臺灣新北地方法院民事判決110年度簡上字第236號上 訴 人 吳啓瑞被 上訴人 曾志宏上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國110年3月30日本院三重簡易庭109年度重簡字第2441號第一審判決提起上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國108年9月9日致電被上訴人，表示其子所經營之
美的旅行社因秋冬補助團須押房即支付訂金給飯店，然現金不夠週轉，故向被上訴人借款新臺幣（下同）40萬元(下稱系爭款項)，被上訴人即託由訴外人萬慶隆於同年9月10日將該借款交付予上訴人。嗣被上訴人分別於109年4月30日、同年5月21日及同年7月8日傳訊息向上訴人催討清償，上訴人均置之不理，被上訴人不得已於同年7月27日以存證信函催告上訴人於文到後1星期內履行債務，而上訴人已於同年7月28日收受該存證信函。
㈡上訴人雖辯稱系爭借款係其請求被上訴人先自合夥財產即公
款中撥付應急，即為其向合夥之借款，並非其與被上訴人間個人借貸云云，惟上訴人所稱之合夥事業係兩造與萬慶隆三人於108年5月間合資購買車牌號碼000-0000、KAB-7232號之2輛遊覽車（下稱系爭遊覽車）共同經營，倘系爭款項為上訴人向合夥之借款，被上訴人不用獨自承擔上訴人倒債之風險，對被上訴人反而有利，況若系爭項款為上訴人向合夥之借款，豈有不告知萬慶隆之理，然系爭項款業經萬慶隆於原審證述明確，被上訴人託萬慶隆交付40萬元予上訴人時，告以該筆款項係上訴人向被上訴人所為之借款，要用來付飯店訂金；又上訴人借款時僅合夥3個月，依上訴人所提之合夥營運報表，其結餘最多僅十幾萬元，不可能有合夥之公款40萬元可交付上訴人，足證上訴人所辯不實，無足採信。
㈢上訴人辯稱系爭遊覽車的車貸不能以合夥營運所得支出，然
三人經營遊覽車，當然是由合夥來繳車貸。當初上訴人雖然拿出現金400萬元，但不是現金出資400萬元，實係現金出資200萬元及將其餘200萬元借給萬慶隆，本來約定萬慶隆每月要還上訴人3萬5千多元，分5年償還，但後來萬慶隆沒有每個月還款，上訴人才稱他現金出資400萬元。
㈣又上開合夥因尚未清算，故尚不請求合夥財產之分析，亦不
得以合夥人之債權或債務抵銷，故上訴人抵銷之主張於法無據。
㈤為此，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人
給付被上訴人40萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：㈠上訴人、被上訴人及萬慶隆於108年5月份合資購買系爭遊覽
車，並靠行於訴外人大愛通運有限公司（下稱大愛公司），合夥總出資金額1,700萬元，其中1,100萬元為向訴外人華開租賃股份有限公司（下稱華開公司）貸款所得，而其餘未辦理貸款之600萬元則由上訴人出資400萬元、被上訴人出資200萬元、萬慶隆則未現金出資，而貸款1,100元部分，因股權約定各3分之1，故貸款部分由上訴人負擔1,666,667元，被上訴人負擔3,666,667元，萬慶隆負擔5,666,667元並提供其妻之不動產作前開貸款之擔保。上開合夥約定自108年6月起營運至109年2月底，經營模式為由被上訴人及萬慶隆承攬上訴人所投資之美的旅行社運輸業務，三人均同意由被上訴人負責合夥事業營收及支出管理，於月底結算上個月盈虧並於次月10日提出營運報表。
㈡被上訴人於108年9月10日預付上訴人之40萬元，並非個人借
貸，而是上訴人向合夥之借款，上訴人因有資金需求，僅得私下請求被上訴人先自公款中撥付40萬元，以為應急之用，當時合夥3個月，合夥已有營業收益，因車貸應各自負擔而不應由公款支付，故被上訴人自營業收益中支出車貸並不正確，該等支出應予扣除，則重新計算後，截至108年9月底結餘有80幾萬元，故被上訴人稱當時沒有公款並不合理。
㈢被上訴人並未舉證兩造間存有借貸關係，證人萬慶隆並未親
自見聞兩造間確有借貸關係，且證人萬慶隆與被上訴人的利益一致，其證言有偏頗之虞，原審逕以萬慶隆之證詞認定兩造間存有借貸關係等情，顯為速斷；又果若兩造間存有借貸關係，何以被上訴人當日並未出車，卻要透過當日將要出車之萬慶隆轉交，而不親自匯款或當面交付借款並要求上訴人簽立借據或其他借款證明，且對還款日期、利息、設定擔保等事項未能有所舉證說明，足證被上訴人所交付者應係公款。
㈣實則上開合夥事業於109年3月間解散後，被上訴人遲未結算
合夥盈餘並進行分配，上訴人爰於109年7月22日寄發存證信函，請求被上訴人及萬慶隆給付款項，豈料被上訴人於收受前開存證信函後，旋於109年7月27日寄發存證信函催告上訴人還款，果若兩造間確有借貸關係，且如被上訴人於存證信函中所提及已積欠長達10個月，被上訴人早應催告上訴人還款才是，而非於上訴人寄發存證信函後才催告還款，時間相近未免引人疑竇。
㈤縱認兩造間確有借貸關係，上訴人亦得以每人可分得之合夥
盈餘612,429元（按被上訴人製作之109年2月報表有誤，實際上應為651,929元）主張抵銷等語置辯。
三、本件原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即109年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行；上訴人對於原審判決不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：兩造及萬慶隆前於108年5月間合夥購買系爭遊覽車共同經營，並靠行於大愛公司，合夥總出資額為1,700萬元，約定股權各3分之1，自108年6月起營運至109年2月底；而被上訴人於108年9月10日託萬慶隆交付上訴人40萬元，並於109年7月7日以存證信函催告上訴人於文到後1星期內履行債務，而上訴人已於同年7月28日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執，並有基隆港西街郵局存證號碼000017號存證信函（下稱系爭存證信函）及回執正本各1份在卷可查（見原審卷第13頁、第61頁），此部分事實，堪信為真實。惟被上訴人主張其於108年9月10日所交付上訴人之40萬元款項係基於借貸合意所為，消費借貸契約成立於兩造間，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠兩造間就系爭款項是否成立消費借貸契約？㈡若是，上訴人主張抵銷有無理由？茲分述如下：
㈠兩造就系爭款項成立消費借貸契約：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，而消費借貸契約為諾成契約，當事人對於消費借貸要件之借款金額及給付方式意思一致時行成立，非屬必以書面為之之要式行為；復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。另證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。且民事訴訟之傳聞證人所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。
⒉經查，關於被上訴人貸與上訴人系爭款項之原因、時間、地
點等節，業據證人萬慶隆於原審具結證稱：我與兩造共同出資購買系爭遊覽車，因我與被上訴人是遊覽車司機，而上訴人有出資其子所開設美的旅行社，故找我與被上訴人合作，買了系爭遊覽車交予美的旅行社派班、營運，當初約定被上訴人出資200萬元、上訴人出資400萬元，我則提供不動產設定抵押向華開公司貸款，而遊客的團費除了給美的旅行社作業費1人100元外，其餘利潤歸系爭遊覽車營運，合夥資金於108年5月底到位後，後續並無增額出資之情形，如果有，一定要告知我，因我也是股東之一；被上訴人於108年9月份交給我40萬元叫我轉交上訴人，因為當天我要出車，所以請我轉交，後來被上訴人告訴我是上訴人向其借款40萬元，因為去年有申請秋冬補助，上訴人要押房間，但資金不夠，我交給上訴人時，上訴人沒有什麼反應，只有跟我說謝謝等語（見原審卷第130頁至第131頁）明確，核與被上訴人主張大致相符，衡諸證人萬慶隆固未親自見聞上訴人向被上訴人商借系爭款項之經過，然仍曾親耳聽聞被上訴人向其坦言上訴人借用系爭款項之原因始末，就兩造間究否成立消費借貸關係，即為不可代替之證據方法，而萬慶隆雖與被上訴人同為系爭遊覽車之司機，惟就系爭款項之交付究為兩造間個人借貸或為上訴人向合夥之借貸乙節，與被上訴人利害關係難謂一致，且偽證罪為7年以下有期徒刑之重罪，要無為迴護被上訴人，致使自己身陷偽證重罪之必要，上訴人復未舉證證明萬慶隆之證詞有何虛偽之處，依前揭說明，萬慶隆之證言自非不可採信；佐以消費借貸契約為不要式契約，僅需確定金錢之交付係本於借貸契約之給付本旨已足，至於清償期有無約定、是否給付利息，均非消費借貸契約成立之必要之點，且金錢係由貸與人親自交付、匯款或指示第三人交付等亦非所問，審酌兩造間基於當時彼此間合夥情誼及信任，且上訴人自陳需資金應急之用（見本院卷第27頁），關於借據之書立及借款之交付方式，較一般人為簡略，在尚未簽立借據或其他書面證明之際，即託由將要出車而與上訴人見面之證人萬慶隆交付借款，尚屬合情適理，縱被上訴人未能舉證證明兩造間曾約定清償期及利息，亦不影響於借款關係之成立。⒊上訴人雖抗辯系爭款項為其向合夥之借款，且合夥之營收扣
除不應由公款支付之車貸後，至108年9月底結餘有80幾萬元，故被上訴人稱當時沒有公款並不合理云云，惟上訴人不否認其與萬慶隆均同意由被上訴人負責結算合夥事業盈虧並於每月10日提出營運報表，而被上訴人自108年6月起至109年2月間每月有以手機LINE通訊軟體傳送營運報表檔案給上訴人，嗣於109年2月交付前開營運報表之紙本，上訴人並依據前開營運報表製作對帳表等情（見本院卷第49頁、第120頁，原審卷第47頁至第51頁），參諸被上訴人前開逐月製作之營運報表均有記載系爭遊覽車之車貸自當月營收中扣除，且於108年9月份之支出並未記載系爭款項，此有上訴人提出之營運報表（見本院卷第55頁至第71頁、第88頁至第96頁）在卷可稽，足見上訴人於合夥營運期間即可知悉系爭遊覽車之車貸係由合夥每月營運所得負擔，且對此均未有所異議；此外，上訴人亦未主張及舉證其有按月繳交其應負擔之車貸，則上訴人嗣後臨訟始辯稱車貸部分不應由公款支付云云，顯不足採。至於上訴人現金出資400萬元，或現金出資200萬元並借予萬慶隆現金200萬元等節，雖上訴人、萬慶隆與被上訴人之陳述不同，然仍無礙於上開車貸應自合夥營運所得支出之認定，附此敘明。
⒋況即便依上訴人所主張，車貸不應自合夥營收支出，則於108
年9月10日被上訴人交付系爭款項時，該合夥至多僅有108年6月至8月之營業收益，而依上訴人自行計算之每月營業收益簡表所示，108年6月至8月之合夥營業收益，亦僅有528,721元【計算式：111,998+237,133+179,590＝528,721】（見原審卷第51頁），則以合夥人3人平分收益，每人可分配金額僅176,240元【計算式：528,721÷3＝176,240，元以下四捨五入】，在嗣後各月份營業盈虧不明，且有每月營運費用待支出之情形下，尚難認被上訴人會自公款中撥付超越上訴人可分得之盈餘預借予上訴人。
⒌且倘上訴人主張系爭款項為其向合夥之借款屬實，衡諸常情
，理應由被上訴人詳實記載於當月營運報表中，並徵得同為合夥人之萬慶隆同意，且依被上訴人記帳之詳細程度觀之，被上訴人亦有能力及習慣為此記載（見本院卷第53頁至第71頁、第88頁至第96頁），然卻完全未見108年9月份營運報表之支出有此記載(見本院卷第61頁)，上訴人復自陳其係私下向被上訴人講，請被上訴人通融從公款撥用系爭款項等語（見本院卷第84頁），證人萬慶隆亦未證稱系爭款項為向合夥之借款（見原審卷第130頁至第131頁），可認萬慶隆從未獲悉系爭款項為向合夥之借貸乙節，顯有違事理常情，足徵上訴人前開所辯不實，不足為採。此外，上訴人就其反對之主張復未提出其他證據舉證以實其說，從而，堪認兩造間就系爭款項成立消費借貸法律關係。
㈡上訴人主張抵銷抗辯，並無理由：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文；次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥因合夥人全體同意而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條、第692條第2款、第694條第1項、第682條第1項分別定有明文，是合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始再應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。
⒉查上訴人雖主張以其可分得之合夥盈餘主張抵銷云云，惟上
訴人不爭執合夥事業前經全體合夥人合意自109年3月起解散，尚未進行選任清算人，亦未完成清算程序，現仍由上訴人以臺灣基隆地方法院110年年度訴字第443號請求合夥結算等事件（下稱另案）訴請被上訴人及萬慶隆偕同上訴人辦理合夥財產清算等情，有上訴人提出之另案裁定（見本院卷第125頁至第131頁）在卷可佐，且另案業經法院判決駁回原告即上訴人之訴，亦有本院依職權查詢之另案判決在卷足參，則本件合夥解散後既未進行清算，在合夥清算完結以前，尚未發生具體之盈餘分配請求權，上訴人自無從行使盈餘分配請求權；更何況該盈餘分配請求權亦應係對合夥事業為主張即應對全體合夥人為抵銷抗辯，而非對被上訴人個人，復顯與民法第334條所定「二人互負債務」之要件不符，是上訴人此部分抵銷抗辯，仍無足採。㈢末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又上開法文所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判決要旨參照）。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。查兩造就系爭款項並未約定返還期限，而被上訴人已於109年7月27日以系爭存證信函催告上訴人清償借款，上訴人並於同年月28日收受系爭存證信函，有系爭存證信函及回執正本各1份在卷可按（見原審卷第13頁、第61頁），並為兩造所不爭（見本院卷第30頁、第41頁），是上訴人應於催告後滿1個月即同年8月28日負返還借款之義務。從而，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即同年11月21日起給付遲延利息，於法尚無不合。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付40萬元，及自109年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 李宇銘
法 官 謝宜雯以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
書記官 劉德玉