臺灣新北地方法院民事判決110年度勞訴字第17號原 告 郭振業訴訟代理人 李莉卿律師被 告 享峻有限公司法定代理人 林宏祥訴訟代理人 林泓帆律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國111年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣參拾捌萬零壹佰壹拾參元，及自民國110年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提撥新臺幣壹拾玖萬貳仟肆佰柒拾肆元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之二十四，其餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾捌萬零壹佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠民國99年2月間，被告享峻有限公司之董事及股東林宏祥及林
宏俊兄弟找原告洽談，欲另再成立新公司即育詳有限公司（下稱育詳公司），專營汽車零組件之CNC雕刻公司，投資資本額約為新臺幣（下同）4000萬元左右，洽談內容為股份技術股三成作為商業挖角條件，並承諾回本後以獲利三成作為分紅予原告之獎勵，原告遂於99年3月離開前公司。
㈡原告在育詳公司籌備期間4個月未支薪，工作時間自早上8點
上班至晚上約9點半，平均月休僅4到5天不等，直至99年8月間育詳公司正式成立並開始營運後，原告始自被告公司開始支薪。於105年間原告發現育詳公司每月進帳約180萬元，年營業額均達2000萬以上，6年應收至少達1億2千萬元以上，然屢遭被告負責人拒絕依約給付紅利，直至106年始發給紅利140萬元予原告。
㈢至109年，被告公司及育詳公司決議分家各自獨立營運，並由
林宏俊負責經營育詳公司，林宏祥則負責經營被告公司。詎在109年9月28日，育翔有限公司委任律師先要求原告返還先前受領之140萬元，嗣於同年10月7日以存證信函向原告表示於109年10月30日終止僱傭關係，並以先前給付之140萬元作為資遣費及一切所有權益之補償金。
㈣查，原告既經被告公司資遣，被告公司即依法應給付原告下列金額：
⒈資遣費36萬1313元：
原告係於99年8月2日到職，最後工作日為109年10月30日，月薪為7萬500元。為此，被告既然依據勞基法第11條第1項第2款資遣原告，自應給付原告資遣費36萬1313元（計算式：70,500×5.125＝361,313元）。
⒉特休未休工資18,800元：
原告工作年資為10年2月，依法之特休日每年應有16日，惟被告僅給付8日特休未休工資，故尚應給付特休未休工資8天為1萬8800元【計算式：(70,500÷30)×8＝18,800元】。
⒊預告工資差額2萬3500元：
被告同意109年9月29日至109年10月11日為無條件有薪假，故預告期間應由109年10月12日起算30日至109年11月10日止，因被告已給付薪資至109年10月31日，故尚應給付10日之薪資【計算式：(70,500÷30)×10＝23,500元】。
⒋加班費180萬元：
原告月薪7萬0500元，日薪為2,350元，時薪為294元。
①原告平日每日延長工時以3小時，每月以18日計算。故每月平
日加班費為2萬3022元。【計算式：（294時薪×1.34×2小時＋294時薪×1.67×1小時＝1279元）×18日＝23,022元】②原告於休息日每日延長工時以8小時，每月以3日計算。故每
月休息日加班費為1萬1202元。【計算式：（294時薪×1.34×2小時＋294時薪×1.67×6小時＝3,734元）×3日＝11,202元】③故以23,022元＋11,202元＝34,224元。原告僅請求每月以3萬元
計算之加班費。為此，原告以109年10月30日兩造合意勞動終止契約日往前追溯5年期間，共計60個月之加班費為180萬元（30,000元×12月×5年＝180萬元）。⒌提繳退休金差額19萬2474元：
被告公司提繳之勞工退休金為4萬3900元，即每月提繳金額為2,634元（43,900元×6％＝2634元）。惟查，原告每月薪資為7萬500元，被告每月提繳之金額應為4,368元，故被告每月提繳差額為1,734元（4,368元－2,634元＝1,734元）。原告年資為122月，扣除原告留職停薪之11個月，尚有111個月應補足19萬2474元（1,734元×111個月＝192,474元）。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告220萬3613元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應提撥19萬2474元至原告勞工退休金個人專戶。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告99年任職時，被告並未允諾「投資之資金回本即可開始
每年領取育祥有限公司之獲利3成作為分紅獎勵」，況依育祥公司之營運狀況，106年間亦無可能核發140萬元之紅利與原告。
㈡原告所請之特休未休工資1萬8800元，亦經其於109年10月30日簽收在案，原告自不得向被告公司為該項請求。
㈢原告所領之月薪7萬500元已包含各式加班費。
㈣又原告所受領之140萬元性質上並非紅利，而係資遣費、預告
工資、各式加班費及法定支出之給付，業已含括本件原告各項請求、原告自不得再為本件主張。
㈤關於原告請求自109年10月30日起追溯5年之加班費，然本件
原告遲至109年12月16日始具狀請求，縱認原告有理由，一有部分請求罹於5年時效。
㈥聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經協商整理兩造不爭執之事實：㈠被告享峻公司為母公司，並成立子公司育詳公司，育詳公司
於99年8月成立並開始營運，原告於99年8月2日正式受雇於育詳公司，被告依勞基法第11條第2款規定，向原告表示終止勞動契約，勞動契約終止日為109年10月30日。
㈡原告之薪資給付、勞健保等人事事項，均由被告公司負責支
付及處理，且於109年9月28日給予原告109年9月29日至10月11日之有薪假。
㈢被告以月提繳工資4萬3900元為計算，為原告提撥共計111個
月（扣除原告留職停薪月份，即101年12月及103年8月至12月共11個月），每月2,634元之退休金。
㈣被告對於原告於起訴狀中主張之資遣費36萬1313 元、提撥退休金之差額19萬2474 元，計算內容均不爭執。
㈤原告離職前，其平均工資以7萬500元計算。
㈥被告於109年10月30日交付原告計至109年10月31日之薪資6萬7680元及未休特休8天之薪資折算1萬8800元。
㈦108至109年間被告曾給付140萬元予原告。
四、本件之爭點：㈠被告於108年至109年間所給付之140萬元，是否包含原告本件
所請求之資遣費、預告工資差額及加班費？⒈兩造對於原告於108年至109年間曾自被告處受領140萬元之事
實，並未爭執，然對此140萬元之給付目的仍有爭執，是應就此給付性質先予審究。查，證人林宏俊於本院審理時固然證述：育詳公司成立後，名義負責人是我的配偶；被告曾給付140萬元給原告，目的是為給付資遣費、提撥費短少及加班補貼的費用，因為原告在提出這件訴訟前，就曾提出要求被告給付，但這140萬元如何計算出來我不清楚，要問會計林瑞華，但是，在108年間被告公司投資射出廠失利，導致我與林宏祥拆夥，被告公司由林宏祥繼續經營，也另外針對育詳公司不適任的員工進行資遣，所以才會在原告離職前先給付給原告等語（見本院卷二第26至28頁）。然證人林瑞華於本院審理時證述：原告在育詳公司上班，但因為與被告都是同一老闆，所以人事與薪資都是由被告處理；在108年間某天，林宏祥與林宏俊要我提出育詳公司的財務報表，過了幾天要我開一張140萬元的支票，分成14張，每張面額10萬元，逐月兌現，因為我作帳需要會計科目，林宏祥與林宏俊就說是要給原告，我又問說是佣金嗎，他們點頭說是，我就將140萬元的支出會計科目記為佣金，我指的佣金是銷售的佣金，是勞務報酬的一種，卷附之育詳公司綜合損益表記載的「佣金支出」其中的140萬元就是給付給原告的部分，當時林宏祥與林宏俊並沒有說這140萬元是要作為原告的資遣費、特休費用、預告工資或提撥退休金的費用等語（見本院卷二第43至44頁）。
⒉是由證人林宏俊與林瑞華上開證述內容，顯對於育詳公司在1
08年間給付給原告140萬元之目的所為陳述相異，而查，證人林宏俊現雖非被告之董事或股東，然其擔任實際負責人之育詳公司前為原告之實際雇用者，僅薪資給付與人事處理一併由被告公司擔負，是證人林宏俊與被告公司仍存有相當之利害關係，其證述所給付之140萬元係為清償資遣費、特休費用、預告工資或提撥退休金的費用等語，即屬有疑。況於108年間，育詳公司或被告公司均未明確向原告表示欲資遣原告，亦即於108年間，縱原告與林宏祥與林宏俊間就原告所主張之紅利分配乙節有所爭執，而林宏祥與林宏俊曾有資遣原告之意圖，然於常情，既未正式終止勞動契約，實難細算應給付原告之資遣費或其他項目之金額若干，況證人林瑞華為從事會計人員，其證述於給付140萬元給原告時，其有製作正確之會計科目之義務，是該時依林宏祥與林宏俊指示，將140萬元列入「佣金」一項會計科目，而非列入其他費用等語，應屬實在，而可採信。從而，育詳公司給付之140萬元並非代被告公司給付資遣費、特休費用、預告工資或提撥退休金等各項費用甚明，是原告主張其所受領之140萬元均非其本件請求之資遣費、特休費用、預告工資或提撥退休金等金額，即有理由。被告辯稱其原告本件所為之請求，均於給付140萬元時清償完畢等語，即無理由。
㈡原告請求資遣費36萬1313元部分⒈查被告公司依勞勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定
，向原告表示終止勞動契約，且原告離職前之平均工資為7萬500元，此均為兩造所不爭執。
⒉又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，此為勞工退休金條例第12條第1項所明定。而被告對於原告主張其係於99年8月2日到職，最後工作日為109年10月30日，資遣費依據上開規定計算為36萬1313元乙節並不爭執，是原告主張被告應給付資遣費36萬1313元有為理由，應予准許。
㈢特休未休工資18,800元部分：
⒈被告對於原告主張其係於99年8月2日到職，最後工作日為109
年10月30日乙節並不爭執，而按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年未滿者，每年應予15日之特別休假，10年以上者，每一年加給1日，加至30日為止，此為勞基法第38條第1項所定。是原告主張依上開規定，其在109年度之特別休假日，應計有16日為有理由。
⒉勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇
主應發給工資，勞基法第38條第4項亦有明文。而查，被告於審理程序中抗辯，原告自109年9月29日即未進入公司上班，然仍有受領109年10月份之薪資等語（見本院卷一第124頁）。然查，「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」勞基法第38條第2項亦有明文，而原告縱於109年9月29日後未進入公司上班，然其並未向被告主張自109年9月29日至10月30日期間其欲行使特別休假之日期為何，況原告於109年9月28日所遞之假單，其上乃記載「109年9月29日上午8時00分起至109年10月11日下午5時00分止，假別：有薪假」，且事由記載「享峻同意無條件有薪假」，其上並有被告公司之印章確認（見本院卷一第63頁），足見原告自109年9月29日後未能進入公司上班，並非以行使其特別休假為目的，況倘以原告未進入公司上班之日均作為原告行使特別休假日，被告亦無由於109年10月30日再行給付原告上開8日之特休未休薪資（見本院卷一第61、117頁），是原告主張其特別休假日為16日，被告尚未給付之特休未休工資計有8日，特休未休工資為1萬8800元【計算式：(70,500÷30)×8＝18,800元】為有理由。
㈣預告工資差額2萬3500元部分：⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工
作3年以上者，其預告期間應於30日前預告之；勞基法第16條第1項第3款定有明文。又勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，同條第
2、3項亦有明文。⒉原告應就被告未能依上開規定預告及未給付預告期間工資等
節負舉證之責，查，被告公司於109年9月30日寄送蘆洲光華路000126號存證信函，預告原告將於109年10月31日終止雙方之僱傭關係，被告當已依上開規定期間即30日前預告終止契約，又被告於109年10月30日給付原告109年10月份之薪資6萬7680元，此有簽收單1紙為據（見本院卷一第61、117頁），則原告並未就被告未依上開規定預告及給付之事實為證明，此部分之請求即無理由。至原告主張其有薪假自109年9月29日至109年10月11日，則預告期間應自109年10月12日起算云云，然預告期間工資性質，原具有對勞工因雇主突然終止契約無法即時覓得工作之補償性質，今被告既於109年9月30日發函予原告通知同年10月31日終止勞動契約，並亦發給10月份之薪資，即已給予原告補償，原告縱於該期間再行請有薪假，與被告之預告期間行使並無牴觸，原告自不得再行請求預告期間工資，是原告此部分之請求並無理由。
㈤加班費180萬元部分⒈證人郭奇忠於審理時證述：我的勞健保一直都是掛在被告公
司，但是是在育詳公司上班，99年11至12月開始上班，擔任程式設計師，任職期間原告是我的主管，我的薪水是一個月6萬5000元，這是包含加班費。上班時間公司沒有硬性規定，幾點來、幾點走公司不會管，但有打卡，上班時間是上午8點到下午6點，休息半小時，從6點半做到8點半，剛開始公司創業時比較會這樣，5年後，我的上班時間大概就是6、7點多下班了。無論有無加班，都是固定領6萬5000元，薪資給付方式每個月大約匯4萬多到我的帳戶，其餘的部分領現金。我領這樣的薪水已經將近20年了，我之前待的兩家公司也是這樣發。我知道原告的薪水是6萬5000元，再多一筆職務津貼5000元，這是林宏俊的兒子跟我說的。有段期間原告的工作跟我互換，不再是主管，下來變員工，工作效率就變慢了。原告任職期間是有加班，可能是當主管比較有責任，也怕現場工作人員摸魚，所以他會待著，但是否是老闆要求他留下來加班我就不知道了，他跟老闆怎麼談我不知道。公司的現場操作員有在算加班費，其餘的人都沒有，因為程式工程師很難認定加班，原因可能我們寫一天的程式，外面的機械可以做一、兩天，我和原告都是寫程式，上班時間比較有彈性等語（見本院卷一第135至144頁）。
⒉證人林瑞華於審理時證述：原告職務是寫程式的，上班時間
可能延後，原告上班時間是跟林宏俊、林宏祥談的，怎麼談的我沒參予，原告的打卡紀錄每月送回被告公司算薪水，我是負責算薪水，原告的薪水是林宏俊、林宏祥跟我說的，原告薪水6萬5000元，原告在現場看頭看尾再多給5000元，每月薪資7萬，從任職到離職都是7萬500元，500元是交通津貼。員工會打卡，我主要是要看機台操作人員的打卡單，機台人員日薪且有加班費，原告的打卡單只是順便帶回，原告先前的打卡單已經在107或108年被我父親丟掉了。原告正常下班是下午5、6點，但他幾乎每天晚上9至11點下班，每月的禮拜六日休假只休3至5天，我有向林宏俊、林宏祥說，要不要算加班費，他們說不用了，他們私底下會向原告溝通，但之後情形我沒問，原告在職期間也不曾向我抱怨沒有加班費，因為他們的工作性質在業界就是這樣薪資，所以從來沒提過要加班費等語（見本院卷二第41至45頁）。
⒊按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第2
1條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。
⒋是由上開證人證述，可知原告單認之工作為軟體工程師，依
其工作即具有工作彈性性質，又原告任職期間長達10年，期間未曾要求被告給付加班費，足認原告於任職之始，即與被告談定其薪資結構乃包含加班費之固定薪資，不另給付原告加班費，則原告事後不得任意翻異，更行請求延長工時之加班工資。況原告就其延長工時究竟為何，並未舉證以實其說，本件亦無從認原告在職期間均有固定加班時數，是原告此部分之請求並無理由。
㈥提撥退休金差額部分
查原告之薪資為7萬500元，已如上述，是依勞工退休金月提繳工資分級表，被告公司提繳之勞工退休金級距屬第44級距，即月提繳工資應以7萬2800元計算，每月提繳金額為4,368元，而查，被告公司自99年8月至109年10月期間，共計為原告提繳共計112期（見本院卷一第89至96頁），除第1次提繳金額為2,546元外，其餘均為2,634元。是原告請求被告應補足第2次至第112次，共計111次，每次差額1,734元，共計19萬2474元即有理由。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付資遣費部分，依勞工退休金條例第12條第2項，雇主應於勞動契約終止30日內發給，而兩造間之勞動契約係於109年10月30日終止，則被告應於終止日加計30日前給付資遣費，惟被告迄未給付，對原告應負遲延責任。是原告就前開積欠之資遣費、特休未休工資一併請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即110年1月17日起算之法定遲延利息（見本院卷一第77頁），核屬有據。
六、綜上所述，原告請求被告給付資遣費36萬1313元、特休未休工資1萬8800元，共計38萬113元，及自110年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。暨補提繳勞工退休金差額19萬2474元，均有理由，應予准許。其餘部分為無理由，應予駁回。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
民事第五庭 法 官 曹惠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 董怡彤