國外收益(49本) 77,910元。
⒊第二波收益(515本、6個小抱枕)561,490元。合計為1,217,860元。
⒋成本：
(1)Paypal手續費2,940元。
(2)網站費6,394元。
(3)運費(1126本) 67,560元。
(4)補寄運費(73本) 4,380元。
(5)宅配890元。
(6)國外運費12,302元。
(7)179筆信用卡費5% 9,816元。
(8)515本綠界手續費30元，共15,450元。
(9)彩妝10,000元。
(10)服裝7,704元。
(11)雜支(3,000油錢+700過路費+2,900中午吃飯+6,000民宿+1,200晚間餐費+800第二日午餐)14,600元。
(12)書本256,040元。
(13)第一波周邊成本5,620
(14)第二波周邊成本3,140元。
(15)補無框畫成本609元。
(16)加訂抱枕3,570元。
(17)牛皮紙袋18,600元。
(18)貼紙2,300元。
(19)水鑽240元。
(20)工讀生(三人一天各6,000，共八天144,000+100x4餐費共八天3,200)147,200元。
(21)證人即證人賠償金380,000元。
(22)合計成本為969,355元(答辯狀誤植為972,595元)。則總收益1,217,860元扣除總成本969,355元再扣除第一波已分配淨利共247,150元= 1,355元(答辯狀誤植為-1,255元)。系爭寫真集目前並未完售。對於被上訴人所爭執之成本費用，鑒於被上訴人起訴狀所載成本加計服裝、雜支、運費等，而該準備狀所載卻並無上述等費用，莫非拍攝期間所花之任何費用，以及網站手續費、上千本寫真集之運費等，皆為免費乎。是以被上訴人無理而實不足採。並聲明：①被上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請求免准假執行。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人163,
937 元，及自109 年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。併依職權宣告假執行；被上訴人其餘之訴駁回。而上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，而就事實之陳述及所用證據，除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠原審並未依照民法第493條至第497條規定對於兩造間承攬報酬糾紛做出有效判決，被上訴人出爾反爾、矢口否認原先與上訴人約定之承攬工作範疇，模特兒雖然與上訴人在法律上具有利害關係，但模特兒從未授權同意給任何人發行拍攝內容含有露點的照片，上訴人當時有藉此約定兩造跟模特兒應簽署系爭寫真集拍攝之合約，然被上訴人對於上開合約簽署事宜也遲遲推托不簽，事後竟矢口否認上情。㈡被上訴人既主張與上訴人間為承攬關係，被上訴人怎可將未完成之作品擅自送印，且全部樣品審閱、樣板、印刷等過程皆未經由被上訴人參與或審視，由上訴人所提出之證物即系爭寫真集當中確實有明確照片顯示模特兒之露點照片未修飾之疑慮，被上訴人已明確知悉系爭寫真集以不露點為原則，但被上訴人人絲毫不在意，僅強調模特兒在原本社群網站上的照片皆為大尺度之照片，均為事後強辯之詞，上訴人積極進行後續補救事項、被上訴人完全拒絕討論，且絲毫不過問後續補救措施，上訴人只好自行修補並向被上訴人依民法第494 條提出減少報酬之原則等語。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補稱：㈠被上訴人對於其所主張的被證二之寫真集拍攝出版合約以及兩造與證人間有約定系爭寫真集不得露點及系爭寫真集因可歸責於被上訴人之事由露點等情事均未舉證以實其說，且被證二跟被證十五均為上訴人臨訟所製作、被上訴人先前根本沒有看過這些書面跟文件，更遑論有簽署姓名並表示同意，又證人王芷涵不僅與上訴人有利害關係，其證述與客觀物證不符，顯是維護上訴人而做不實證述，顯不可採信。㈡被上訴人於拍攝及修圖完畢後，均有將成品傳送與上訴人及證人王芷涵確認驗收，上訴人及證人王芷涵於閱覽之後均對成品表示滿意，並未見有任何指摘照片露點或被上訴人承攬有何瑕疵等語，直至被上訴人向上訴人索討尾款時，上訴人才回覆說因系爭寫真集排版不美觀、讓公司老闆不滿意等語，亦未見有表示系爭寫真集有露點照片進而需賠償證人王芷涵等說法，甚至回覆當時「貨還沒出完」、「審閱期還沒有經過、成本無法估算」等拖延之詞，後續兩造協商也都沒有提到賠償證人王芷涵的事情，難認系爭寫真集有瑕疵，顯然是上訴人藉故拒絕給付承攬報酬，上訴人無法舉證證明符合民法第493 條至第495 條規定之要件，其所為主張並無理由等語。並聲明：上訴駁回。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠被上訴人得否依據承攬法律關係請求上訴人給付承攬報酬？㈡若可，得請求給付之金額為若干？茲分述如下：
㈠被上訴人得否依據承攬法律關係請求上訴人給付承攬報酬？⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。復按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。復按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，民法第492 條、第493 條、第
494 條、第495 條第1 項、民法第496 條分別定有明文。而承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，定作人僅得於定期催告承攬人修補，而承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少報酬（最高法院76年度台上字第1079號、81年度台上字第2736號判決意旨參照）。由上可知，定作人發現承攬人完成之工作有瑕疵時，應定相當期限，請求承攬人改善其工作或進行修補，定作人自行修補、解除契約、請求減少報酬或損害賠償，均以承攬人不於定作人所定修補期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者為前提，且定作人若要解除契約，尚須瑕疵屬重要者為限。衡諸承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第
495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議、最高法院98年度台上字第721 號判決可資參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。倘原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第2855號判例意旨、18年上字第1679號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人固不否認兩造間確實就拍攝及出版系爭寫真集間
達成協議，以及被上訴人就淨利部分得請求3 成作為報酬，惟對於被上訴人主張上訴人應給付被上訴人163,937 元則以前詞置辯，然查，被上訴人於拍攝完後，於109 年1 月14日即有上傳相簿至兩造與證人王芷涵之LINE對話群組，經上訴人回覆訊息表示「哪受的了」，證人王芷涵表示「超美」、「我看到好幾張原圖就超美」等語，並由上訴人就上開照片挑選再放入「寫真先修」、「寫真1 」、「寫真2 」「寫真
3 」、「寫真4 」之相簿，迄至109 年2 月2 日，被上訴人再將調整後之寫真照片放入Google Drive之雲端上，供上訴人及證人王芷涵閱覽、確認，而觀諸上開對話訊息中，於10
9 年1 月14日至2 月2 日後，均未見上訴人或證人王芷涵反映上開寫真照片有何露點問題、有何瑕疵之處（見原審卷一第21至39頁），且由上開訊息可知，可認被上訴人確實已完成承攬之工作，系爭承攬工作既已完工等，被上訴人自得依據兩造間承攬法律關係請求上訴人給付剩餘工程款項。
⒊至上訴人辯稱其得主張減少承攬報酬云云，然上訴人復未能
舉證所指瑕疵為何（上訴人需先舉證兩造有不得露點之約定及排版不符合原本約定模式等瑕疵），且縱認確有不符約定之瑕疵（假設語，非本院認定），上訴人欲就工作瑕疵請求修補費用或損害賠償，均須先行定期催告被上訴人修補瑕疵，且被上訴人未於期限內修補時，始得為之。然查本件被上訴人既否認上訴人有定相當期限催告其修補，而其未於期限內修繕或拒絕修繕等節，復未見上訴人就此部分舉證證明之，尚難認上訴人得逕依承攬瑕疵擔保責任請求。是以，上訴人並未能舉證證明其確有定期催告被上訴人進行修繕並經被上訴人拒絕修繕等節，則上訴人自無從自行或另外委請他人進行修補，是上訴人主張另有支出相關後續補救措施之費用，縱認上訴人確有支出牛皮紙袋18,600元、貼紙2,300 元、水鑽240 元、工讀生費用147,200 元、賠償模特兒380,000元等款項（合計548,340 元），亦不得逕自計入系爭寫真集製作成本，上訴人主張應予扣款之抗辯，亦乏所據。
㈡若可，得請求給付之金額為若干？
本件依兩造不爭執之獲利數額1,217,860 元，以及經本院審認的成本424,255 元，可知本件被上訴人得請求分配之獲利金額應為238,082 元（計算式：銷售額1,217,860 元－成本424,255 元＝793,605 元，793,605 元×3/10＝238,082 元，元以下四捨五入），扣除上訴人前已給付之74,145元，被上訴人尚得向上訴人請求163,937 元（計算式:238,082－74,145＝163,937 ），是被上訴人依本件承攬契約，請求上訴人給付尚未給付之承攬報酬163,937 元，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人應給付163,937元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。故原審判決判命上訴人應給付被上訴人163,937元，及自109年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 毛崑山法 官 張惠閔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 林沂㐵