臺灣新北地方法院民事判決110年度簡上字第411號上 訴 人 吳孟隆訴訟代理人 李昊沅律師被上訴人 曾綉婷訴訟代理人 簡炎申律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國110年10月26日本院板橋簡易庭110年度板簡字第365號第一審判決提起上訴，本院於111年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將被上訴人於民國一零六年九月二十六日贈與上訴人之雪納瑞犬（晶片號碼：000000-0000-00000）壹隻返還被上訴人部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形之一者，不在此限；該但書各款事由，當事人應釋明之；違反規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文，依同法第436之1第3項並為簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。被上訴人於上訴人提起本件上訴後，以民國111年4月7日民事答辯㈢狀主張倘若其於原審主張終止契約之請求不生效時，上訴人於110年4月25日拒絕被上訴人提出探視犬隻之要求，被上訴人再次取得終止契約之權利，而以前開書狀之送達為附條件終止契約及請求返還犬隻之意思表示等語（見本院卷第213頁），乃核屬新攻擊防禦方法，而被上訴人於二審始提出上開附條件終止契約之主張，惟並未釋明係依據民事訴訟法第447條第1項但書何款事由，復未釋明有何正當理由逾時於本院二審審理始提出上開新攻擊防禦方法，足認被上訴人於二審始提出上開主張，與前開規定未合，已屬逾時提出而不應准許，應予駁回，本院無庸再就上開抗辯予以論駁，附此敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於106年7月間結識於FACEBOOK（臉書）寵物送養社團，
彼時被上訴人刊登送養啟事，欲將心愛之雪納瑞犬送養，遂尋求有心人士受讓，為確認受讓人係愛狗人士，且有妥適照料被上訴人愛犬之生活條件，被上訴人曾進行兩次家訪，為確認上訴人能接受以「正向思維及安定訊號進行育犬」，更自費延聘專家為上訴人及其配偶上課，被上訴人亦口頭將送養後仍需定期家訪、回報生活近況、定期施打預防針、2歲半後需進行結紮手術及過戶等事宜，均悉數說明，並為上訴人所允諾，被上訴人乃於106年9月26日將名喚Miu Miu之雪納瑞幼犬（晶片號碼：000000-0000-00000，下稱系爭犬隻）送養予上訴人。初期兩造配合良好，與其他領養人一同於通訊軟體LINE送養群組「MINI群組」內（下稱系爭群組）談天及回報犬隻近況，未曾聽聞上訴人對於收養條件有何不滿。詎上訴人及其配偶於108年8月間計畫赴日旅遊，詢問被上訴人可否照顧系爭犬隻，因斯時被上訴人家中瑣事較為繁雜，而婉拒上訴人之請求，上訴人回國後即態度丕變，自108年9月1日於系爭群組分享系爭犬隻近況後，即未再回覆消息，上訴人甚至私下以LINE向被上訴人反應被上訴人過度騷擾、感覺不被信任云云。
㈡被上訴人請求上訴人返還系爭犬隻及給付30萬元：
⒈兩造於108年10月10日簽立寵物認養契約書（下稱系爭契約）
，其中第4條第1項約定：「甲方（即被上訴人）每年得家訪探視雪納瑞犬壹次…」、第4條第2項約定：「乙方（即上訴人）同意於每3個月內，以通訊軟體LINE聯絡甲方或在MINI家族群組中，以照片或影片之方式回報一次雪納瑞犬之近況。」，上訴人卻於108年10月11日提供模糊不清之照片，及109年1月10日、同年4月9日分別提供由犬隻後方拍攝且僅有1秒之影片，非但與先前所提供之生活近照大相逕庭，更難以辨識是否為系爭犬隻，遑論確認近況？被上訴人長達6個月未能確認系爭犬隻狀況，乃於109年4月要求進行家訪，上訴人先稱「已有安排沒空」，又要求疫情期間需提供健檢證明，被上訴人表達願意配合，上訴人卻稱「6月之後才有時間」，雖前後提供6次不同日期，自109年4月至9月均未能就家訪時間達成共識，上訴人更要求家訪時安排動保人員一同到場，卻又每每拒絕被上訴人提出之時間，或被上訴人提出家訪時間後刻意延宕回覆並推稱無法配合，或於改期後才又告知拒絕改期、要求依原日期訪視，然距離該原日期僅1、2日，被上訴人根本來不及安排寵物行為專家到場。上訴人於109年9月20日以LINE通知被上訴人109年10月9日中午12時或同年12月20日上午11時進行家訪，否則視同放棄109年度家訪，全無溝通協商之意，且僅有2個時段可供家訪，焉是有理？若謂上訴人並非蓄意阻撓，是孰能信？上訴人係故意造成被上訴人困擾，意圖使家訪無法完成，悖於兩造前開約定，被上訴人得依系爭契約第4條第5項約定：「如有違反第二項、第三項約定者，乙方應無條件給付甲方新臺幣參萬元…」，第4條第4項約定：「如有違反第一項約定者，甲方得終止契約，乙方應無條件返還雪納瑞犬予甲方。」，請求上訴人給付自108年9月起1年期間違約賠償12萬元，由被上訴人捐給動物社福團體，以及以起訴狀繕本送達作為終止系爭契約之意思表示，並請求上訴人返還系爭犬隻。
⒉另依系爭契約第4條第3項約定：「除有正當理由外，乙方不
得連續二週聯繫不到或刻意迴避甲方。」，第8條第2項約定：「乙方如違反約定，應賠償甲方因此所生之損害，包括但不限於律師費、裁判費。」，被上訴人於109年6月7日要求同年6月28日前往家訪，上訴人遲至同年月23日方回應；上訴人於109年7月10日要求上訴人改善其傳送之照片，上訴人遲至109年7月31日才回覆；被上訴人於109年7月31日要求於同年9月3日前往家訪，上訴人遲至109年9月1日才回應，上訴人違反系爭契約第4條第3項約定，應依系爭契約第4條第5項約定給付9萬元予被上訴人，由被上訴人捐給動物社福團體。又上訴人惡意違反系爭契約約定致生本件訴訟，實非被上訴人所樂見，因上訴人屢屢惡言相向，更拒絕回報系爭犬隻近況，被上訴人百般無奈只得提起本件訴訟，並依據系爭契約第8條第2項約定請求上訴人給付律師費9萬元等語。
二、上訴人則以：㈠上訴人配偶於106年9月2日看到被上訴人之認養貼文，於當日
與被上訴人聯繫，被上訴人認為上訴人配偶符合認養條件，遂要求於106年9月10日進行家訪，當時被上訴人共計送養3隻幼犬，所有認養家庭都必須參加被上訴人安排之課程，上訴人配偶曾要求負擔費用，遭被上訴人拒絕。上訴人於認養後從未違反當初承諾，除了悉心呵護系爭犬隻，也自願在系爭群組分享系爭犬隻成長點滴。上訴人於108年9月下旬向被上訴人表達希望不要過度詢問時，被上訴人也表示「一直都很信任您」、「你們對miu好我知道」、「從來不擔心miu在您家照顧下一定很快樂又幸福」、「認養書簽不簽都一樣你們照顧我放心」，顯已認同上訴人對系爭犬隻之疼愛與照顧，兩造於108年10月10日簽訂系爭契約時，被上訴人也再次表示對上訴人之照顧很滿意。被上訴人稱其拒絕在出國期間代為照顧系爭犬隻，上訴人才態度丕變，實屬被上訴人個人揣測，上訴人甚至表明願意幫忙照顧被上訴人之3隻犬隻。上訴人與配偶因膝下無子，故當年度出國前欲立遺囑就有聲明：「如有任何意外，請遺囑保管人聯絡被上訴人，上訴人將贈與金額作為照顧miu的費用和謝禮。」，足見上訴人與配偶將系爭犬隻當成真正家人，也希望被上訴人可妥善照顧系爭犬隻終老。被上訴人於上訴人108年9月13日返國後至同年月21日間，不斷打電話、傳LINE私訊上訴人及配偶，縱使上訴人已傳系爭犬隻結紮照片，被上訴人仍繼續聯絡過度關心，稱自己「被糟蹋」，並指摘上訴人「詐欺」、「情緒不穩定可能失控轉嫁於miu」等人身攻擊，與被上訴人前1日才稱信任上訴人與配偶之話大相逕庭。惟前開誤會在兩造簽立系爭契約時已經講開，上訴人不明白被上訴人故意提起之目的何在？㈡兩造簽立系爭契約為被上訴人與多數領養人訂立同類契約之
用，由被上訴人一方委託法律專業人士為其預先擬定之條款，且上訴人未能就內容進行磋商變更，顯見為一定型化契約，而有民法第247條之1規定適用。系爭契約第4條第3項要求上訴人不得連續2週聯繫不到或刻意迴避，限制上訴人行使憲法保障人民之基本權利、自由權或令上訴人拋棄權利，且被上訴人行使家訪探視權，未顧及上訴人作息、擅自糾合閒雜人等，已無故加重上訴人責任。另被上訴人故意拒絕上訴人先看過系爭契約內容之要求，根本無意與上訴人磋商，使上訴人承受重大不利益。縱然被上訴人指稱系爭契約目的在督促兩造依約履行，然不表示賦予被上訴人得權利濫用，被上訴人之行為人逾越權利行使之正當方法，違反誠信原則。
㈢上訴人簽訂系爭契約後，均如實遵守系爭契約內容履行：
⒈上訴人於108年10月11日、109年1月10日、同年4月9日、同年
7月9日、同年10月8日、110年1月7日、同年4月9日、同年7月8日，確實每3個月內以LINE提供照片與影片給被上訴人，被上訴人稱照片模糊不清難以辨識、影片時間長短或對於畫質高低之要求，實乃個人主觀認定。況上訴人於109年1月10日傳送影片後，被上訴人亦回覆開心讚許之動畫貼圖，並無任何不滿與異議，過去分享照片亦多有模糊情形，從未聽聞被上訴人有任何挑剔。被上訴人遽於109年3月30日起逕自擴張解釋契約，命上訴人履行額外約定義務，諸如照片內需包含領養人在內、自動浮水印日期、正面及側面數張等，在在令上訴人困惑自己究竟是領養人還是代養人。
⒉兩造於109年6月7日在LINE中已就家訪事宜做過討論，被上訴
人於同年月9日告知要帶寵物行為專家和律師家訪評估見證，上訴人於同年月23日回應，並無超過2週無法聯繫。又上訴人曾於108年7月19日上午8時49分接到被上訴人手機電話，通話時間為24分鐘，並於同年月31日以LINE回覆訊息，並無超過2週無法聯繫。另上訴人於109年7月31日以LINE提醒被上訴人108年8月2日進行家訪，被上訴人回覆因請不到老師和見證人，要改到同年9月3日，由於雙方協議許久無法敲定日期，好不容易達成共識，當日已告知不同意延期亦不同意同年9月3日家訪，之後被上訴人於同年8月23日傳送訊息，上訴人於同年9月1日回應，並無超過2週無法聯繫。
⒊家訪係被上訴人之權利，上訴人亦努力配合並無拒絕，被上
訴人先是悖於系爭契約約定未經雙方共同協調，逕於109年4月10日片面告知要在2天後之4月12日進行家訪，適逢新冠疫情爆發，上訴人不建議被上訴人過來，然被上訴執意家訪，上訴人要求上訴人提供健康證明乃出於正當理由並無不妥。之後，上訴人陸續提出109年6月13日、同年6月25日、同年6月27日、同年6月28日、同年8月2日、同年10月9日、同年12月20日共7次家訪時間，均為被上訴人所拒絕，之所以在6月份提出4次家訪時間，無非是希望被上訴人儘快過來家訪，然被上訴人卻稱上訴人亂約時間，一次也無法配合。且上述6月28日、8月2日是被上訴人自行要求之日期，豈料被上訴人每每以老師時間無法配合為由屢次失約，家訪為兩造之間之事，與第三人無關，故老師無法前來與家訪無關亦無任何衝突，被上訴人如此殷殷企盼見到系爭犬隻，卻屢次因為老師時間無法配合斷然取消家訪，若謂不是刻意刁難，空口無心，是孰能信？家訪時間係兩造共同協調，上訴人指摘被上訴人全無溝通協商之意的同時，卻無視上訴人也有父母要探望照顧，也表明不希望約在平日晚上，被上訴人一味要求上訴人只能依照被上訴人時間配合家訪，焉是有理？綜上所陳，被上訴並無違反系爭契約約定，被上訴人不得依系爭契約第4條第5項約定請求賠償3萬元，及依第8條第2項約定請求賠償律師費用9萬元，亦不得依第4條第4項約定請求返還系爭犬隻等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應將106年9月26日所贈與之系爭犬隻返還被上訴人。原審判決上訴人應給付被上訴人12萬元，及自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及上訴人應將系爭犬隻返還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，業已確定）。上訴人就其敗訴部分不服，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、本院之判斷：被上訴人主張上訴人未依系爭契約約定回報系爭犬隻近況、連續2週聯繫不到，且拒絕被上訴人家訪探視系爭犬隻，其得請求被上訴人賠償，並終止系爭契約請求返還系爭犬隻等語，上訴人固未否認兩造迄至被上訴人提起本件訴訟時，仍未能就家訪探視時間達成協調，然就其是否違反系爭契約約定，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭契約有無民法第247條之1規定之適用？㈡上訴人有無違反系爭契約第4條第2項、第3項之情事？㈢上訴人有無違反系爭契約第4條第1項之情事？被上訴人得否依同條第4項約定終止系爭契約？㈣被上訴人得否請求上訴人賠償？經查：
㈠系爭契約並無民法第247條之1規定適用：
按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，按其情形顯失公平者，依民法第247條之1規定固為無效。惟被上訴人當初係因「家中因素」而需送養系爭犬隻，此有上訴人提出被上訴人當時在臉書刊登之認養貼文在卷可參（見原審卷第163頁），而被上訴人當時係將系爭犬隻連同其他2隻幼犬送養，亦有上訴人提出被上訴人配偶以LINE表示「這是共用版，『3戶』都一樣的內容…」之對話紀錄在卷可憑（見原審卷第327頁），可知系爭契約內容雖為被上訴人單方擬定，然被上訴人係因家中特殊狀況而將3隻幼犬送養，進而與3隻幼犬認養人訂定契約，顯非被上訴人為與不特定多數人訂立同類契約之用，而預先擬定條款所訂定之契約，已難認屬民法第247條之1規定之定型化契約。況被上訴人於108年9月29日向上訴人稱：「…反正認養書簽不簽都一樣，你們照顧我放心，人不回應簽了也沒輒！…」，被上訴人配偶於108年10月9日亦向上訴人稱：「還是約明天下午2：00到好了」、「希望你會來」，有上訴人提出LINE對話紀錄在卷可考（見原審卷第167頁、第327頁），可知上訴人亦可拒絕簽立系爭契約，且被上訴人並無基於任何經濟或其他優勢，令上訴人就契約條款無變更磋商之餘地，而有何顯失公平情事，則上訴人既於審視系爭契約內容後仍同意簽立，基於契約自由原則，自應受系爭契約之拘束，上訴人主張系爭契約有民法第247條之1規定顯失公平情事而無效云云，並無可採。
㈡關於系爭契約第4條第2項、第3項部分：
⒈兩造於系爭契約第4條第2項約定：「乙方同意於每3個月內，
以通訊軟體LINE聯絡甲方或在MINI家族群組中，以照片或影片之方式回報一次雪納瑞犬之近況。」、第4條第3項約定：
「除有正當理由外，乙方不得連續二週聯繫不到或刻意迴避甲方。」（見原審卷第52頁）。又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張自108年9月1日起1年均未再回報可供確認系爭
犬隻近況之照片或影片等語，此為上訴人所否認，並提出108年10月11日、109年1月10日、同年4月9日、同年7月9日以LINE傳送照片或影片至系爭群組內之LINE紀錄為佐（見原審卷第177頁）。觀諸108年10月11日影片長度為5秒，內容為犬隻在戶外散步，而109年7月9日照片則為犬隻之頭部特寫，尚非無法得知系爭犬隻目前之活動力與精神狀態；而109年1月10日之影片長度雖僅2秒，然被上訴人當日即以開心讚許之動態貼圖回應上訴人，可知已獲被上訴人之認可，堪認上訴人前開傳送之照片、影片與系爭契約第4條第2項約定並無相違。惟上訴人於109年4月9日傳送之影片長度僅1秒，內容雖可見犬隻，然係自犬隻後方拍攝，且影片長度過短，顯無法窺見犬隻之活動情形，難認上訴人已依約定回報系爭犬隻之近況予被上訴人，被上訴人據此主張上訴人109年4月9日傳送之影片與系爭契約第4條第2項約定有違，非無可採。
上訴人雖抗辯兩造並無於系爭契約約定影片長短、拍攝角度，不得以被上訴人主觀標準逕謂上訴人有違約事實云云，然影片長度影響所呈現之內容可否供觀覽者瞭解，此為一般通常之理，並非被上訴人個人標準問題，且參酌兩造於系爭契約第4條第2項約定照片或影片傳送之目的，在於使被上訴人得以自照片或影片知悉系爭犬隻之「近況」，則該照片或影片內容應可使被上訴人就系爭犬隻之體態或活動力有粗略之瞭解，方與兩造訂約時之真意相符，否則上訴人僅需於每3個月內定時傳送照片或影片，無論內容或品質是否可使一般人瞭解系爭犬隻近況，則系爭契約第4條第2項約定「回報近況」無異形同具文，故上訴人前開所辯，尚無可採。
⒊又被上訴人主張其於109年6月7日要求於同年月28日前往家訪
，上訴人遲至同年月23日才回應；於109年7月10日要求改善上訴人傳送之照片，上訴人遲至同年月31日才回應；於109年7月31日要求於同年9月3日前往家訪，上訴人遲至同年9月1日才回應，均有超過2週無法聯繫等語，並提出LINE對話紀錄為佐（見原審卷第65頁至第66頁、第71頁至第74頁、第253頁至第259頁）。而查：
⑴觀諸上訴人於109年6月7日針對家訪一事向被上訴人表達不滿
情緒，被上訴人回應並稱「6/28過去家訪，下午3點」之後，上訴人就此家訪時間並無任何回覆，經被上訴人於109年6月9日、同年9月17日再次表示將於109年6月28日前往家訪後，上訴人始於109年6月23日予以回覆，距離109年6月7日已逾2週，參酌上訴人縱於109年6月7日當下無法確認被上訴人提出之家訪時間，亦可回覆尚無法確認，且上訴人亦未舉證其有何不可歸責於己之事由，方可於109年6月23日回覆被上訴人，難認上訴人係有正當理由連續2週聯繫不到，被上訴人據此主張上訴人有違反系爭契約第4條第3項約定情事，為屬有據。上訴人雖主張兩造於109年6月7日已就家訪事宜作過討論，其於109年6月23日針對被上訴人109年6月9日內容回覆並未超過2週云云，然此與被上訴人109年6月7日最後提出同年6月28日家訪時間後，上訴人並無任何回應之事實不符，並無可採。
⑵又被上訴人於109年7月9日針對上訴人傳送系爭犬隻臉部特寫
照片，於109年7月10日向上訴人反應照片模糊，要求上訴人在2日內改善，並傳送包含領養人即上訴人在內之生活照片數張，上訴人固於109年7月31日方提出同年8月2日家訪時間而回覆被上訴人，惟上訴人前開傳送照片並無違反系爭契約第4條第2項回報近況約定，如前所述，且被上訴人要求照片內容應包括上訴人在內之照片2張，顯逾越照片傳送係在確認系爭犬隻近況之契約目的，故難認上訴人就被上訴人之要求未予回應係無正當理由，被上訴人此部分主張，並非有據。另被上訴人固於109年7月31日提出同年9月3日家訪時間，且於109年8月23日再次向上訴人表示將於同年9月3日家訪，惟上訴人於109年7月31日時已明確不同意同年9月3日進行家訪，難認上訴人於109年9月1日再次向被上訴人表示不同意同年9月3日進行家訪，係有自109年7月31日連續2週聯繫不到之情形，況被上訴人自承於109年7月19日曾撥打電話予上訴人，雙方並有通話達24分34秒，有該通話紀錄在卷可稽（見本院卷第265頁），前開期間上訴人亦無拒接電話聯繫不到之情形，故被上訴人此部分主張，仍無可採。
㈢關於系爭契約第4條第1項、第4項部分：
⒈兩造於系爭契約第4條第1項約定：「甲方每年得家訪探視雪
納瑞犬隻壹次，家訪探視時間由甲、乙雙方共同協調；如有一方因故不能探視，應於前一日通知他方，並另行協調探視時間。」、第4項約定：「如有違反第一項約定者，甲方得終止契約，乙方應無條件返還雪納瑞犬予甲方。」（見原審卷第52頁），可知兩造約定之家訪雖係被上訴人得行使之權利，然家訪時間係由兩造「共同協調」，故家訪時間需經兩造均同意方可擇定，應屬明確。
⒉被上訴人主張其於109年4月10日通知將於同年月12日下午3點
進行家訪，於109年5月2日（被上訴人誤載為3日）通知將於同年6月5日晚上8點進行家訪，於109年6月7日通知將於同年6月28日下午3點進行家訪，於109年6月24日通知將於8月2日下午3點進行家訪，於109年7月31日通知已以電話約定將於同年9月3日晚上8點進行家訪，均遭上訴人刻意阻撓、妨害探視云云，並提出兩造間LINE對話紀錄為佐（見本院卷第103頁至第113頁）。觀諸前開對話紀錄雖可見被上訴人提出家訪時間予上訴人，然上訴人於109年4月10日回稱：「第一這星期日已有安排沒空。第二疫情期間不建議過來。第三若還是決定過來請於雙方協調好的家訪時間的前一天去『醫院』（非診所）取得健康證明傳給我。」、於109年4月14日回稱：
「…星期日沒空，6月之後才有時間！」，可知上訴人並未同意被上訴人提出109年4月12日下午3點之家訪時間。又上訴人於109年5月3日回稱：「約6/13下午2點半本社區側門進出」，可見係不同意被上訴人提出109年6月5日晚上8點家訪；於109年6月23日回稱：「最後6/28上午11：00本社區側門…」，可見係不同意被上訴人提出109年6月28日下午3點家訪；於109年7月8日回稱：「8/2下午1點半本社區側門…」，可見係不同意被上訴人提出109年8月2日下午3點家訪；於109年9月1日回稱：「沒人跟你約9/3…」，可見係不同意被上訴人提出109年9月3日晚上8點家訪時間，故被上訴人未能於提出之家訪時間探視系爭犬隻，乃因兩造無法協調出彼此均可同意之家訪時間所致，難認上訴人有違反系爭契約第4條第1項約定之情事。
⒊至於被上訴人雖主張兩造於系爭契約簽訂前，即有安排家訪
約10次，上訴人知悉被上訴人因週六有固定工作關係，所有家訪均會安排週一至週六之夜間，或週日，上訴人卻故意擇被上訴人無法參與之時段，令被上訴人無從進行家訪云云，然兩造於系爭契約簽訂之前建立之家訪模式，並未經兩造於系爭契約內明定，自無拘束上訴人之效力，且過去之模式亦非不可變更，難以上訴人不願配合被上訴人工作時間，即謂上訴人係刻意阻撓被上訴人進行家訪。又被上訴人主張其於109年6月7日提出109年6月28日下午3點之家訪時間，上訴人於2週後方提供其他時段，刻意迴避被上訴人已安排動物行為專家及律師見證之時段，且於被上訴人109年6月25日提出同年8月2日下午3點之家訪時間，並請上訴人於109年7月5日前回覆確認，上訴人卻遲至109年7月8日始回覆並提出其他時段，故意使家訪無法成行云云。然上訴人雖於109年6月7日稱：「…對了過來時順便帶上動保協會的人一起確認我比較安心喔…」，被上訴人則於109年6月9日回覆稱：「依照你上述要求希望有人見證，6/28下午三點，帶動物行為專家及律師家訪評估及見證」（見本院卷第108頁），惟上訴人於109年6月17日回稱：「…另我們所提的是『動保協會』的人，既然懷疑虐狗之事，要找動保相關機關來直接蒐證才對，不是嗎？」（見本院卷第109頁），足見上訴人並無同意被上訴人偕同動物行為專家及律師前往家訪，而兩造於系爭契約亦無約定被上訴人得偕同前開人員參與家訪，則因上訴人未及時回覆導致前開人員無法會同，應不影響被上訴人可自行進行家訪，自難以上訴人未能配合被上訴人與動物行為專家、律師約定之時間進行家訪，而認上訴人有刻意阻撓之情事。至於上訴人對於被上訴人提出家訪時間是否拖延回覆，參酌兩造倘若共同協調家訪時間後，依系爭契約第4條1項後段約定仍可於前1日通知他方取消，則於兩造尚在共同協調家訪時間階段，更無強令上訴人應於一定時間內或被上訴人要求時間內予以回覆之義務，難以此即為不利於上訴人之認定。⒋再被上訴人主張上訴人於109年9月20日自行限定被上訴人家
訪時間為同年10月9日中午12點或同年12月20日上午11點，並非真心使被上訴人得為家訪云云，並提出前開LINE對話紀錄為佐（見本院卷第113頁）。然家訪時間既為兩造共同協調，則上訴人亦可提出家訪時間供被上訴人選擇，故上訴人提供前開2時段予被上訴人，與系爭契約第4條第1項約定並無相違。至於上訴人雖於提出前開家訪時段後稱：「不來也沒回覆就當你自願放棄2020年度的家訪！」，惟參酌被上訴人於109年10月5日即向上訴人提出：「…那約10/7週三晚上20點…家訪時間需1.5小時至2小時…」之家訪時間（見本院卷第114頁），可見被上訴人未同意僅以前開2時段擇一家訪，亦無同意視同放棄該年度家訪權利之意思，上訴人前開視同放棄家訪權利之陳述，充其量僅為其單方主張而已，則系爭契約既無兩造共同協調不成之解決機制，自無從判定應以何方提出之時間為優先，兩造亦均有拒絕對方提出家訪時間之權利，故上訴人不同意前開2時段外之其他時間進行家訪，仍屬雙方家訪時間共同協調不成之情形，難認上訴人係拒絕被上訴人家訪探視系爭犬隻，故被上訴人前開主張，仍無可採。
⒌是以，上訴人並無違反系爭契約第4條第1項約定情事，則被
被上訴人主張其得依系爭契約第4條第4項約定終止系爭契約，並請求上訴人返還系爭犬隻，即非有據，應予駁回。
㈣被上訴人得否請求上訴人賠償部分：
兩造於系爭契約第4條第5項約定：「如有違反第二項、第三項約定者，乙方應無條件給付甲方新臺幣參萬元，由甲方將前開金額捐款予動物社福團體。」、第8條第2項約定：「乙方如違反約定，應賠償甲方因此所生之損害，包括但不限於律師費、裁判費。」（見原審卷第52頁）。上訴人有違反系爭契約第4條第2項、第3項約定之情事，如前所述，自應依前開約定給付被上訴人3萬元，並賠償被上訴人因此所受之損害。而被上訴人因上訴人違約於原審委託律師提起本件訴訟，並支出律師費用9萬元，業據其提出律師酬金收據在卷可稽（見原審卷第75頁），則被上訴人請求上訴人給付該律師費9萬元，併同前開3萬元，共計請求被上訴人給付12萬元，為屬有據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。被上訴人之起訴狀繕本係於110年2月8日寄存送達上訴人，有送達證書在卷可佐，於110年2月18日發生送達效力，是被上訴人請求上訴人給付自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，亦屬有據。
六、從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付12萬元，及自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 張筱琪
法 官 林琮欽
法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
書記官 李瑞芝