臺灣新北地方法院民事判決110年度勞訴字第12號原 告 李韶華訴訟代理人 林裕洋律師被 告 華進旅行社有限公司法定代理人 劉麗鈴訴訟代理人 葉恕宏律師複代理人 梁均廷律師上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國111年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟肆佰伍拾元及自民國一百一十年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣伍仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查本件原告起訴時訴之聲明為：被告應給付1.特別休假應休未休工資新臺幣(下同)101,100元。2.非法減班減薪未給付之工資差額44,220元。3.舊制退休金607,200元。4.新制遺散費165,600元。5.非自願離職證明書。6.訴訟期間之工資(見本院卷一第11頁)。嗣於民國110年3月2日具狀變更訴之聲明為「一、被告應給付原告997,952元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告應開立非自願離職證明書予原告。三、原告願供擔保，請准宣告得為假執行。」(見本院卷一第145頁)，另於本院110年3月9日言詞辯論時，當庭變更訴之聲明第1項為「被告應給付原告821,612元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」(見本院卷一第187頁)，核原告上開變更及縮減，均係基於同一請求基礎事實，揆諸前揭法條規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告自83年12月28日至被告公司任職，迄今已逾25年，每年僅有特別休假7日，請休特別假超過7天時，被告公司即會扣薪及全勤獎金1,500元。其現月薪28,500元(即基本工資27,000元+全勤獎金1,500元)，而被告公司因受疫情影響，於109年2月中旬口頭要員工減班減薪，原告表示不同意，但被告公司仍逐月遞減工資(即109年2月薪資打7折、正常上班；同年3月至7月薪資打對折、每週上班3天；109年8月間月薪僅1萬元、每週一至週三休假、週四、五上班)。嗣於109年10月22日，被告公司即要求所有員工停薪留職，原告表明希望以資遣方式處理，並依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款、第6款規定，口頭向被告公司負責人丙○○為終止勞動契約之意思表示，然因資遺需給付資遣費及舊制退休金，故被告公司不願資遺原告，負責人丙○○於同月29日向原告表示工作至翌日，會給付資遺費、退休金及非自願離職證明書予原告，惟竟於同月30日下午傳送內容為「資遣尚未定案,勞雇關係照舊」之訊息予原告，並將原告叫至房間內談話，表示因有申請觀光局之補助，在補助期間不能資遣員工，故要原告暫時繼續上班，上班時間可為週一至週五全班或做二休三。原告為免權益受損於109年11月2日至勞工局諮詢並申請調解，嗣勞工局通知兩造於同月24日進行調解，調解未成立後，被告公司竟於翌日寄送存證信函予原告，以原告曠職3日以上為由將之解雇。
(二)原告已於109年10月22日向被告公司為終止勞動契約之意思表示，則被告公司依勞基法之規定，應給付原告下列款項共計821,612元：
1.短少工資8,280元：原告每月之薪資為28,500元，被告自109年2月至同年10月間短付原告薪資共計138,600元，扣除原告於109年9月至同年7月22日止，已自交通部觀光局(下稱觀光局)領取之薪資補貼款共52,080元，及被告另給付之薪資78,240元，尚有8,280元之薪資未給付予原告。
2.特休未休工資5,450元：原告自起訴時起回溯5年內之特別休假未休日數分別為23日、23日、22日、21日、20日，共計109日，以原告之日薪950元(計算式：月薪28,500元/30日=950元)計算，其得向被告請求特休未休工資103,550元(計算式：950元x109日=103,550元)，扣除被告已給付之98,100元後，被告尚應給付5,450元。
3.資遺費171,000元：被告未足額給付原告109年8月至10月份之薪資，且其於109年11月25日無故片面終止勞動契約係違法解雇，原告得依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定不經預告終止勞動契約，並依同條第4項準用第17條規定，請求被告給付資遣費171,000元(計算式：月薪28,500元x6基數=171,000元)。
4.勞退舊制之退休金627,000元：原告自83年12月28日起至109年11月25日止，在被告公司任職之年資已逾25年，符合勞基法自請退休之規定，而原告於74年7月1日起雖選擇適用勞退新制，然83年12月28日至94年6月30日仍適用勞退舊制，年資為10年6月4日，是被告應給付原告勞退舊制之退休金627,000元(計算式：月薪28,500元x22基數=627,000元)。
5.短少提繳勞退準備金之損害9,882元：原告每月之薪資為28,500元，惟被告自97年7月1日起每月僅以27,600元之薪資(差額900元)為原告提繳勞退準備金，以提繳準備金之最低額6%計算，原告得依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第31條第1項規定，請求被告給付短少提繳勞退準備金之損害9,882元(計算式：900元x6%x183期=9,882元)。
6.非自願離職證明書：原告符合勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，得依同法第19條規定請求被告發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書。
(三)並聲明：1.被告應給付原告821,612元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應開立非自願離職證明書予原告。3.原告願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、被告則以：
(一)被告於109年年初因疫情面臨倒閉危機，於109年2月25日召開第1次勞資會議，經到場之員工(即原告甲○○、訴外人李海玉、王淑娟、乙○○)一致同意自2月起全體員工減薪30%、減工5日。後因疫情更加嚴峻，被告公司幾無營運收入，被告於109年3月20日召開第2次勞資會議，經到場之員工(即上開4人)一致同意自3月起減薪50%、減工9日。被告於 109年7月23日因疫情未見好轉而召開第3次勞資會議，經員工(即上開4人一致同意自8月起減薪50%以上、原告減工13日(每週僅週四及週五工作)、其餘員工減工10日。而被告依「交通部觀光局補貼旅行業營運及薪資費用實施要點」之規定，由請薪資費用補貼(期間為3個月、金額為每位員工月薪之4成)，原告之補貼款共33,120元，被告已如數給付。然原告於109年10月間單方面表示不願再遵循上開勞資協議之減薪減工方案，要求被告應給付全額薪資，被告雖同意給付原告全額薪資，但也與原告約定伊自109年11月起回復減薪減工前之勞動條件，即原告需每週工作5日，原告對此亦表同意，惟原告並未依雙方之約定到班，而係僅一週到班2日，109年11月未到班之日數至該月24日止共11日，被告遂以勞基法第12條第1項第6款規定之事由，於109年11月25日寄發存證信函向原告終止勞動契約。
(二)被告既已依上開事由終止兩造間之勞動契約，依同法第17條規定，被告無須給付資遣費，且被告終止勞動契約之事由亦非屬就業保險法第11條第3項所規定之情形，原告自不得請求被告發給非自願離職證明書。而原告雖主張其於109年10月22日口頭向丙○○為終止勞動契約之意思表示，惟此為原告之提議，此由原告於109年11月間仍至被告公司上班可佐。
又原告主張其月薪為28,500元，然原告之月薪應為27,000元，因其未缺勤所領取之全勤獎金1,500元，非屬經常性之給付。另原告請求特休未休工資、短少工資部分，被告均已全數給付，原告此部分之請求並無理由。至原告請求舊制退休金部分，被告已於94年間和原告結清舊制之年資，金額為346,500元，並簽訂協議書，被告自98年起即依協議內以現金之方式(併同年終獎金)給付予原告，至108年止原告已領取共138,800元，尚有207,700元未領取，故原告請求被告給付舊制之退休金並無理由。並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)原告自83年12月28日至被告公司任職，月薪為28,500元(含基本工資27,000元+全勤獎金1,500元)，被告於109年間因受疫情影響，自109年2月起分階段召開勞資會議後實施減班減薪，即全體員工自109年2月間起減薪30%、減工5日；自同年3月間起減薪50%、減工9日；自109年8月間起減薪50%以上、原告減工13日(即每週僅週四、週五上班)、其餘員工減工10日。另被告依「交通部觀光局補貼旅行業營運及薪資費用實施要點」之規定，向該局申請薪資費用補貼(期間為3個月、金額為每位員工月薪之4成)，領取補貼後即給付原告33,120元。而原告於109年11月2日以被告上開減薪未經其同意及積欠薪資等為由，向臺北巿政府勞動局申請勞資爭議調解，兩造於同月24日進行調解，惟因歧見過有而調解未成立等情，有臺北巿政府勞動局勞資爭議調解紀錄、被告之勞資會議紀錄、勞工保險被保險人投保資料表(明細)、交通部觀光局111年4月1日觀業字第1110002462號函暨檢附之被告申請補貼之相關資料等件(見本院卷一第33頁至第35頁、第81頁至第85頁、第180頁、本院卷二第57頁至第99頁)在卷可參，此部分事實，堪予認定。
(二)原告以其已於109年10月22日向被告口頭終止勞動契約為由，主張被告應給付資遺費、短少工資、特休未休工資、少提勞退基金差額之損害及勞退舊制之退休金等，被告則以前詞置辯，原告上開各項請求是否有理由，說明如下：
1.資遣費部分：
(1)按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
(2)原告雖主張其已於109年10月22日以被告違反勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，口頭向被告終止勞動契約云云，然此為被告所否認，本件兩造於109年10月29日就原告是否仍持續減班減薪乙事進行協調時，原告向被告法定代理人丙○○及在場之另一名員工李海玉稱「那現在就不要資遣我，是你自己跟我說你們要停薪留職嗎，我說那就不要，是不停薪留職。」(見原告提出之錄音譯文，即本院卷一第237頁、第239頁)等語，足見原告並未於109年10月22日向被告終止勞動契約，否則無須於同月29日再與丙○○協調究係要留職停薪或資遣。且原告於109年10月22日後至同年11月24日(或25日)止，仍以減班之模式(即一週上班2日)至被告公司工作乙節，此為原告所自承(見本院卷一第223頁、卷二第157頁)，若勞動契約依原告所述已於109年10月22日終止，則原告自該日起已無須至被告公司上班，然原告確仍持續至被告公司上班，是其主張兩造間之勞動契約已經其於109年10月22日口頭終止乙節，不足採信。
(3)兩造間之勞動契約既未經原告終止，則被告縱有原告所稱違反勞基法第14條第1項第5款、第6款規定之情形，原告亦無從依上揭勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費，是原告此部分之請求，難認有據。
2.短少工資部分：原告主張其每月薪資為28,500元，其自109年2月至10月間應領得之薪資應為256,500元，惟被告原僅給付90,549元，扣除其於該期間已領取之補貼款52,080元、勞健保費用及勞退準備金6%共27,351元及嗣後被告給付之薪資78,240元外，尚有差額8,280元未給付，然此為被告所爭執並以前詞置辯。
然原告每月領取薪資28,500元之薪資結構為基本薪資27,000元、全勤獎金1,500元，此有原告所提出之原證1薪資明細(見本院卷一第155頁)可佐。而全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，依原告109年2月至10月(共9個月)之出勤紀錄(即打卡資料)，原告上開月份並非所有之工作日都有到勤，是被告於上開期間應給付予原告之薪資應僅為基本工資。又兩造對於原告於上開期間已領取之薪資及補貼款金額均不爭執(見本院卷一第103頁之被證6表格、本院卷一第146頁)，則被告原本短付之薪資應為73,020元(計算式：《月薪27,000元x9月》-109年2月薪資17,361元-109年3月至7月薪資《10,461元x5》-109年8月至10月薪資《6,961元x3》-補貼款52,080元-109年2月至10月之勞保費《607元x9》-109年2月至10月之健保費《776元x9》-109年2月至10月提撥之勞退金《1,656元x9》=73,020元)，然被告已於109年12月22日補匯78,240元予原告，此亦為原告所不爭執(見本院卷一第187頁)，則被告已無短付原告薪資，故原告主張被告尚短付其薪資8,280元，並無理由。
3.特休未休工資部分：
(1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作5年以上10年未滿者，每年給予15日特別休假。十年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項第5款、第6款、第4項分別定有明文。
(2)本件原告自83年12月28日起即在被告任職，自103年12月28日起，其特別休假之日數為每年30日，原告主張其自起訴時起回溯年內共有109日之特別休假未休，被告應給其特休未休工資103,550元，扣除被告嗣後已給付之特休未休工資98,100元後，被告應給付其差額5,450元等語，然此為被告所爭執並以前詞置辯。本件兩造所核算之金額出現差距之原因在於原告月薪中之全勤獎金1,500元是否為薪資之一部分，而全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇(最高法院97年度台上字第1342號判決意旨參照)，是於計算原告之月薪或日薪時，均應將其按月通常可領取之全勤獎金計入，即原告之月薪為28,500元、日薪則為950元，故原告請求被告給付特休未休差額5,450元(計算式：《950元x109日》-《900元x109日》=5,450元)，為有理由，應予准許。
4.短少提繳勞退準備金之損害部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」(立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照)，可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶(臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號)。
揆諸前揭說明，原告僅得請求被告將提撥勞工退休金之差額提撥至個人退休金專戶，尚不得向自己給付，故原告此部分請求，並無理由，應予駁回。
5.舊制之退休金：
(1)勞工退休金條例第1條規定「勞工退休金事項，優先適用本條例，本條例未規定者，適用其他法律規定」，同條例第8條第1項規定「於本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選適用勞動基準法之退休金規定，但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度」，同條例9條第1項規定「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度，及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇，勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定」，第2項規定「勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法退休金規定，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度」，同條例第10條規定「勞工適用本條例之退休金制度後，不得再變更選擇適用勞動基準法之退休金規定」，又勞工退休金條例於93年6月30日總統令制定公布全文，並自公布後1年施行。是勞工退休金條例施行後即自94年7月1日之後受雇之勞工，一律適用勞退新制，並無選擇適用勞退新制或舊制之選擇權，僅有於勞工退休金條例施行前已受雇之同一事業單位之勞工，於勞工退休金條例施行後，仍受雇於同一雇主者，始有選擇適用勞退新制或舊制之權利，但其選擇之時間為勞工退休金條例公布即93年6月30日起至94年6月30日止，亦即雇主僅需於93年6月30日即勞工退休金條例公布日起至94年6月30日勞工退休金條例施行前一日止，以書面徵詢勞工適用勞退新制或勞退舊制，如雇主以書面徵詢勞工適用新制或舊制，勞工未選擇則推定是用舊制。
(2)按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。因此和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第738條所定各款事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之（最高法院72年度台上字第940號判決意旨可資參照）。是勞資雙方就勞動關係中所衍生之各項紛爭，如已成立「和解契約」，勞資雙方就當受和解契約內容之拘束，不得再為相反之主張，法院也不得做出與和解結果相反之認定。本件兩造於94年間就原告於94年6月30日前於被告任職之年資(即應適用勞退舊制部分)，已簽署「員工結清年資協議書」(見本院卷一第133頁)，足見原告於勞退新舊制轉換時，已與被告結清舊制年資並選擇自94年7月1日起適用勞退新制。而兩造就原告於勞退舊制年資之退休金部分已成立和解契約，依前揭說明，兩造應受上開「員工結清年資協議書」內容之拘束，不得再為相反之主張，法院亦不得做出與和解結果相反之認定。故原告主張其仍得依勞基法第55條規定請求勞退舊制之退休金627,000元，並無理由，應予駁回。
6.非自願離職證明書部分：按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。本件原告主張兩造間之勞動契約已經其於109年10月22日，依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定口頭終止乙節，不足採信，已如前述。而兩造間之勞動契約既非依勞基法第14條而終止，則原告請求被告發給非自願離職證明書，即屬無據，應予駁回。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付特休未休工資部分，一併請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即110年1月26日起算之法定遲延利息，核屬有據。
五、綜上所述，原告請求被告給付特休未休工資5,450元為理由，應予准許。逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
民事第六庭 法 官 莊惠真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
書記官 蘇莞珍