臺灣新北地方法院民事判決110年度勞訴字第173號原 告 黃慶元被 告 劉漢朋即鵬程工程行訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國111年12月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟伍佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾參萬玖仟壹佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,727,568元整。」等語（見本院110年度勞專調字第58號卷第11頁，下稱調字卷），嗣原告於民國（下同）110年11月3日變更聲明為：「一、被告應給付原告1,470,600元。
二、被告應提繳253,968元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶。」等語（見本院卷第49、55頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告分別於103年10月1日至104年10月31日、105年3月1日至110年5月9日等期間任職於被告，兩次在職期間共計74個月，每月幾乎工作26天，日薪為2,200元，平均月薪為57,200元。然被告違反勞動基準法（下稱勞基法）及就業保險法之規定，致使原告於在職期間與離職期間之相關權益、申請保險補助權利受損，且被告未為原告投保勞健保、提繳勞工退休金，未給付原告任何其應負責任之職業災害賠償，亦使原告工作、生命之安全毫無保障。後原告依勞基法第14條第6項之情事規定，於110年5月9日離職，並於同年5月13日向新北市政府申請調解，然被告卻在獲悉原告提請調解時，於110年6月1日向新北市政府經濟發展局辦理變更登記為歇業（實則至今被告仍處於正常營運狀態），被告此行為不僅違反勞資爭議處理法第8條規定，亦證明被告確有故意脫產以拒付罰款及賠償之意思。為此，原告請求被告給付上述任職期間被告應付之勞工保險費279,942元、健保費87,024元、6%勞工退休金253,968元、資遣費352,733元、職災賠償588,901元及特休未休工資165,000元。並聲明：㈠被告應給付原告1,470,600元。㈡被告應提繳253,968元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶。
二、被告抗辯：㈠兩造間非僱傭關係，被告為從事承接室內輕鋼架相關工程作
業營生，所營屬微型事業、未聘用固定員工，而是招攬自營作業者配合室內輕鋼架相關工程施工，僱用員工未滿五人，非屬強制投保單位。原告係以自營作業者身分參與被告所承接室內輕鋼架相關工程施工，原告於102年間參與被告之工作，並於104年10月間結束合作關係，嗣於105年3月1日再參與被告之工作，於110年5月9日自行結束合作關係。雙方約定以日計酬，半個月結算一次出工天數報酬，兩造間非僱傭關係。後來，原告向新北市政府勞工局舉發，雖經新北市政府勞動檢查處認屬勞動契約，惟亦認被告僅僱用3名勞工，所營屬微型企業。㈠㈡就原告各項請求抗辯（若認兩造間為雇傭關係）
1.勞工保險費、全民健康保險費原告非請求權人，請求無理由。
2.勞工退休金6%勞保局已來函要求被告提撥至原告專戶，惟有關102年10月至104年10月間，依勞工退休金條例第31條第2項規定，已逾5年之時效期間，經勞保局重新核算為156,912元，被告已於110年11月12日繳納完畢。
3.資遣費原告因個性問題，不高興就不來上班，自110年5月10日起即拒不到班，係自行離職，被告為免爭議，於110年5月21日以連續曠職3日以上為由寄發存證信函予原告，而終止與原告間之勞僱關係，故原告請求給付資遣費為無理由。
4.職災賠償原告於在職期間內，並未發生工安事故、沒發生職業災害，原告開刀應是身體退化產生，年紀大本來就會發生，上班族久坐也會發生，何況，原告的主張已超過兩年的時效，而且第二次是第一次延伸下來的，原告請求職災補償無理由。
5.特休未休工資被告係以日計酬，按工作日數結算給付報酬，日酬已含特休報酬，況且年度結束被告亦有給付休假獎金給付原告。如鈞院仍認有特別休假之適用，則因勞基法第38條規定係於107年1月31日公告、同年3月1日實施，而原告之前有離職，年資無法合併計算，則原告自105年3月1日至110年5月9日之特別休假應僅為45日。㈢併聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告兩次任職於被告之期間為103年10月1日至104年10月31日、105年3月1日至110年5月9日（下稱兩次任職期間）。
㈡被告係以日計酬，按工作日數結算給付報酬，原告離職前日薪為2200元。
㈢原告曾於107年4月9日至同年月17日、109年11月11日至同年1
9日兩次因傷住院。㈣被告於110年5月21日以連續曠職3日以上為由寄發存證信函，
終止與原告間之勞動契約。
四、本件爭執點：㈠雙方的法律關係為何？㈡原告各項請求是否有理由？
以下分別說明
五、就雙方法律關係而言：㈠按「勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」、
「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，勞基法第2條第6款及民法第490條第1項分別定有明文。由此規定可知，勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞工於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，且勞工提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。而基於私法自治原則，當事人有契約形式及內容之選擇自由，但其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之（司法院大法官釋字第740號意旨參照）。
㈡次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：
即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷，即以兩者間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。另外，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。
㈢本件關於從屬性之判斷如下：
1.人格從屬性：被告為從事承接室內輕鋼架相關工程作業營生，依原告提出與被告甲○○（暱稱劉翰篷）之line對話紀錄，於106年至110年期間，對話中屢屢出現如劉翰篷：「明天到公司來」、「明天你先去貴陽街2段53號！我再把你的工具帶過去」、原告：「我去立德街嗎」、劉翰篷：「是的」、原告：「我的工具呢」、劉翰篷：「我在幫你拿過去」；劉翰篷：「出去抽煙的時間能不能縮短一點！現場主管在講話了」、「押菸抽20分鐘」、「這組師傅不ok」、「客戶主管傳的」、「他是認為該說的還是要跟您說一下狀況」、「這是人家傳給我的」等語，以及「老闆我牙好痛我請半天中午到」、「老闆我發燒頭好痛」、「老闆我明天可以休息嗎」、劉翰篷：「晚一點回覆」、「你明天可以休」等語（見本院卷第65-119頁），又依原告提出鵬程群組之line對話紀錄，110年5月3日劉翰篷：「想休息難道多不能事先講嗎！」、盧慧（即甲○○之配偶）：「這樣吧，為了維護公司信用，保證施工工程進度，和保證大家的工作權益，如果未按規定請假者，未提早通知老闆請假者。按日薪扣年終獎金。」等語（見本院卷第159頁），可知原告除依被告指示至指定地點提供勞務外，請假與否均需向被告報告，工作上仍須服從被告之指揮監督，且約定按日計薪，並非必須完成特定工作始得計酬，無事先請假亦需扣年終獎金，是客觀上有接受公司懲戒或制裁之義務存在，顯然具有勞動契約之人格從屬性存在。
2.經濟上從屬性：依被告於新北市政府勞動檢查處檢查時，表示原告原以半技師日薪1,800元約定，最後調薪至2,200元，約定每日8點在公司集合，下午17點30分從工地離開，每日出工狀況皆由被告紀錄於隨身記事本等語，此有新北市政府勞動基準法罰鍰處書附卷可稽（見本院卷第23-26頁），顯然原告並非自己經營事業，而是從屬於被告，即具有經濟上從屬性。
3.組織上從屬性：原告有加入被告之鵬程群組，被告也會以LINE群組或私人訊息通知原告工作地點、內容等，且原告於勞務現場皆需聽從被告指派，並至其所分配位置完成工作項目，且由鵬程群組之line對話紀錄，109年6月29日劉翰篷：「有時候新的場地在做！我一定會交代某一位師傅！後面進去配合的師傅希望你能照著先到的師傅所說的下去配合！自己不要有太多意見！因為第一位進場的師傅！一定是一定照著我的意思下去處理的！希望大家能互相配合一下」等語（見本院卷第137頁），顯見原告對於平日工作內容、地點，均由被告決定，並非由原告自主決定，原告且必須服從被告指示，與其它師傅間互相配合工作，故兩造間具有組織上之從屬性，應可認定無疑。
4.從而，原告與被告間具有人格上、經濟上及組織上從屬性，自屬勞動契約（即僱傭關係）無疑。被告公司抗辯原告係以自營作業者身分參與施工，非僱傭關係云云，自不足採信。
六、就原告各項請求而言：㈠就原告請求給付勞工保險費279,942元部分
1.按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段有明文規定。次按年滿15歲以上、60歲以下、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第6條第1項第2款、第72條分別定有明文。是可認此係屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，雇主若未依法為員工投保，致員工確實因此受有增加勞保費用之損失（即員工另外投保所負擔的勞保費-雇主投保勞保時所應負擔的自付額），即屬該法律保障範圍內之利益，得依184條第2項規定請求賠償。
2.兩造間為僱傭關係，業如前述，被告雖辯稱經新北市政府勞動檢查處認被告僅僱用3名勞工，所營屬微型企業，非屬強制投保單位云云，惟依本院函詢南山人壽保險股份有限公司提供被告之團體意外傷害保險契約及歷年加保員工名單（見本院卷第183-196頁），於104年1月起至107年4月19日止，被告加保名單扣除被告甲○○1人（雇主），僅加保其餘4名員工（含原告），未達法定強制投保勞工保險之人數，惟至107年4月20日被告替王志龍加保後，被告加保員工人數均達5人以上，對比被告鵬程群組中至少有王志龍、小忠仔、小毛、李軍正、王志成及原告等6人，及被告於開庭時自承：「當初原告到我公司做的時候，雙方就講明沒有加勞健保，我會幫他們加團保，工作的情形是按件計酬，而且當時工作的工人也只有兩三人，後來工程行的人比較多了超過法定人數。」，顯見被告工程行先前未滿五人，惟後來員工增加超過五人，被告自當於符合勞工保險條例第6條第1項第2款僱用員工五人以上時即107年4月20日後，有為原告投保勞工保險之法定義務。
3.就原告是否受有勞保費用之損害原告雖主張被告應將其未負擔之保險費用賠償予原告，惟依上述規定，雇主因未依法為員工投保勞工保險，而減省之保險費支出，雖得由主管機關依勞工保險條例第72條，處以2倍之罰鍰，惟被告未為員工投保，僅係毋庸負擔應繳納之保險費，受有損害者為勞工保險局，此非勞工所受之損害，原告不能作為損害賠償之計算依據。另外，原告雖於104年6月至同年11月12日止任職被告期間，曾向新北市防水防漏職業工會，投保勞工保險，惟該期間被告員工尚未滿五人，未達法定強制投保勞工保險之人數，故原告參加職業工會投保勞工保險所繳納之保險費非屬因被告所受之損失。因此，原告既然未舉證證明確有損害發生，自無從請求被告賠償，則原告請求被告給付勞工保險費279,942元，洵屬無據，應予駁回。
㈡就原告請求健保費87,024元部分
1.按全民健保法第10條第1項第1款第2目、第15條第1項第1款規定公、民營事業、機構之受僱者，由其雇主為投保單位。再依同法第27條第1款第2目規定：第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付30％，投保單位負擔60％，其餘10％，由中央政府補助。同法第21條第1項規定，第一類及第二類被保險人依前條規定之所得，如於當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之投保金額通知保險人；如於當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人，均自通知之次月一日生效。並依同法施行細則第46條第1項之第2款規定，下列被保險人之投保金額，應配合投保金額分級表等級金額，依下列規定向保險人申報：二、受僱者：㈠具有公教人員保險或軍人保險被保險人資格者，應以其俸（薪）給總額計算其投保金額。㈡前目以外之受僱者，應以合於勞動基準法規定之工資計算其投保金額。每月工資不固定者，得以最近三個月平均工資申報投保金額，但不得低於所屬投保身分類目之投保金額下限規定。同法第84條第3項規定：投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰。
2.兩造間為僱傭關係，業如前述，被告自應負擔雇主應負擔之健保保費，原告主張健保費都是按照繳費單繳納，每月大概
七、八百元，小孩的部分也是自己繳，這部分沒有跟被告請求等語（見本院卷第313頁），原告健保投保情形如附表1所示。查原告兩次任職期間，被告均未為原告投保全民健保，原告自行繳納健保保費，原告除於104年6月至10月間向職業工會投保外，其餘任職期間均以新北市板橋區公所為投保單位，以地區人口身分投保，是原告兩次任職期間所繳本人保費共計56,252元（計算式：103年10月至104年10月，每月749元x8月+672元x4月=8,680元；105年3月至110年5月，每月749元×58月+826元x5月=47,572元），被告倘履行其為原告法定之投保健保義務，原告之投保單位應以其雇主即被告為投保單位，而投保金額，應以受僱者即原告之薪資為據，原告作為勞工之自付額總共為35,082元如附表2所示。是以，原告因此所生之損害賠償為21,170元（計算式：56,252元-35,082元=21,170元），故原告依健保法第84條第3項規定，請求被告給付健保費21,170元，應予准許，逾越此部分則為無理由，無法准許。㈢就原告請求6%勞工退休金253,968元部分
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。
2.兩造間為僱傭關係，業如前述。原告主張兩段任職期間，被告均未為其提繳勞工退休金，依照上述規定，原告自得請求被告補提繳勞工退休金至其個人勞工退休金專戶；經被告以第一段任職期間已逾5年時效期間為抗辯。金額說明如下：⑴原告雖主張每月都工作26日，平均月薪為57,200元，投保
級距為45,800元，被告應提繳6%勞工退休金每月3,432元等語，並提出薪資袋為證，惟觀其薪資袋並未記載發薪日期，故無法確認係屬於何年月之薪資，且核其日薪2,200元之薪資袋共27個，分別記載天數4.5天至14.5天不等，其中以11、12天為大多數，是原告所稱每月都上工26日、月薪資為57,200元云云，尚難採信。
⑵經查，6%勞工退休金請求權屬定期給付債權，時效自離職
時起算為5年（勞工退休金條例第31條第2項參照），而原告主張於110年5月9日離職，故原告第一次任職期間103年、104年間之勞工退休金請求權，顯已罹於消滅時效。故原告第二次任職期間（105年3月1日至110年5月9日），依被告提出的薪資表所載（見本院卷第201頁），自105年3月1日起至110年5月9日止，被告應為原告提繳退休金共147,755元如附表3所示，但被告公司已於110年11月提繳156,912元，有繳款單可稽（見本院卷第207頁），顯然已提繳金額高於應提繳金額，原告已無勞工退休金請求權存在，故其此部分請求，無法准許。
㈣就原告請求資遣費352,733元部分
1.按勞動基準法第14條第1項第6款規定，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。自上開規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。（最高法院92年度台上字第1779號判決、臺灣高等法院110年度勞上易字第20號判決參照）。
2.原告終止勞動契約之經過⑴依鵬程群組之line對話紀錄所載，110年5月9日（20：47）
劉翰篷：「如果各位感覺我這個老闆不好！還是在我這裡做的不高興！那要不要選擇離職！可能外面有更好的老闆等著各位！不需要在網路上罵來罵去的！直接選擇離開不是很好的辦法嗎！」，5月10日（01：16）原告：「那請你用公司的名義開出不自願離職書要正式的那種」、（01：32）「到職職時間至離職時間請蓋上你公司的大小章」、（09：35）「我從102年10月1日至104年10月31日因與毛哥的誤會你請我離開。後來你要我回來重105年3月1日至110年5月9日麻煩你開不自願離職證明書日期105年3月1日至110年5月9日要正式的那種，再麻煩你蓋上你公司的大小章，我什麼時候可以去拿」、（09：43）「還有我還欠你多少算一算」、（09：44）「該還你的一毛我都不會少」、（09：45）「該我要的一毛錢我也會要」，同日（
13：11）盧慧將原告退出群組（見本院卷第169頁）。⑵原告於110年5月13日向新北市政府申請勞資爭議調解，並
於申請書之請求調解事項，勾選資遣費、非自願離職證明、職業災害補償、勞工退休金提繳(6%)、勞健保（未加保）等項目，經新北市政府於110年5月14日發函以副本抄送上開勞資爭議調解申請書通知被告，原告並於110年6月17日調解會議上向被告主張因勞動基準法第14條情事，於110年5月9日與公司終止勞動契約，此有本院依職權調取新北市政府勞資爭議調解紀錄及申請書附卷可稽（見本院卷第327-330頁，該調解案件相關資料影本另附於本院限閱卷）。
⑶綜上可知，原告於110年5月10日向被告表示開出不自願離
職書，並陳明結清兩造間之借款，及應屬於原告的錢也會向被告請求等語，旋即於5月13日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求被告公司給付資遣費、非自願離職證明、職業災害補償、勞工退休金提繳6%、勞健保（未加保），且被告未替原告投保勞健保及提繳勞工退休金，顯然原告是以被告未依法為其投保勞健保、提繳勞工退休金，顯然違反勞工法令為由，而終止勞動契約，應屬合法。因此，原告主張係依勞基法第14條第1項第6款情形，於110年5月10日終止兩造勞動契約，自屬有據。
3.被告雖抗辯原告自110年5月10日起即拒不到班，係自行離職，被告為免爭議，於110年5月21日以連續曠職3日以上為由寄發存證信函予原告，而終止與原告間之勞僱關係云云，惟雙方的勞動契約關係，既經認定於110年5月10日因原告行使契約終止權而消滅，原告已無任何提供勞務之義務存在，則被告於110年5月21日再主張原告連續曠職3日以上為由，寄發存證信函予原告，終止與原告間之勞僱關係云云，自不發生任何法律上效力。
4.原告得請求資遣費⑴按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告既經本院認定於110年5月10日符合勞基法第14條第1項第6款規定合法終止勞動契約，被告自應依前開規定給付原告資遣費。
⑵按「平均工資：謂計算事由發生當日前六個月內所得工資
總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞動基準法第2條第4款定有明文。又「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六(行政院勞工委員會83年4月9日(83）台勞動二字第25564號函參照）。經查，原告離職前日薪為2,200元，為兩造所不爭執，依被告提出的薪資表所載（見本院卷第201頁），原告於契約終止前六個月即109年12月、110年1月至5月之薪資分別為24,200元、52,800元、34,100元、39,600元、51,700元、11,000元，總額為213,400元，平均工資應為35,567元（計算式：213,400元÷6=35,567元，元以下四捨五入）。
⑶再按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿
三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條明文規定。原告雖主張應將兩次任職期間103年10月1日至104年10月31日、105年3月1日至110年5月9日，合併計算年資為6年2個月，依勞基法第17條規定，向請求資遣費352,733元等語，惟觀原告兩次任職期間相距已逾3個月以上，不符勞基法第10條之年資併計規定，故應以原告第二次任職自105年3月1日起至110年5月9日與被告終止勞動關係時止，年資為5年2月9日計算，故以平均工資為35,567元，資遣基數為2又143/240【計算式：｛5+（2+9/30）/12｝÷2】計算，原告得請求被告給付資遣費92,326元【計算式：35,567元×（2+143/240）＝92,326元，採四捨五入】，逾越此部分之請求，顯無依據，無法准許。
㈤就原告請求職災賠償588,901元部分
1.按勞動基準法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷。（最高法院100年度台上字第1191號判決可資參照）。
2.原告主張因職業傷害導致其於107年4月間及109年11月間因腰椎問題經兩次開刀住院，然因被告未依法替員工投保，致使原告兩次開刀皆未能申請勞保補助給付所造成之損害賠償，故求償醫療費及醫療中原領工資補償共計588,901元一節，並提出中山醫療社團法人中山醫院診斷證明書及住院收據為證（本院卷第61、63頁及調字卷第17、19、21頁）。被告則否認原告罹患職業病，以原告於在職期間內，並未發生工安事故、沒發生職業災害，原告開刀應是身體退化產生，且抗辯原告主張已超過兩年的時效，第二次是第一次延伸下來的等語。經查，⑴依勞動部職業安全衛生署頒布之職業性腰椎椎間盤突出認
定參考指引所載，腰椎椎間盤突出可能的發生原因：①似乎沒有明顯的原因；②出現在一個尋常、不算強大的動作之後、如綁鞋帶；③有長時間彎腰負重、暴露於全身垂直振動的危險因素；④發生在直接嚴重的腰部傷害之後，如墜落。流行病學研究顯示腰椎椎間盤突出是多因性疾病(multifactorial)，與基因、年齡、局部缺血、吸菸也有關連，至於較廣泛的下背痛則與搬重物、扭腰、久坐及振動有關，腰椎椎間盤突出是下背痛原因的鑑別診斷之一。判斷職業性腰椎腰椎椎間盤突出之主要基準以具有疾病的證據、暴露的證據、適當的時序性及大致排除其他原因及輔以輔助基準為判斷，其中主要基準之暴露的證據：原則需符合下列其中一項（①每年至少工作220日、診斷前至少已工作8-10年，搬抬重物，男性原則至少大於等於20kg重量，女性原則至少大於等於15kg以上才納入計算。每日搬抬總男性至少2噸、女性至少1.5噸，且每個工作班中應有大部分時間或至少一半的時間。②)依據人因工程軟體模擬系統，工作單次動作姿勢對男性腰部產生之應力至少3.2kN；女性至少2.5kN。每日累積負荷男性需超過5,500Nh；女性需超過3,500Nh，一生累積負荷閾值男性為25x106Nh；女性為17x106Nh。），惟臨床上得視個案情形加以權衡，而酌情降低相關暴露標準，惟須輔以醫學文獻或合理之醫學觀點。
⑵本件經本院依職權送請臺北榮民總醫院進行職業病鑑定，
依照鑑定報告（見本院卷第291-304頁）第4、5頁載明原告已向醫院提供詳細問診資料（如原告工作之年資、工作日數、時間、休假日數、工作內容、每件工程前2日進行輕鋼架裝潢之過程、進場、進料，裝板與定位等），並附有現場照片或影片以供鑑定，第9、10頁載明：「個案無風濕性關節炎、僵直性脊椎炎、其他脊椎疾病、或新陳代谢性疾病等病史。個案稱述平時未從事其他運動、無其它外傷史、亦無脊椎相關家族病史。個案身高170.4公分、體重72.5公斤、身體質量指數為24.97kg/m2，屬過重但未達肥胖。然而個案有吸菸習慣，且民國107年4月2日之磁振造影檢查顯示第二腰椎至第一薦椎之椎間盤皆有突出，民國109年11月11日之磁振造影檢查顯示胸腰椎退化性關節疾病。故無法完全排除個案係因個人因素導致脊椎多處關節病變之可能性。」、第10、11頁載明：「個案於民國102年10月室內輕鋼架裝潢至今，相關工作年資約7年許。
個案平均工作每個工作日之工作時數為8.5小時，每個工作日搬運重物時間超過4小時；個案每週工作6日，每月工作約26日，每年工作天數約310日。每件工程進行約2日，個案僅第1日搬運重物之負荷超過參考指引所列之每日搬抬總男性至少2噸，故以此1/2比例推估個案每年符合搬運重物之日數約為155日。個案之工作內容包含①超過肩部的搬抬動作：個案需將矽酸鈣板抬起以裝潢天花板。②扭轉彎曲腰部的情形：個案需從馬椅上將板子至地面拉起。故可斟酌將職業暴露年限下修至5年。但個案確定罹患『第四至五腰椎椎間盤破裂併神經壓迫』之日期為民國107年4月13日，距其於民國102年10月開始從事室內輕鋼架裝潢工作並未達5年。」、第12頁載明：「個案之診斷『第四第五腰椎椎間盤破裂併神經壓迫』符合『職業性腰椎椎間盤突出認定參考指引』之疾病證據、時序性與流行病學證據。個案於民國102年10月開始從事室內輕鋼架裝潢作業至今，相關工作年資約7年許，然而確定診斷前之職業暴露時間僅約4.5年，並未符合參考指引之個案特殊考量可下修工作年資為診斷前5年之標準。此外，個案每件工程進行約2日，僅工程第1日搬運重物之負荷超過參考指引所列之每日搬抬至少2噸，故以此1/2比例推估個案每年符合搬運重物之日數約為155日，並未達參考指引所列之每年至少220日；且此評估係將個案裝板時負重從寬估算之結果，實際符合參考指引之搬運重物日數或有可能低於155日。經綜合評估後，建議判定個案之疾病『第四至五腰椎椎間盤破裂併神經壓迫』為非職業病」。
⑶由上述臺北榮民總醫院之鑑定報告，可知原告確定診斷前
之職業暴露時間僅約4.5年，從寬估算原告搬運重物日數約為155日，並可能低於155日，未達參考指引所列之每年至少220日，且無法完全排除原告係因個人因素（吸菸、胸腰椎退化性關節疾病）導致脊椎多處關節病變之可能性，故無法判定為職業病。
3.從而，本件應認定原告腰椎疾病並非職業病，故原告依勞基法規定之請求被告給付原告職災賠償兩次開刀住院之醫療費用108,226元、309,075元及原領工資補償171,600元，合計588,901元，即無法准許。
㈥就原告請求特休未休工資165,000元部分
1.按勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。次按勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定：
「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」。
2.本件中，原告主張兩次任職期間之特休未休日數共計75日，折合工資為165,000元一節，經被告抗辯原告之前有離職，年資無法合併計算，且已逾五年時效期間等語。經查，⑴特休未休工資請求權時效為5年，原告主張起訴前5年即105
年6月22日（依起訴狀本院收狀日期110年6月21日計算，見本院調字卷第9頁）以前之特休未休工資請求權，業罹於消滅時效，何況，如前述原告兩次任職期間相距已逾3個月以上，故第一次任職期間年資也無法併計。
⑵依原告第二次任職期間（自105年3月1日至110年5月9日止
）計算，於勞基法第38條修法之106年1月1日施行日起，原告屬滿6個月以上1年未滿，即取得3日特休；於106年3月1日滿1年，有7日特休；於107年3月1日滿2年，有10日特休；於108年3月1日滿3年，有14日特休；於109年3月1日滿4年，有14日特休；於110年3月1日滿5年，有15日特休，總計63日特別休假，則依各年度原告日薪計算（106年度1900元、107年度2000元、108年度2100元、109、110年度均2200元），原告得請求特別休假工資138,600元（計算式：（10x1900）+（10x2000）+（14x2100）+（29x2200）=132,200元），逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈦抵銷之部分
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。被告抗辯原告任職期間向被告借款144,974元，僅清償32,000元，尚餘112,974元一節，原告於審理時就借款112,974元部分同意抵銷（見本院卷第313頁），依法即應就原告請求之金額扣減之。
㈧以上，原告共得向被告請求給付資遣費92,326元、特休未休
工資132,200元，共計224,526元，經原告同意抵銷借款112,974元後，仍得請求餘額111,552元。
七、綜上所述，原告依勞基法、勞工退休金條例、勞工保險條例、全民健保法等規定，請求被告應給付111,552元部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
書記官 許慧禎附表1.原告健保投保情形保費年月 繳納金額 投保身份 投保人數 103.10-104.5 1498元 無職業地區人口 本人+1眷口 104.6-104.10 1344元 職業工會會員 本人+1眷口 104.11-104.12 (未受雇於被告) 590元 一定雇主之受僱者 本人+1眷口 105.1-105.2 (未受雇於被告) 564元 一定雇主之受僱者 本人+1眷口 105.4 2996元 (含3月未繳) 無職業地區人口 本人+1眷口 105.5-105.9 1498元 無職業地區人口 本人+1眷口 105.10-106.5 749元 無職業地區人口 本人 106.6-108.6 1498元 無職業地區人口 本人+1眷口 108.7-109.12 749元 無職業地區人口 本人 110.1-110.5 826元 無職業地區人口 本人附表2.有一定雇主之受僱者之健保費 日期 原告薪資 2月、8月通知健保局最近三個月平均工資 月投保金額 本人負擔 雇主負擔 103年10月 19,273 19,273 19,273 284 965 103年11月 19,273 284 965 103年12月 19,273 284 965 104年1月 19,273 284 920 104年2月 19,273 19,273 284 920 104年3月 19,273 19,273 284 920 104年4月 19,273 284 920 104年5月 19,273 284 920 104年6月 19,273 284 920 104年7月 20,008 20008 調整基本薪資投保金額 295 955 104年8月 20,008 19,518 295 955 104年9月 20,008 20008 調整基本薪資投保金額 295 955 104年10月 20,008 295 955 105年3月 12,600 20,008 20,008 282 906 105年4月 20,008 282 906 105年5月 12,600 282 906 105年6月 18,000 282 906 105年7月 34,200 282 906 105年8月 39,600 21,600 282 906 105年9月 13,500 21,900 308 992 105年10月 28,800 308 992 105年11月 20,008 308 992 105年12月 20,008 308 992 106年1月 32,300 308 992 106年2月 28,500 24,105 308 992 106年3月 43,700 25,200 355 1,142 106年4月 45,600 355 1,142 106年5月 47,500 355 1,142 106年6月 39,900 355 1,142 106年7月 43,700 355 1,142 106年8月 39,900 43,700 355 1,142 106年9月 36,100 43,900 618 1,989 106年10月 43,700 618 1,989 106年11月 49,400 618 1,989 106年12月 41,800 618 1,989 107年1月 34,000 618 1,989 107年2月 30,000 41,733 618 1,989 107年3月 46,000 42,000 591 1,903 107年4月 50,000 591 1,903 107年5月 50,000 591 1,903 107年6月 42,000 591 1,903 107年7月 46,000 591 1,903 107年8月 42,000 46,000 591 1,903 107年9月 38,000 48,200 678 2,184 107年10月 48,000 678 2,184 107年11月 52,000 678 2,184 107年12月 46,000 678 2,184 108年1月 52,500 678 2,184 108年2月 29,400 50,167 678 2,184 108年3月 47,250 50,600 712 2,292 108年4月 52,500 712 2,292 108年5月 50,400 712 2,292 108年6月 48,300 712 2,292 108年7月 48,300 712 2,292 108年8月 42,000 49,000 712 2,292 108年9月 46,200 50,600 712 2,292 108年10月 48,300 712 2,292 108年11月 53,550 712 2,292 108年12月 50,400 712 2,292 109年1月 33,000 712 2,292 109年2月 52,800 45,650 712 2,292 109年3月 57,200 45,800 644 2,036 109年4月 55,000 644 2,036 109年5月 50,600 644 2,036 109年6月 46,200 644 2,036 109年7月 55,000 644 2,036 109年8月 48,400 50,600 644 2,036 109年9月 45,100 50,600 712 2,250 109年10月 50,600 712 2,250 109年11月 9,900 712 2,250 109年12月 24,200 712 2,250 110年1月 52,800 712 2,250 110年2月 34,100 28,967 712 2,250 110年3月 39,600 30,300 470 1,485 110年4月 51,700 470 1,485 110年5月 11,000 470 1,485 應提繳金額 35,082 124,606說明：
一、原告於第一次任期(103年10月1日起至104年10月31日止、及105年4月、11月、12月之薪資不明，故以當年度基本工資計算投保。
二、本附表依下依規定製作：
(一)全民健康保險法第10條第1項規定，被保險人區分為六類：
一、第一類：（二）公、民營事業、機構之受僱者。（三）前二目被保險人以外有一定雇主之受僱者。
(二)全民健康保險法第19條第1、2項規定，第一類至第三類被保險人之投保金額，由主管機關擬訂分級表，報請行政院核定之。前項投保金額分級表之下限與中央勞工主管機關公布之基本工資相同；基本工資調整時，該下限亦調整之。
(三)全民健康保險法第20條第1項規定，第一類及第二類被保險人之投保金額，依下列各款定之：一、受僱者：以其薪資所得為投保金額。
(四)全民健康保險法第21條第1項規定，第一類及第二類被保險人依前條規定之所得，如於當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之投保金額通知保險人；如於當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人，均自通知之次月一日生效。
(五)全民健康保險法施行細則第46條第1項之第2款規定，下列被保險人之投保金額，應配合投保金額分級表等級金額，依下列規定向保險人申報：二、受僱者：（一）具有公教人員保險或軍人保險被保險人資格者，應以其俸（薪）給總額計算其投保金額。（二）前目以外之受僱者，應以合於勞動基準法規定之工資計算其投保金額。每月工資不固定者，得以最近三個月平均工資申報投保金額，但不得低於所屬投保身分類目之投保金額下限規定。
附表3.勞退明細表 日期 原告薪資 2月、8月通知勞保局最近三個月平均工資 依分級表月提繳工資 應提繳6%金額 105年3月 12,600 20,008 20,008 1,201 105年4月 20,008 1,201 105年5月 12,600 1,201 105年6月 18,000 1,201 105年7月 34,200 1,201 105年8月 39,600 21,600 1,201 105年9月 13,500 21,900 1,314 105年10月 28,800 1,314 105年11月 20,008 1,314 105年12月 20,008 1,314 106年1月 32,300 1,314 106年2月 28,500 24,105 1,314 106年3月 43,700 25,200 1,512 106年4月 45,600 1,512 106年5月 47,500 1,512 106年6月 39,900 1,512 106年7月 43,700 1,512 106年8月 39,900 43,700 1,512 106年9月 36,100 43,900 2,634 106年10月 43,700 2,634 106年11月 49,400 2,634 106年12月 41,800 2,634 107年1月 34,000 2,634 107年2月 30,000 41,733 2,634 107年3月 46,000 42,000 2,520 107年4月 50,000 2,520 107年5月 50,000 2,520 107年6月 42,000 2,520 107年7月 46,000 2,520 107年8月 42,000 46,000 2,520 107年9月 38,000 48,200 2,892 107年10月 48,000 2,892 107年11月 52,000 2,892 107年12月 46,000 2,892 108年1月 52,500 2,892 108年2月 29,400 50,167 2,892 108年3月 47,250 50,600 3,036 108年4月 52,500 3,036 108年5月 50,400 3,036 108年6月 48,300 3,036 108年7月 48,300 3,036 108年8月 42,000 49,000 3,036 108年9月 46,200 50,600 3,036 108年10月 48,300 3,036 108年11月 53,550 3,036 108年12月 50,400 3,036 109年1月 33,000 3,036 109年2月 52,800 45,650 3,036 109年3月 57,200 45,800 2,748 109年4月 55,000 2,748 109年5月 50,600 2,748 109年6月 46,200 2,748 109年7月 55,000 2,748 109年8月 48,400 50,600 2,748 109年9月 45,100 50,600 3,036 109年10月 50,600 3,036 109年11月 9,900 3,036 109年12月 24,200 3,036 110年1月 52,800 3,036 110年2月 34,100 28,967 3,036 110年3月 39,600 30,300 1,818 110年4月 51,700 1,818 110年5月 11,000 545 (1818 ÷ 30 x9 ) 應提繳金額 147,755說明：
一、原告於105年4、11、12月薪資不明，故以最低基本工資計；最初以105年最低基本工資20008元計算投保。
二、本附表依下依規定製作：
(一)勞工退休金條例第14條第1項、第5項規定，雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之。
(二)勞工退休金條例第15條第1項、第2項規定，於同一雇主者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。