臺灣新北地方法院民事判決110年度簡上字第399號上 訴 人 耀景有限公司兼法定代理人 劉宇鏞共 同訴訟代理人 劉佳旻被 上訴人 陳芳如訴訟代理人 許恒輔律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年9月30日本院板橋簡易庭110年板簡字第344號第一審判決提起上訴，經本院於民國111年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人耀景有限公司給付被上訴人逾新臺幣壹拾貳萬零貳佰陸拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決主文第二項關於命上訴人劉宇鏞給付被上訴人逾新臺幣參萬肆仟柒佰柒拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人耀景有限公司負擔百分之五十九，由上訴人劉宇鏞負擔百分之十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣兩造間前因請求損害賠償事件，經本院民事庭以107年度訴字第1036號判決被上訴人應分別給付上訴人耀景有限公司（下稱耀景公司）新臺幣（下同）1,590,773元、劉宇鏞（與耀景公司下合稱上訴人，單指其一，逕稱姓名）460,000元，及均加計法定遲延利息，並諭知上訴人得供擔保後為假執行，被上訴人亦得供反擔保後免為假執行（下稱系爭一審判決），上訴人遂供擔保為假執行，而被上訴人則反供擔保免為假執行，分別經本院提存所以107年度存字第2262、2263號提存書准予提存；後被上訴人不服提起上訴後，由臺灣高等法院以108年度上字第125號判決（下稱系爭二審判決）廢棄系爭一審判決，而將被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；上訴人不服提起上訴，嗣經最高法院以109年度台上字第2321號裁定駁回上訴而確定在案。被上訴人旋即依提存法第18條第1項第2款之規定，向本院提存所聲請發還前為擔保系爭一審判決免為假執行之擔保金，並經本院提存所於民國109年12月21日分別以109年度取字第1883號及第1884號取回提存物聲請書准予取回合計2,050,773元（計算式：460,000元＋1,590,773元＝2,050,773元）之擔保金(下稱系爭擔保金)。而就耀景公司部分，被上訴人提存金額為1,590,773元，提存日期為107年12月18日，准予取回日期則為109年12月21日，期間歷經2年3日，按民法第205條規定，被上訴人請求2年間之利息為159,077元（計算式：1,590,773元×10％≒159,077元，元以下四捨五入，下同）。另就劉宇鏞部分，被上訴人提存金額為460,000元，提存日期為107年12月18日，准予取回日期則為109年12月21日，期間歷經2年3日，按民法第205條規定，被上訴人請求2年間之利息為46,000元（計算式：460,000元×10％＝46,000元）。爰依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人賠償上揭損害等語，並聲明：㈠耀景公司應給付被上訴人159,077元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡劉宇鏞應給付被上訴人46,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人所提供之系爭擔保金係本於系爭一審判決之宣告，並非上訴人之行為所致，難謂上訴人就損害之發生具有故意或過失而應負擔損害賠償責任；又被上訴人於107年12月18日為免予假執行所提存之擔保金1,590,773元，於109年12月21日取回時，此段期間尚有分別受領利息2,081元及601元，足見被上訴人並無利息損失可言，且被上訴人於前案提供之系爭擔保金，乃係向其胞姊所借，惟被上訴人並未支付其胞姊利息，益徵被上訴人亦未因提供系爭擔保金而受有損害；再被上訴人在系爭一審判決之訴訟過程中，遲至提起上訴，在二審審理期間始提出新攻擊防禦方法，始致系爭一審判決遭廢棄改判，假執行之宣告亦因而確定，是被上訴人應負與有過失之責任，自應減輕上訴人之賠償責任；又被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，依民法第207條規定，因被上訴人本件所請求者為利息，利息不得滾入原本、再生利息，因而被上訴人本件請求利息部分應無理由等語，資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，經上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，兩造間前因請求損害賠償事件，經本院民事庭在系爭一審判決被上訴人應給付耀景公司1,590,773元、劉宇鏞460,000元，及均加計法定遲延利息，並諭知上訴人得供擔保後為假執行，被上訴人亦得供反擔保後免為假執行，上訴人遂供擔保為假執行，而被上訴人於107年12月18日為劉宇鏞、耀景公司供反擔保免為假執行，經本院提存所各以107年度存字第2262、2263號提存書准予提存，後被上訴人不服提起上訴後，經臺灣高等法院以系爭二審判決判決廢棄系爭一審判決，改判上訴人敗訴，上訴人不服再提起上訴，嗣經最高法院以109年度台上字第2321號裁定駁回上訴而確定在案，被上訴人遂向本院提存所聲請發還其提存之系爭擔保金，並經本院提存所於109年12月21日准予取回系爭擔保金，另被上訴人就耀景公司部分提存1,590,773元、劉宇鏞部分提存460,000元，臺灣銀行給付其利息各為2,081元、601元，並應扣除匯款手續費40元，被上訴人實際領得之系爭擔保金及利息合計為2,053,415元（計算式：2,050,773元+2,081元+601元-40元=2,053,415元）等情，有上揭案號民事判決、裁定、本院提存所107年度存字第2125、2262號提存書、109年度取字第1883、1884號取回提存物聲請書、臺灣銀行板橋分行111年3月23日板橋庫密字第11150011581號函暨所附國庫存款收款書、法院提存金領息憑條、匯款申請書影本等件為證（見原審卷第21至44頁、第51至66頁、第67至69頁、第45頁、第47頁、第71頁、第73頁，本院卷第121至139頁），復經原審調閱相關提存案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為真實。
五、被上訴人主張其因系爭一審判決業經廢棄改判而確定，其自得依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人賠償被上訴人因免為假執行而提供系爭擔保金期間所受之利息損害一節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定請求上訴人賠償，有無理由？㈡被上訴人所得向上訴人請求損害賠償之數額為若干？茲分述如下：
㈠被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定請求上訴人賠償
，有無理由？⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。又被上訴人依宣告假執行之判決聲請執行法院查封拍賣上訴人之房、地產；嗣該宣告假執行之本案判決經廢棄或變更，固難謂被上訴人依宣告假執行之判決所為強制執行，係不法侵權行為，惟查實施假執行之結果，上訴人所有房地產業已移轉為第三人所有，既如前述，不問被上訴人有無故意或過失，仍有民事訴訟法第395條第2項規定之適用，上訴人未於該本案上訴審中依前開法條所定簡易程序請求救濟，仍非不得另行提起本件訴訟請求返還或賠償；民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。上訴人請求返還擔保金固以民事訴訟法第104條第1項第1款規定為依據，因其提供之擔保金為金錢，請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第213條第2項規定，上訴人即非不得請求被上訴人依民法第203條規定按週年利率百分之5計付利息而為賠償（最高法院72年度台上字第2640號、82年度台上字第357號判決意旨可資參照）。
⒉經查，系爭一審判決前命被上訴人應給付耀景公司1,590,773
元、劉宇鏞460,000元，及均加計法定遲延利息，並准耀景公司、劉宇鏞各以1,590,773元、460,000元供擔保後，得免為假執行，後系爭一審判決經系爭二審判決廢棄，並同時廢棄命為假執行之宣告，後上訴人雖聲明不服提起上訴，再經最高法院以109年度台上字第2321號裁定上訴駁回而確定在案，均如前述，是系爭一審判決所宣告假執行既經系爭二審判決廢棄，該案被告即被上訴人就其因免假執行所為給付及所受損害，自得依民事訴訟法第395條第2項之規定請求上訴人返還及賠償之，且此為法律所定損害賠償之債權債務關係，不問有無故意或過失，仍應有民事訴訟法第395條第2項規定之適用，上訴人辯稱其就損害發生並無故意、過失可言云云，顯非可採。
⒊其次，被上訴人既為供擔保以免為假執行，其因免假執行所
受損害，得請求該案原告即上訴人賠償，此為法律所定損害賠償之債發生之原因，而所提供系爭擔保金為金錢，被上訴人所受損害即係因提存系爭擔保金所致無法利用該金錢之情形，而可請求上訴人填補之，且被上訴人請求返還擔保金，與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第213條第2項規定，被上訴人得就損害發生即提存時起，依民法第203條規定按週年利率5％計付利息而請求上訴人為賠償。至上訴人辯稱系爭擔保金係被上訴人向其胞姊所借，被上訴人並未支付其胞姊利息，故未因而受有損害云云，惟查被上訴人如有因系爭擔保金之提存而受有額外之損害，自亦得依照上開規定向上訴人請求賠償，此與被上訴人是否得就提存系爭擔保金致無法利用該金錢之損害為請求，要屬二事，是上訴人此部分所辯，洵無足採。又上訴人另辯稱被上訴人在系爭擔保金提存期間，尚有就其提存分別受領利息2,081元、601元，是被上訴人並無利息損失可言云云，惟依民法第233條第1項前段、第203條等規定，法定遲延利息之本質屬法定損害賠償，應得據為不能使用金錢所生損害之賠償標準，此與提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相同，況被上訴人於系爭擔保金提存期間所受領之提存利息僅分別為2,081元、601元，與按週年利率5％計算之損害額159,077元及46,000元相較，兩者顯有差額，且差距非少，則被上訴人所受領之利息尚不足以填補系爭擔保金因提存所生不能使用之損害，被上訴人仍因而受有損害，上訴人此部分所辯，同屬無據，尚無從為有利於其之認定。
㈡被上訴人所得向上訴人請求損害賠償之數額為若干？⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項定有明文。又依同法第458條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力；假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內失其效力；又對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第395條第1項、第458條分別定有明文。因此第二審法院廢棄或變更第一審本案判決或其假執行之宣告者，該第一審判決所為假執行之宣告，自第二審判決宣示時起，在廢棄或變更之範圍內失其效力，且不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，即告確定。該第二審法院之判決，縱經第三審法院廢棄發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告，回復其執行力（最高法院69年度台抗字第3號、88年度台抗字第289號裁定意旨可資參照）。次按民事訴訟法第395條第2項規定，為法律所定損害賠償之債發生之原因，被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，自應類推適用民法第213條第2項規定，即非不得請求原告自損害發生即提存時起，加給依民法第203條規定，按週年利率百分之5計算之利息。此項利息，與提存法第12條第1項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其差額（最高法院102年度台上字第1312號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭一審判決所為之假執行宣告，自系爭二審判決宣
示即109年5月29日時起，失其效力，又被上訴人係於109年6月10日收受系爭二審判決，此有被上訴人提出之系爭二審判決判決書上之收文章1枚可證（見原審卷第51頁），是被上訴人自該時起，即得聲請取回系爭擔保金，其遲至109年12月2日始聲請取回，則就109年6月11日起至109年12月1日止之期間，自不得計入被上訴人之損害範圍。另被上訴人於109年12月2日聲請返還系爭反擔保金，並於109年12月21日取回，此19日應屬原法院辦理行政流程之期間，仍應計入被上訴人之損害範圍。是被上訴人因提存系爭擔保金所受利息損害期間應自其107年12月18日提存系爭擔保金時起，至109年6月10日收受系爭二審判決書之日止，又109年為閏年，故前開期間合計540日，復加計法院提存所辦理相關行政流程之19日後，合計559日，是被上訴人因為耀景公司、劉宇鏞提存系爭擔保金所受法定遲延利息損害金額應各為121,814元（計算式：1,590,773元×5％×559日÷365日≒121,814元）及35,225元（計算式：460,000元×5％×559日÷365日≒35,225元）。
又被上訴人於107年12月18日為劉宇鏞、耀景公司供反擔保免為假執行，先後經本院提存所以107年度存字第2262、2263號提存書准予提存，後被上訴人向本院提存所聲請發還其提存之系爭擔保金，並經本院提存所於109年12月21日准予取回系爭擔保金，此段期間合計734日等事，均如前述，而上揭期間臺灣銀行給付被上訴人利息分別為2,081元、601元，並扣除匯款手續費40元，有臺灣銀行板橋分行111年3月23日板橋庫密字第11150011581號函暨所附國庫存款收款書、法院提存金領息憑條、匯款申請書影本1份在卷可稽（見本院卷第121至139頁），亦如前述，是被上訴人於系爭擔保金提存金之期間仍有受領提存利息，揆諸前揭說明，此部分應予扣除，被上訴人僅得請求差額，否則被上訴人就同一損害將受有雙重得利，被上訴人所得請求耀景公司、劉宇鏞賠償之利息損害金額應各為120,229元（計算式：121,814元－2,081元×559日/734日≒120,229元）、34,767元（計算式：35,225元－601元×559日/734日≒34,767元）。再臺灣銀行所收取之匯款手續費，則係因上訴人供擔保為假執行後，被上訴人為供反擔保免為假執行而提存系爭擔保金，致系爭擔保金所生提存利息須以匯款給付被上訴人，而生匯款手續費40元，則此部分應屬被上訴人因提存系爭擔保金所受之損害，並應由上訴人按損害賠償金額比例分擔之，是被上訴人此部分得請求耀景公司賠償31元〔計算式：40元×120,229元/（120,229元＋34,767元）≒31元〕、劉宇鏞賠償9元〔計算式：40元×34,767元/（120,229元＋34,767元）≒9元〕。從而，本件被上訴人得向耀景公司、劉宇鏞請求之賠償金額，應分別為120,260元（計算式：120,229元＋31元＝120,260元）、34,776元（計算式：34,767元+9元＝34,776元）。綜上，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，向耀景公司請求120,260元，及向劉宇鏞請求34,776元，均屬有據，應予准許；至逾上開範圍之請求，則於法無據，不應准許。
⒊至上訴人另辯稱係因被上訴人遲至二審審理時提出新攻擊防
禦方法，致使系爭一審判決經系爭二審判決廢棄，故被上訴人與有過失云云。惟查，被上訴人於系爭二審判決之訴訟過程中提出攻擊防禦方法，係為維護其自身訴訟權益，該攻擊防禦方法既經二審法院採納，即難認有何逾時提出攻擊防禦方法可言，上訴人執此逕稱被上訴人就損害之發生與有過失，而辯稱本件應減輕上訴人之損害賠償責任云云，不足採信，附此敘明。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定甚明。查民事訴訟法第395條第2項所規定之損害賠償請求權，其給付無確定期限，而被上訴人所提民事起訴狀繕本係於110年1月28日送達上訴人，有本院送達證書可稽（見原審卷第97至99頁），被上訴人自得請求上訴人給付自該起訴狀送達翌日之110年1月29日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。上訴人雖抗辯：依民法第233條第2項規定，被上訴人請求利息損害，不得再加計遲延利息云云，然查本件給付係以利息核算之損害賠償債務，並非利息之債，自得請求遲延利息，上訴人所辯殊無可取。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求耀景公司給付被上訴人120,260元、請求劉宇鏞給付被上訴人34,776元，及均自110年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
民事第五庭審判長法 官 高文淵
法 官 連士綱
法 官 黃乃瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 許宸和