臺灣新北地方法院民事判決
110年度勞訴字第170號原 告 邱雅婷訴訟代理人 翁毓琦律師被 告 張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班訴訟代理人 詹豐吉律師複代理人 鐘煒翔律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國111年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹萬肆仟伍佰肆拾伍元及自民國一百一十年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣壹拾參萬捌仟肆佰陸拾捌元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹萬肆仟伍佰肆拾伍元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣壹拾參萬捌仟肆佰陸拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限,民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求被告應給付原告31萬9006元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳8萬7138元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告。嗣於111年4月5日具狀擴張聲明為請求被告應給付原告29萬3298元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳14萬9839元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）96年10月25日起受雇於被告，於110年5月17日因應疫情學生停課不能到班上課，被告於當日晚間開會決定要採在家視訊教學，要求老師電訪家長意願。原告於隔日上班時就接到被告通知，暫時留職停薪或請特休假，原告回應這是違法的不能接受，後來被告又傳訊息指示如不留職停薪或是特休假，並指派給原告不合理的清潔工作，故意刁難原告。原告當天即被請離開補習班，乃於110年5月19日向新北市政府勞工局申請調解，於110年6月9日調解不成立，被告旋即於當日寄出以曠職為理由之存證信函，原告於110年6月10日收受。惟在110年5月21日下午6時30分有被告傳訊通知原告5月24日要到班視訊教學，原告在5月23日中午有回覆會按時上班，可是當天晚上被告又告知等候通知。被告事後於5月24日竟傳訊質問原告為何未上班，原告馬上回覆「妳昨天不是說等候另行通知嗎？」，而被告卻未再通知即寄出終止勞動契約之存證信函，無異係設陷惡意違法解雇，原告於110年6月11日寄出終止勞動契約之存證信函。被告有惡意調職調降薪短付工資、短提繳勞工退休金，違法解雇等情，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之規定，以起訴狀之送達通知被告自110年6月15日起終止勞動契約之意思表示，被告應給付原告資遣費21萬8178元及開立非自願離職證明書予原告。原告每日平均工資為1,372元，被告應給付特休未休工資6萬1379元，被告未依法足額提繳勞工退休金，自得請求勞工退休金差額14萬9839元，爰依勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告29萬3298元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳14萬9839元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告補習班依新北市政府教育局110年5月17日公告，新北市自5月18日至28日止，全市公私立高中職、國中小、幼兒園、補習班及課後照顧中心實施「停課不停學」，學生在家防疫不到校，被告與補習班員工討論轉換成線上授課之可行性。查原告所帶班級計11位學生，並無任何學生願意轉成線上教學之情形，原告已無法進行教職之工作，被告方於次日即110年5月18日透過主管楊雅蘭提出是否願意同意在前揭期間是否留職停薪或以請特休假方式，以代替正常上下班，惟原告並未接受此方案，並稱其問過勞動部，只要補習班還有營業就必須給付全薪等語。關於留職停薪或特休假均需原告同意，即留職停薪涉及勞動契約主要義務是否暫時停止履行，而特休假則依勞基法第38條第2項規定，特別休假期日由勞工排定之，被告無法強要原告放特別休假。在原告既要求給付全薪報酬，且未表明願意請特休假，原告仍有依約正常提供勞務之義務，此亦可由被證3之訊息中，被告指派工作前敘明原告要求不願意接受任何提議，始分派行政清潔工作予原告。再參以兩造勞動契約書已有約定原告職稱為「補習班正職教職員工或行政」，並接受被告之指揮監督，而工作地點亦為補習班地點即新北市○○區○○路00號1樓，是被告因前揭緣故而無需原告繼續從事教員工作，自可將之專任為行政即一般所稱行政總務類人員，進行行政清潔工作並視疫情狀況調整。事實上一般性清潔工作本是原告工作範疇之內，且所有教職員本有此項內容，被告此一工作指派僅是表示原告暫時專任此項職務，即令原告不同意甚至或認為違法無效，其仍有依勞動契約履行勞務之義務。因之，被告指派原告暫時性專任清潔工作之當日，原告便以訊息：「不是我本該作的，那我離開了。」任意拒絕被告為原告指派之工作便離開被告補習班，並無任何討論和協商意願。該訊息僅是表示原告拒絕該工作之意，換言之，僅是拒絕給付之債務不履行，絕非終止契約之意思。另就110年5月28日被告為因應三級警戒再度延長，再度指派原告暫時性專任行政並兼清潔工作，再度為原告所拒絕給付其勞務，蓋原告於110年6月9日勞資會議中業已自承「目前在職中」等語，依民法第482條規定，原告有提供勞務之義務，而依兩造勞動契約亦有重申原告須依被告監督指揮，原告即令對於工作有不滿或自認不是其應該作的工作，原告仍負有在工作場所停留並隨時接受雇主指示之義務，非經雇主同意，不得任意離開工作場所。
(二)又對於工作內容認知差異，不應作為被告拒絕前往工作場所之正當理由，查原告於110年7月1日自承「最後工作日110年5月18日」，是自該日之後，原告即未前往工作場所上班，其間原告於5月31日方提出病假之申請，姑且不論其請病假是否合法，惟其自5月19日至31日均無正當理由曠工。原告自110年5月19日至5月21日已達連續曠工3日，對於原告曠工行為被告已得依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約。期間因原告有提出勞資爭議調解申請，故被告俟調解結束後再行使權利，乃係尊重調解機制之行為，惟原告始終拒絕前往工作場所工作，無論於調解會議中，甚至於起訴狀中均未提出，原告何以無法前往工作場所從事行政清潔工作。直至110年6月10日止，原告已於一個月內曠工達到6日以上，在此之前，原告從未上班，更可以佐證原告曠工情節，無視工作契約之情形，非常嚴重，兩造勞動契約已於該日合法終止而消滅，原告於隔日已無再依勞基法第14條第1項第6款終止契約之可能，亦無從再依勞工退休金條例第12條請求資遣費或依勞基法第19條請求非自願離職證明書等。另關於原告110年5月31日請病假，本件無故曠工連續3日以上後方提出，其不合被告補習班工作規則請假之規定完成請病假之手續，且原告業已自承所謂被迫請病假，惟病假乃係出於勞工決定之無法工作狀況，絕無可能有被迫之情形，此觀其診斷證明書亦未載明無法工作之意旨，足見原告根本無請假之必要性。
(三)新北市政府於110年5月17日公告新北市高中職以下學校5月18日起停課不停學，僅係學生停課並非表示被告補習班停班，故兩造間勞動契約仍屬存續，且未有任何改變雙方契約應給付之義務。原告本是教職員或行政人員，無論上課教學、清潔或櫃檯工作均本應為原告工作內容，而此一工作內容本得經由雇主指揮而具體化為工作內容。原告即使不認同工作指派，甚或認為被告行為已屬於違法調動職務，姑且不論所謂違法調動職務，至多僅是無效而認為調動自始不存在，該調職對於原告不具拘束力而已，惟從未給予原告可以拒絕上班之權利。故本件自始與職務調動無關，至原告對工作內容有任何不滿意之處，亦非作為免除原告前往工作場所並隨時接受雇主指示義務之正當理由。尤有甚者，即使對於工作內容有爭執，亦是要到工作場所上班，蓋所謂5月17日會議僅是被告表示進行線上教學所提出方案，無論留職停薪或特休假均需勞工同意，不可能由資方單方提出方案即可生效。本案自始即無調職之事情，被告對於原告所為指派工作，僅是在工作範圍內具體化措施。至於原告不知為何而遲未回覆被告110年5月21日線上授課之建議，被告於遲遲等不到答案的情形下，只好尋找其他老師來進行線上授課。故5月23日告知原告等待另行通知僅是在線上教學上課方面，但原告本是一般行政人員，具體工作內容本得由被告指示，如被告就其部分職務內容未予指示，而原告充其量就是繼續完成清潔工作，或前往補習班接受被告工作指派，絕不能因此導出可以被告拒絕上班之理。
(四)兩造間之勞動契約從未因勞基法第14條終止，是原告請求資遣費及非自願離職證明書皆無理由，退步言之，就原告主張資遣費計算，其終止契約前之平均工資應為2萬8795元，原告主張顯有錯誤。原告請求特休未休工資部分，業經被告依民法第321條、322條抵充清償完畢，而110年6月11日因契約終結而發生之特休未休工資數額為1,818元，此部分將由被告依法給付。另105年度特休未休部分，因原告並無排定特休未休，並非可歸責於被告所致，原告字不得再請求此部分之特休未休工資。原告應提繳退休金金額為32萬2018元，扣除已提繳金額26萬6090元，被告應補提繳退休金金額為5萬6018元。另原告曾向被告借款10萬元，惟原告仍積欠3萬元，被告均主張抵銷。
(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見110年11月2日筆錄，本院卷第283~285頁）：
(一)原告自96年12月5日起受雇於被告，於109年2月26日簽訂如被證1之勞動契約，有原告提出原證1之勞工保險被保險人投保資料表、被告提出之勞動契約可按（見本院卷第17、171~176頁）。最後工作日為110年5月18日。
(二)新北市政府於110年5月17日公告新北市高中職以下學校5月18日停課不停學，自110年5月18日起至110年5月28日止，經新北市公告公私立高中職、國中小、幼兒園、補習班及課後照顧中心實施「停課不停學」。
(三)原告於110年5月18日下午3時9分到班，約上班1.5小時後，原告當日即因被告要求原告辦理留職停薪或特休假，或要求原告從事清潔工作，原告當日均不同意而離開上班處所，兩造就原告自110年5月18日起之勞動契約，並未達成留職停薪或請特休之合意，有原告提出之原證3之line資訊可按（見本院卷第23~25頁）。
(四)原告於110年5月19日聲請勞資爭議調解，請求被告給付全勤獎金1萬4000元、特休未休獎金3萬5100元、110年1月15日病假半日工資，於110年6月9日調解不成立，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第65頁）。
(五)被告於110年5月21日通知原告到班線上上課，原告於110年5月23日上午11時28分始回覆被告會準時上班，被告則稱因原告遲遲未回覆，無法安排人力調度，請原告等候通知，有原告提出之line貼圖可按（見本院卷第37頁）。
(六)被告於110年5月28日以line指派原告擔任如本院卷第45頁之工作，為原告拒絕，有原告提出之line可按（見本院卷第45~47頁）。
(七)被告於110年6月9日以原告自110年5月18日起至110年6月9日未上班，違反員工規範守則第三章第10條第五款及第七款，勞基法第12條第1項第4款、第6款之規定終止勞動契約，有原告提出之原證2存證信函可按（見本院卷第19頁）。原告於同月10日收受。又於110年6月10日以line通知以同一事實終止勞動契約（見本院卷第61頁）。
(八)原告於110年5月31日及110年6月7日有對被告提出如原證3之line及診斷證明書可按（見本院卷第53、55頁）。
(九)原告於110年6月11日以原證5之存證信函，因被告請病假、特休假、職務調動、留職停薪等違反勞工法令事由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，有原告提出原證5之存證信函可按（見本院卷第69頁）。
(十)原告於110年6月15日聲請勞資爭議調解，請求被告給付110年5月、6月工資8461元、資遣費18萬4800元、特休未休工資3萬9759元，並開立非自願離職證明書，有被告提出被證3新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第177頁）。
(十一)被告於108年10月25日以前給予原告歷年之特別休假均僅有7日，原告於108年10月25日之前每年均申請特休未休7日。
(十二)原告自110年5月19日起至110年6月9日止共計17日未前往被告處工作。
(十三)原告有向被告借款10萬元。
四、原告起訴主張被告有惡意調職、短提繳勞工退休金等情事，符合勞基法第14條第1項第6款之規定，爰依據勞動法令之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)兩造終止勞動契約之法律上理由為何？(二)如原告依據勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約為有理由，原告請求被告給付資遣費21萬8178元，並開立非自願離職證明書，是否有理由？(三)原告依據勞動法令，請求被告提繳勞工退休金差額14萬9839元，是否有理由？(四)原告依據勞動法令，請求被告給付特休未休工資6萬1379元，是否有理由？(五)原告請求被告給付109年6月薪資1萬3741元，是否有理由?(六）被告得主張抵銷之金額為何?茲分述如下：
(一)兩造終止勞動契約之法律上理由為何？原告主張被告惡意調職，短提繳勞工退休金等由，依據勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約云云，然為被告所否認，並以被告於110年6月9日以原證2之存證信函，因原告無正當理由曠職達三日以上為由，終止勞動契約等語置辯，經查:
1.依據行政院勞工委員會83年5月11日台83勞動二字第35290號函釋，事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：(一)停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。(二)停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。(三)停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。準此，歸責於雇主之停工，工資自不得低於基本工資。歸責於勞工之停工，雇主可不發給工資，自無可否低於基本工資之問題。不可歸責於勞雇任何一方之停工，勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。另行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第0970130987號函釋，雇主若受景氣因素影響致停工或減產經勞資雙方協議，可暫時縮減工作時間及減少工資，但每月給付工資不得低於基本工資全文內容：核釋勞動基準法第二十一條第一項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，指雇主給付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，並不得低於基本工資。雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，固可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資。準此以解，停工原因如果是不可歸責於勞雇任何一方，雇主可不必發給工資，勞方亦無需提供勞務。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。
2.新北市政府於110年5月17日公告新北市高中職以下學校5月18日停課不停學，自110年5月18日起至110年5月28日止，經新北市公告公私立高中職、國中小、幼兒園、補習班及課後照顧中心實施「停課不停學」，為兩造所不爭，因此，被告補習班僅停課，被告並無停工之情形，並不適用前開1所示之函釋，合先陳明。
3.因此，如原告無法因學員不同意線上上課，又僅同意擔任老師之職務，被告僅能與原告協商是否由原告特別休假或留職停薪之協議。經被告於本院審理時陳述，110年5月17日晚上要求原告統計其願意以線上上課之同學人數，原告回報並無學生同意線上上課，因被告並無停工，原告應有提供勞務之義務，被告要求原告從事清潔工作，或行政工作，應為職務之調動，依據兩造簽署之如被證1為原告所不爭之勞動契約（見本院卷第171~176頁），原告擔任被告補習班之正職教職員工或行政工作等情，則因原告所教授之學生，並無人願意線上上課，原告已無法負責老師之職務，被告將之調動為清潔工作，應屬行政工作之一部分，被告所為之調動，並無違反調動五原則可言。因此，原告於110年5月18日僅上班1.5小時，即離開工作場所，則自110年5月18日起至110年5月20日止，已2日又6.5小時未上班，亦未提供勞務，自屬無當理由繼續曠職2日又6.5小時。
3.被告於110年5月21日（星期五）要求原告於同月24日上課，於110年5月21日當日原告本應至被告補習班提供勞務，卻遲至110年5月23日（星期日）上午11時28分始回覆，亦即原告110年5月21日當日自屬無正當理由曠職一日，加計110年5月18日至110年5月21日已達無正當理由連續曠職三日又6.5小時。
4.原告於110年5月23日上午11時28分始回覆被告，被告於同日下午5時15分回覆原告以「因為5/21-5/22遲遲沒收到你的回覆，無法安排前置作業，擔心影響到孩子上課的狀況和公司運作，所以以緊急做好人力調度，已安排授課老師，煩請等候公司另行通知」等語（見本院卷第37頁），兩造於110年5月18日因原告拒絕擔任清潔工作，僅願意擔任老師之職務，又拒絕留職停薪或請特別休假等情，已如前述，則被告於110年5月21日（星期五），依據原告之要求，以被告之真意應當時本安排原告自110年5月24日到被告補習班為學員線上上課，但原告遲遲未回應，被告已安排其他老師上課，則原告自應知悉被告已無老師之工作可供安排給原告，依據兩造之雇傭契約，當時雖因疫情影響，原告仍有到補習班上班之義務，而被告告知原告有老師之工作時，原告本應到補習班等候被告告知提供勞務之內容，亦仍在家，既未依據雇傭契約依法提供勞務，亦未及時回覆，或於被告告知等候通知時，自應於110年5月24日當日前往被告公司等候被告安排新工作，卻未到被告補習班上班，自屬無正當理由曠職。
4.原告於110年5月24日（星期一）起至110年5月27日，長達4日均未提供勞務，被告於110年5月28日又指派原告擔任櫃台工作，原告於當日仍拒絕，為兩造所不爭，然依據兩造簽署之被證1之勞動契約，被告要求原告擔任行政工作，為合法之職務調動，因此，原告於110年5月24日起至同月28日亦為無正當理由連續曠職4日。
5.勞資爭議處理法第8條規定勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方也同樣不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。本條目的主要在於讓勞資雙方的爭議可以暫時冷卻，盡可能維持現狀，避免此時採取對抗行為而節外生枝，導致爭議事件更難收拾，故關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之終止權，在該段期間內被限制暫時不得行使。另行政院勞工委員會101年4月16日勞資 3字第1010125649號函釋:「有關勞資爭議處理法第 8
條規定所稱調解期間、仲裁期間、裁決期間等期間之起迄範圍為何之疑義，自 101 年 4 月 16 日生效」「核釋勞資爭議處理法第八條所定「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間」，其期間之起訖如下，並自即日生效：一、調解期間：指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止」，因此，原告於110年5月19日聲請勞資爭議調解，並於110年6月9日進行勞資爭議調解，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第65頁）。又依據前開說明，勞資爭議調解期間，雇主不得終止勞動契約，則被告終止勞動契約之權利於110年5月19日起至110年6月9日調解不成立紀錄送達之前，均陷於無法行使之狀況。兩造均自認於110年6月9日調解不成立後當時即收受調解筆錄等情（見本院卷第401頁），並有新北市政府勞工局函文可按（見本院卷第419頁），從而，被告於110年6月9日調解不成立之後，於110年6月9日、110年6月10日分別以因原告違反勞動契約，自110年5月18日起至110年6月9日止，長達17日未上班，已無正當理由連續曠職3日以上及一個月曠職達6日以上為由，被告於110年6月10日收受，依據勞基法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約，應屬有據。兩造間之勞動契約，已於110年6月10日終止。
3.兩造間之勞動契約，既因被告於110年6月10日合法終止，則原告嗣後於110年6月11日以原證5存證信函，再依據勞基法第14條第1項第4、6款之規定，終止勞動契約，並無理由。
(二)如原告依據勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約為有理由，原告請求被告給付資遣費21萬8178元，並開立非自願離職證明書，是否有理由？被告依據勞基法第12條第1項第4、6款之規定終止勞動契約，既屬有據，原告請求被告給付資遣費，及開立非自願離職證明書，並無理由，應予駁回。
(三)原告依據勞動法令，請求被告提繳勞工退休金差額14萬9839元，是否有理由？
1.勞工退休金條例施行細則第15條規定「依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。」。又勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。第一項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。勞工保險條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。勞工保險條例第14條、勞工保險條例施行細則第27條分別定有明文。準此，月投保薪資仍以每月實際受領之薪資作為申報投保勞工保險之依據，亦即如員工之薪資不固定，雇主應在每年的2月及8月調整，調整時則會依照最近三個月的平均薪資即每年11~1月、5~7月之平均薪資，於每年2、8月申報，於每年3月、9月生效。
2.原告依據前開規定，製作如本院卷第427~435頁之附表，被告應提繳勞工退休金差額14萬9839元，然為被告所否認，並以原告計算平均工資，並未扣除年終獎金之工資，並提出如附表1如本院卷第415~417頁等語置辯，經查，
(1)工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。（最高法院99年度勞上字第3號判決意旨參照）。準此，如非經常性給付，須視公司營運狀況，由雇主任意性及恩惠性給付，自不具有工資之性質。準此，被告於年終給付之春節獎金為恩惠性給予，自不得計入工資，作為計算平均工資之依據。其中原告於102年1月薪資應為3萬1007元、104年1月薪資3萬3586元、105年1月薪資應為4萬1270元、107年1月薪資應為4萬4767元，原告之計算，自有錯誤。
(2)被告提出如本院卷第415~417頁之附表，其中前３月之平均薪資亦有記載錯誤或計算錯誤，自無從作為本件認定之依據。
(3)被告提出如本院卷427~第435頁之附表，本院更正如下:①其中97年8月申報之平均薪資應為3萬1029元，應更正級距為3萬1800元，提繳金額為1908元。
②其中102年1月薪資扣除年終獎金2萬元，應為3萬1007元，（
見本院卷第201頁薪資單），102年2月申報之平均薪資應為3萬1099元，應更正勞退金之級距為3萬1800元，提繳金額為1908元。
③其中104年1月薪資應扣除年終獎金2萬2000元，應為3萬3586
元（見本院卷第202頁薪資單）， 104年2月申報之平均薪資應為3萬3721元，應更正勞退金級距薪資應為3萬4800元，應提繳金額為2088元。另104年6月被告提繳金額為1156元，並非1200元，應更正之 。𨗴④其中105年1月薪資應扣除年終獎金2萬2000元，應為4萬1270
元， 104年2月申報之平均薪資應為4萬1623元，應更正勞退金級距為4萬2000元，應提繳金額為2520元。⑤其中106年11月~107年1月薪資應為4萬3707元、4萬5067元、4
萬4767元（見本院卷第87頁薪資明細表 ），107年2月申報之平均薪資應為4萬4514元，應更正勞退金保級距為4萬5800元，應提繳金額為2748元。
⑥其中108年5月~108年7月薪資應為4萬3242元、4萬1242元、3
萬5082元（見本院卷第87頁薪資明細表 ），108年8月申報之平均薪資應為3萬9855元，勞退金級距應為4萬100元，應提繳金額為2406元。
⑦其中108年11月~109年1月薪資應為3萬8042元、3萬8642元、3
萬7242元（見本院卷第89頁薪資明細表 ），109年2月申報之平均薪資應為3萬7975元，勞退金級距應為3萬8200元，應提繳金額為2292元。
⑨其中109年9月至110年2月，被告應提繳1908元，被告均提繳2
292元，連續6個月均溢繳384元，被告於109年6月10日終止契約，依據比例計算，被告應提繳878元（2634/30*10），109年6月已提繳1910元，溢繳1032元（0000-000=1032），原告提出之附表均未列入，均應更正後扣除之，因此，被告於110年度溢繳774元（384+384+0000-0000=774）。
⑩本院依據被告提出之前開附表，更正如附表所示，原告請求
被告應補提繳13萬8468元，應屬有據，逾此部分，應予駁回
(四)原告依據勞動法令，請求被告給付特休未休工資6萬1379元，是否有理由 ?
1.修正前規定：
(1)105年12月21日修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。
(2)於修法前時期，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院99年台上字第1655號、90年度台上字第1017號判決參照）。
(3)原告主張修法前，約定僅有 7日之特別休假等情，為被告所不爭執，則原告主張104年10月25日起至105年10月25日應有特休未休14日，被告抗辯已休7日，原告剩餘7日未休假，自為可歸責被告之事由，原告請求特別休假7日，應屬有據。
2.修正後規定:勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。原告自105年10月26日起至109年10月24日止，依序有特別休假14日、16日、17日、18日，原告自106年度起至109年度均僅休假7日，則原告請求特別休假工資37日工資（14+16+17+18-28=37），為有理由。又109年10月24日起至110年6月10日終止勞動契約之日止，勞基法並無依據比例計算特休未休之規定，此部分請求並無理由。
3.依據修正後之規定，被告既未於每年年度終結時給付特休未休工資，自應於契約終止前最近一個月之正常工資計算特休未休工資。原告於110年4月為最近一個月之正常工資2萬8738元，據此計算，原告得請求44日之特別休假工資4萬2149元（28738÷30X44=42149），為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。被告抗辯以每年度終結時之工資計算特休未休工資，自屬無據。
(五)原告請求被告給付109年5、6月薪資1萬3741元，是否有理由?原告主張被告扣除原告109年5月薪資9341元，109年6月1日起至同月11日薪資4400元云云，然為被告所否認，並以原告5月僅上班17日又1.5小時，故扣除9341元，6月份均曠職未上班，自不得請求給付薪資等語置辯。經查:
1.原告自109年5月18日下午起至109年5月30日均未正常上班，均屬於曠職，原告既未提供勞務，自無給付薪資之義務。
2.勞工請假規則第10條規定「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」，準此，勞工請假時應提出相關證明文件，證明有無法出勤之情形。原告於109年5月31日、109年6月7日以咳嗽、發燒等呼吸道系統疾病請假，因當時疫情之關係，被告建議原告家中避免前往公共場所，有原告提出之LINE為證（見本院卷第51~57頁），因此，原告自109年5月31日起至109年6月7日為病假，依據勞工請假規則第4條第3項規定「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」，原告自109年5月31日起至109年6月7日共8日，應為病假，被告應給付半薪。
3.有關勞工與雇主因勞資爭議事件出席主管機關召開之協調或調解會議或經法院之傳喚出庭時，可先請事假或特別休假，如該爭議事項經有權機關（法院或主管機關）判（認）定係出自於雇主違法所引起，雇主應改給公假。應原告自109年6月8日起至109年6月10日並未上班，亦屬曠職，應無庸給付薪資。另原告於109年6月9日出勤勞資爭議調解，應原告均未正常上班，遭被告解雇，自可歸責於原告之事由，原告自應請事假。依據勞工請假規則第7條規定「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資」因此，原告此段時間亦不得請求給付薪資」。
4.原告於109年5月1日至109年5月31日僅上班17日又1.5小時，另於109年5月31日請病假，被告應給付半薪。被告抗辯原告計算薪資方式為底薪，加計人數獎金基數及人數獎金等情，為原告所不爭（見本院卷第447頁），核與原告歷年之薪資明細表相符（件本院卷第201~209頁），因此，原告於109年5月底薪為2萬2000元，加計5月帶班人數11人，帶班基數獎金為800元，合計應為3萬800元，每日薪資1026.67元，為因原告僅上班18日又1.5小時，其中5月31日為病假，應給付半薪，故得請求17日又5.5小時薪資1萬8159元（1026.67x17+1
026.67/8*5.5=18159），扣除當月勞健保2062元（878+1184=2062），應為1萬6097元，被告僅支付1萬5581元，原告得請求109年5月薪資差額516元，應屬有據。
5.原告於109年6月1日至109年6月7日請病假，因當月原告均未上班，故無帶班獎金，依據底薪2萬2000元計算，美日薪資為733.33元，得請求3.5日薪資2567元（733.33x3.5=2567），扣除109年6月10日之勞健保費687元（2062/30*10=687），原告請求被告給付薪資1880元，為有理由。
6.綜上述，原告得請求109年5、6月薪資差額2396元（516+1880），為有理由，逾此部分，應予駁回
(六）被告得主張抵銷之金額為何?
1.被告抗辯原告借款10萬元，不爭執原告已清償7萬元，就其逾3萬元部分主張抵銷等語。然為原告所否認，並以全部清償完畢等語置辯。經查:依據原告提出本院卷第251~253頁之存摺影本，及銀行轉帳資料，其中106年10月18日匯款3萬元銀行轉帳資料，與存摺內顯示同日之3萬元，應屬同一筆資料，依據本院卷第253頁之存摺影本顯示，原告於106年10月18日、106年10月19日分別匯款3萬元、2萬元，共清償5萬元，原告又於107年2月清償2萬元，有原告提出薪資單可按（見本院卷第255頁），並為被告所不爭。因此，原告已清償7萬元，被告僅得於3萬元之範圍內主張抵銷。
2.民法第334條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，原告得請求被告給付特休未休工資4萬2149元及積欠薪資2396元，被告行使抵銷後(42149+0000-00000=)，尚餘1萬4545元。
(七)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於110年8月2日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第105頁)，因此，原告請求被告應自110年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上述，原告依據勞動法令之規定，請求被告應給付原告1萬4545元及自起訴狀繕本送達翌日即110年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳13萬8468元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動，事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
書記官 黃奎彰附表:(以下單位:新台幣)年度 勞工退休金差額 96 1386 97 10980 98 11070 99 8784 100 5724 101 5844 102 8283 103 5304 104 10923 105 18708 106 17160 107 16452 108 16476 109 2148 以上合計 139242 被告於110年度溢繳勞工退休金 -774元 被告應補繳金額 138468