臺灣新北地方法院民事判決110年度勞訴字第209號原 告 詹德成訴訟代理人 阮皇運律師（法扶律師）被 告 芫茂火鍋城法定代理人 王文服訴訟代理人 李巧雯律師上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國111年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬玖仟壹佰肆拾柒元，及自民國一一○年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣貳仟柒佰參拾陸元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣肆拾貳萬壹仟捌佰捌拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255條第l項第2、3款之規定自明。查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「一、被告甲○○○○應給付原告新臺幣（下同）1,534,215元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告甲○○○○應提繳46,524元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。」等語（見本院卷第13頁）。嗣於民國111年6月29日以民事綜合辯論意旨狀，減縮訴之聲明為：「一、被告甲○○○○應給付原告1,025,386元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告甲○○○○應提繳35,532元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。」等語（見本院卷第273頁）。經核原告所為訴之減縮，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自100年4月24日起受雇於被告，擔任內場廚師一職，最
後工作日為110年4月30日。原告100年到職時，約定每月薪資為42,000元，嗣106年1月被告再調升原告每月薪資為43,500元。
㈡就工作時間部分，於原告100年到職時，兩造約定為月休4日
，每日工作時間為7小時，即上午10點至下午1點30分，下午4點30分至晚上8點。然而，兩造上開工時約定並未包含國定假日，且於105年12月23日起施行之一例一休制度所衍生之休息日更不在兩造於100年4月24日原告到職時所約定之薪資範圍内。就此，自原告到職日起，被告每年除於除夕及春節初一有額外給予休假，春節初二、初三出勤有額外給予加班費外，其餘之國定假日均未依法給假或給薪；又被告每月均僅給予4日休假(即4週之例假），嗣106年1月起被告依法本應每月給予原告4天例假及4天休息日，但被告每月僅給予5日之休假，是被告自106年1月起每月至少短給3日之休息日。是以，被告明顯未依法給付原告於國定假日及休息日出勤之加班費。
㈢就特別休假部分，被告於106年1月以前，從未依法給予特別
休假，嗣106年起，被告則係於每年3月至12月間按月各強制排休1日之特別休假，惟原告於106年1月時已於被告繼續工作滿五年以上，自106年起每年依法享有之特別休假均在15日以上，但被告除強制排休之10日特別休假外，從未就剩餘之未休天數依法折算工資予原告。
㈣就勞工保險及勞工退休金部分，原告到職日為100年4月24日
，被告本應依法自該日起為原告辦理勞工保險並提繳勞工退休金，然被告遲至100年5月5日始為原告納保，且僅以最低基本工資為其投保，而未依兩造約定之每月薪資投保及提繳勞工退休金，甚至於103年4月30日將原告退保並停止提繳勞工退休金。直至105年8月間原告發現被告有勞保高薪低報、擅自退保、未依法提繳勞工退休金之違法情事，而向新北市勞工局申請勞資爭議調解後，被告始於105年10月25日以投保薪資42,000元，重新為原告加保勞保及繼續提繳退休金至原告勞工退休金個人專戶，兩造並另於105年12月12日在新北市板橋區調解委員會就勞工退休金提繳差額、特別休假工資及加班費等爭議，以12萬元達成和解。然而，於106年1月被告調整原告每月薪資為43,500元後，被告並未依法調整投保薪資級距，而仍有高薪低報及勞工退休金短繳之情事。
㈤俟因被告於110年2月間以原告已向勞保局請領勞保之老年給
付為由，擅自停止為原告提繳勞工退休金，原告於110年4月間發現後與被告產生爭執，復因被告除違法停止提繳勞工退休金外，尚有其他諸如未依法給付國定假日、例休假加班費、未休畢之特別休假工資、未按實際薪資為原告投保及提繳退休金等違法情事，原告乃於110年4月29日與被告私下協調未果時，當場以被告違反勞工法令損害其權益及被告未依法給付工資為由向被告為終止勞動契約之意思表示，並以111年4月30日為最後工作日。嗣後，原告再於110年6月24日向新北市勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付加班費、特別休假工資、勞工退休金、勞保老年給付損失、資遣費及非自願離職證明書等，並於110年7月21日進行調解，惟調解不成立，是原告為維自身權利，爰依法提起本件訴訟。
㈥原告請求被告給付項目及金額如下：
⒈106年1月起至110年4月間之休息日加班費432,630元。
⒉106年1月起至110年4月間之國定假日出勤工資52,200元。
⒊特別休假工資69,600元。
⒋資遣費259,337元。
⒌補提繳勞工退休金35,532元。
⒍老年給付差額損失211,619元。
㈦爰依兩造間之勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第24條
第2項、第3項、第36條第1項、第37條、第38條第1、4、5項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1、2項、第31條第1項及勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定，提起本件訴訟，並聲明，如前開程序事項中變更後之聲明。
二、被告則以：㈠原告請求被告給付106年1月起至110年4月間休息日及國定假日出勤之加班費，顯無理由：
⒈本件被告於原告面試時及到職前，係約定每月休4日、無其他
假日，且被告係經營火鍋店之餐飲業，休假日、國定假日均有營業，員工應配合營業日排班，而約定之每月薪資即包含休息日及國定假日出勤之加班費；嗣106年1月實施一例一休制度後，被告即與原告另約定每月休6日（其中1日為特別休假），每月薪資即包含休息日及國定假日出勤之加班費，此見被告不爭執之原告所簽收之每月薪資單記載「薪3.3萬＋2,000全勤＋7,000加班＋假日補貼1,500＝43,500」即明。亦即，被告每月給付原告之薪資既內含休息日及國定假日出勤之加班費（即薪資單記載7,000加班＋假日補貼1,500部分），而原告亦於每月薪資單親自簽收無誤。顯見原告確實同意被告公司之薪資制度。
⒉查原告每月薪資為33,000元，換算日薪為1,100元、時薪為15
7元（計算式：1,100÷7＝157），休假日加班費為每日1,727元（計算式：157×4/3×2＋157×5/3×5＝1,727），而原告每月均休假6日（其中一日為特別休假），則原告每月未休假3日之加班費為5,181元（計算式：1,727×3＝5,181）。至國定假日出勤加班費則為每日1,100元。
⒊原告每月受領之薪資已包含未休假3日之加班費7,000元；至1
06年1月1日至110年4月30日期間，原告共於國定假日加班35日，惟被告係每月補貼原告國定假日加班費1,500元，合計已給付52日之國定假日加班費。是原告每月受領未休假3日之加班費、國定假日加班費，均顯逾依據原告基本工資加計延長工時之工資及假日加倍給付之工資，勞雇雙方本應受其拘束，自不得任原告事後翻異。從而，原告請求被告應給付106年1月起至110年4月間休息日及國定假日出勤之加班費，即屬無據。
㈡原告請求被告給付應休而未休之特別休假工資部分，尚有疑義：
⒈兩造於105年12月12日調解時，確已針對原告自100年4月24日
起至105年10月24日止之特休假獎金，成立調解。而此調解成立，雖無與確定判決同一之效力，惟既為兩造就私權爭執事項達成合意，仍發生民法上和解契約效力。是被告於調解當時所成立內容給付原告12萬元，其目的係為終局解決兩造間當時基於勞動契約所生紛爭，其性質乃屬創設性和解，合先敘明。
⒉兩造於調解時係就原告自100年4月24日起至105年10月24日止
此一期間所生之爭議為調解，則原告於105年4月24日起因繼續工作滿5年，而享有特別休假14日，既於105年4月24日後即得行使其特別休假之權利，而原告復未在調解筆錄中為其他保留之約定（此見兩造於調解筆錄所載「兩造其餘請求拋棄」文字即明），顯見兩造調解之範圍已包含原告自105年4月24日後即得行使之特別休假之權利。是原告在105年10月24日前之特別休假權利既已受兩造於105年之調解所拘束，原告請求105年4月24日至106年4月23日間，共12日應休而未休之特別休假工資部分，即非有據。
⒊原告每月薪資為33,000元，換算日薪為1,100元（計算式：33
,000÷30＝1,100）。原告以日薪1,450元作為計算特別休假工資之基礎，亦屬有違。㈢原告請求被告給付資遣費部分，為無理由：
原告早於110年農曆年前即有自行離職之意思，並於110年2月已向勞保局請領勞保之老年給付，顯見原告確有因已屆退休年齡而離職之意思，並於110年4月29日主動向被告為終止兩造勞動契約之意思表示，並經被告同意，是原告請求被告給付資遣費，自與法無據。
㈣原告請求老年給付差額之計算基礎應有違誤：
⒈原告前稱被告未為其投保勞保，致其勞保年資中斷2年6月云
云，實則原告自103年5月起即按月受領被告之勞、健保之補貼2,711元，詎原告迄至同年9月5日始向新北市針織工職業工會投保，方有4個月之年資中斷情事。此節業經原告已捨棄勞保年資中斷之差額損失，是原告之勞保年資應以勞工保險局所核算之15年3月為據。
⒉原告加保期間最高60個月平均投保薪資應43,583元（計算式
：42,000×10＋43,900×50/60＝43,583）。本件原告主張其最高60個月平均投保薪資45,483元，即非有據等語資為抗辯。
㈤答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷第265頁）。
三、不爭執事實（見本院卷第308頁）：㈠原告自100年4月24日起受雇自被告，擔任內場廚師一職，最
後工作日為110年4月30日。原告100年到職時，約定每月薪資為42,000元，嗣106年1月起被告每月給付原告43,500元。
㈡原告於100年到職時，兩造約定為月休4日，每日工作時間為7
小時，即上午10點至下午1點30分，下午4點30分至晚上8點，嗣於106年1月起約定月休5日。
㈢如原告主張有理由，則原告得請求106年1月1日至110年4月30日期間之休息日加班費之日數為190日。
㈣如原告主張有理由，則原告得請求國定假日加班費之日數為36日。
㈤如被告抗辯有理由，被告所給付之休息日加班費及國定假日
加班費均高於以基本工資計算之休息日加班費及國定假日加班費。
㈥如原告主張有理由，則原告得請求105年4月24日至106年4月2
3日特別休假未休日數為12日；106年4月24日至110年4月23日特別休假未休日數36日。
㈦如原告主張有理由，原告老年年金給付應以勞保保險年資15
年3個月、申請時65歲7個月，依第二式：（保險年資×平均月投保薪資×1.55％）×（1＋增給比例或1－減給比例）計算。
四、本院之判斷：㈠兩造間之勞動契約法律關係：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。又按雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務，觀諸勞工保險條例第6條第1項、第10條第1項、第11條前段、第13條第1項、第14條第1項亦明。次按，雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。是雇主未依勞工保險條例按員工當月月薪總額投保勞工保險，或未依勞退條例為勞工提繳退休金者，即屬違反勞動法令，勞工自得依前開勞基法之規定不經預告終止勞動契約。
⒉經查，原告於106年1月後每月自被告受領薪資43,500元乙
節，為兩造所不爭執，則對照勞工保險投保薪資分級表，被告應為原告投保第16級之勞保投保級距，月投保薪資為43,900元；然被告按月為原告投保薪資僅42,000元，並以前揭金額為原告提繳退休金等情，有勞工保險被保險人投保資料明細表、勞工退休金明細表為憑（見本院卷第35至45頁），依當時各有效之勞工退休金月提繳工資分級表所定之月提繳工資，被告顯有以多報少、未足額提撥勞工退休金情事，堪認被告確有將原告投保薪資高薪低報之行為，違反上開勞工保險條例及勞工退休金條例之規定，自已損害勞工之權益，核與勞基法第14條第1項第6款規定相符。
⒊又原告主張其於110年4月29日向被告以勞基法第14條第1項
第6款規定之事由，於110年4月30日終止勞動契約等語，且其隨後於110年6月24日申請勞資爭議調解，主張被告有違反上開勞工退休金條例之規定等情，並請求給付資遣費，僅於勞資爭議調解會議中更異主張為恢復僱傭關係，有新北市政府勞資爭議調解紀錄附卷可憑（見本院卷第51至52頁），原告於申請勞資爭議調解時亦再度重申被告未足額提撥勞工退休金之情形，並請求被告給付資遣費，益徵其確於110年4月29日以勞基法第14條第1項第6款規定之事由而終止勞動契約。至被告雖抗辯兩造係於110年4月29日合意終止勞動契約云云，然證人即被告副店長乙○○於本院審理時證稱：原告曾經於110年農曆年前提過辭職，但我請他不要這樣，因為我過年找不到人，後來原告仍然繼續做等語（見本院卷第245至246頁），是原告雖曾於110年農曆年前向證人乙○○表達辭職意願，然經證人乙○○勸退而繼續留任，而與原告嗣後於110年4月29日向被告以勞基法第14條第1項第6款規定之事由，於110年4月30日終止勞動契約之情事無關，自無從以證人乙○○之證述而為對被告有利之認定。故被告抗辯兩造於110年4月29日合意終止勞動契約云云，難認可採。
⒋次按，勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約者，
應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第2項定有明文。其立法目的固係為維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。準此，被告迄至110年4月30日原告終止兩造勞動契約之日止，被告為原告勞工保險投保薪資及提繳勞退金申報之薪資均為42,000元，業如前述，亦即被告低報原告之勞保投保薪資及提繳勞退金薪資之情形迄至110年4月29日為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中，未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日期間。據此，原告於110年4月29日依勞基法第14條第1項第6款規定，於110年4月30日終止兩造間之勞動契約，應屬合法，自屬有據。
⒌另本院既認兩造間勞動契約業經原告於110年4月29日依勞
基法第14條第1項第6款規定，於110年4月30日合法終止，則關於原告主張之其他得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約之事由，即無再加審究之必要，附此敘明。
㈡原告之各項請求：
⒈106年1月起至110年4月間之休息日加班費、國定假日加班費部分：
⑴按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞
工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照）。勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定之基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。兩造約定勞工所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。故雇主應否再給付加班費，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計延時工資之總額為斷。
⑵原告主張被告應給付其106年1月起至110年4月間之休息日
加班費432,630元、國定假日出勤工資52,200元云云，為被告所否認，並以前詞置辯，是被告應就兩造已約定原告所受領之薪資包含休息日加班費7,000元、國定假日加班費1,500元（下稱系爭勞動條件）之利己事實，盡證明責任。被告抗辯原告於100年到職時，兩造約定為月休4日，每日工作時間為7小時，即上午10點至下午1點30分，以及下午4點30分至晚上8點，嗣兩造於106年1月起約定月休5日等情，為兩造所不否認，自堪信為真實。又觀諸原告自106年5月10日至110年5月10日按月簽收之薪資單，多有記載：「薪3.3萬+2000全勤+7000加班+1500補貼假日=43500」，107年3月10日薪資單另有「過年加班費2800」、108年3月10薪資單亦有「加班2天2800」、109年2月10日薪資單有「過年2800」，以及110年3月10日薪資單亦有「過年補貼2800」之註記，有原告上開期間按月簽收之薪資單附卷可佐（見本院卷第103至120頁），原告依兩造約定之上班時間及月休天數出勤，且就記載上述薪資結構之薪資單簽名確認，請領款項，堪認兩造就原告於106年1月1日起迄離職日止之工作時間、薪資、加班費計算方式達成合意，復參照司法院大法官會議釋字第726 號解釋意旨，即便被告非勞基法第84條之1 所示各行業，仍應係綜合考量該等合意內容是否違反勞基法第24條、第37條及第39條等規定，亦即其合意內容效力最終仍應取決於是否抵觸勞基法之規定。而依兩造約定之工作時間、薪資、加班費計算方式，被告所給付之上開期間休息日加班費及國定假日加班費，均高於以基本工資計算之休息日加班費及國定假日加班費等情，亦為兩造所不爭執，是原告上開期間應領工資總額顯然高於法定最低基本資加計延長工時工資之總額，並無差額。
⑶從而，兩造依約定之勞動條件及給薪方式所計算原告所領
取之薪資總額，各年度均不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，揆諸前開說明，原告自不得於事後任意翻異，更行按其起訴主張之計算方式並請求延長工時工資。是原告主張被告應再給付其106年1月起至110年4月間之休息日加班費432,630元、國定假日出勤工資52,200元云云，並無理由。
⒉資遣費部分：
⑴按勞工工作年資以服務「同一事業」者為限；勞工工作年
資自受僱之日起算，勞基法第57條前段、第84條之2前段分別定有明文。次按，雇主依勞基法第16條規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條第1項定有明文。上開規定，於依勞基法第14條終止契約時準用之，同法第14條第4 項亦有明定。另勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。
⑵經查，原告於110年4月29日依勞基法第14條第1項第6款規
定，於110年4月30日終止兩造間之勞動契約，已如前述，原告自得依上開規定請求被告給付資遣費。又原告之月薪為43,500元，其自100年4月24日開始任職於被告公司至110年4月30日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為10年又6天，新制資遣基數為5+1/120（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為217,863元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），逾此部分之請求，並無所據。
⒊特別休假未休工資：
⑴按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項前段定有明文。
復按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。
⑵經查，原告正常工作時間之薪資應包含月薪33,000元及全
勤獎金2,000元，其餘給付則為加班費性質，自非正常工作時間薪資，業經本院認定如前，是原告每月正常工作時間薪資為35,000元，其得請求被告給付其特別休假未休工資56,000元（計算式詳如附表一，並扣除原告已經排休之特別休假日數）逾此範圍之請求，自無理由。
⑶至被告雖抗辯兩造就100年4月24日起至105年10月24日止之
特別休假未休工資，已經於105年12月12日成立調解云云，並提出新北市板橋區調解委員會調解筆錄為證（見本院卷第121頁），但查，兩造雖曾於105年12月12日，就原告於100年4月24日至105年10月24日任職期間之特別休假未休工資，達成調解合意，然揆諸前開法文意旨，本件原告請求其於105年4月24日至106年4月23日任職期間之特別休假未休工資，年度終結日為106年4月23日，勞工至此方得請求該年度之特別休假未休工資，是兩造於105年12月12日調解成立時，原告於105年4月24日至106年4月23日任職期間之特別休假未休工資尚無請求權，此部分自非調解範圍所及，難認兩造於105年12月12日就未發生之特別休假未休工資達成調解，是被告抗辯此部分之特別休假未休工資曾經調解成立云云，並非可採。
⒋提繳勞工退休金部分：
⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7 條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資
6 ％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。
⑵經查，原告每月受領薪資43,500元，前經認定，應依106年
1月至110年4月間適用月投保薪資分級表之級距提繳，然被告尚有差額2,736元未提繳（計算式如附表二），有原告勞工退休金個人專戶明細資料附卷可參（見本院卷第145至147頁），自應如數補提。是原告依勞退條例第14條、第31條規定，請求被告提繳2,736元勞工退休金，應屬有據，逾此部分之請求，則無理由。
⒌老年年金給付差額損失部分：
⑴按「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保
手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，勞保條例第72條第1項定有明文。又按「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」、「老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之百分之零點775計算，並加計新臺幣3千元。二、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之百分之1.55計算。」，同條例第58條第1項、第58條之1亦有明文。
⑵又按勞工保險為強制保險，雇主如未為勞工辦理勞工保險
或無故將其退保，致勞工於退休時未能領取老年給付者，自屬侵害勞工之權利，應負損害賠償責任。又，「我國就行為人因不法侵權行為對被害人負日後漸次發生減損勞動能力、對第三人負日後漸次發生扶養費之損害賠償責任者，於民法第193條第2項、第192條第3項規定『前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔保。』，可知我國民法就損害呈持續狀態時應回復原狀所為之金錢賠償，係以一次給付為原則，定期金為例外。準此，勞工就投保單位未據實申報投保薪資額，致其按月向勞保局領取之老年年金給付不足額損害，亦屬日後漸次發生者，自得類推適用上開規定，就其損害請求投保單位為一次給付之賠償。勞工依此訴請雇主賠償該損害，並非提起將來給付之訴。」（最高法院108年台上字第643號民事判決參照）。職是，勞工如因雇主未依勞保條例規定為其投保，或因雇主無故將其退保，而受有損害時，縱勞工係選擇老年年金給付方式，仍得請求一次賠償老年給付差額之損害。
⑶經查，原告44年7月14日出生，自100年4月24日起受雇自被
告，擔任內場廚師一職，最後工作日為110年4月30日，原告100年4月24日到職時，約定每月薪資為42,000元，嗣106年1月起被告每月給付原告43,500元，原告老年年金給付應以勞保保險年資15年3個月、申請時65歲7個月，依第二式：（保險年資×平均月投保薪資×1.55％）×（1＋增給比例或1－減給比例）計算等情，為兩造所不爭執，據此，按兩造所約定之薪資，依任職期間適用月投保薪資分級表之級距投保，原告投保期間最高60個月之平均月投保薪資應為43,583元（計算式：【42,000元×10月＋43,900元×50月】÷60月＝43,583元，元以下四捨五入），則原告每月得請領之勞保老年年金給付依第二式計算應為10,405元，惟勞動部勞工保險局僅給老年年金給付9,519元，有勞動部勞工保險局110年3月25日保普核字第Z00000000000號函在卷可查（見本院卷第55頁），故原告每月受有886元（計算式：10,405元－9,519元＝886元）之老年年金差額損害。又原告為44年7月14日出生，其於110年2月申請老年年金給付時為65歲，依內政部公布109年新北市簡易生命表所示，原告當時之平均餘命尚有19.12年，故原告就此部分得一次請求被告賠償之金額，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣145,284元【計算方式為：10,632×13.00000000+(10,632×0.12)×(14.00000000-00.00000000)=145,284.0000000000。其中
13.00000000為年別單利5%第19年霍夫曼累計係數，14.00000000為年別單利5%第20年霍夫曼累計係數，0.12為未滿一年部分折算年數之比例(19.12[去整數得0.12])。採四捨五入，元以下進位】，逾此範圍之請求，即無理由。
⑷至原告雖主張原告任職期間薪資應加計休息日及國定假日
加班費，故投保期間最高60個月之平均月投保薪資應為53,057元云云，然查，兩造曾於105年12月12日達成調解合意，調解成立內容為：「一、聲請人願付對造人新臺幣12萬元正（內含上揭期間勞健保、退休金差額；及國定假日、特別休假獎金及加班費）予以解決此紛爭。二、付款方式：聲請人當場開立合作金庫東新莊分行支票一張（如附影本）與對造人由對造人點收無誤。三、兩造其餘民事請求拋棄。四、兩造同意由新北市板橋區調解委員獨任調解。」，並有新北市板橋區調解委員會調解筆錄附卷可查（見本院卷第121頁），故原告以於收受被告12萬元之和解金後，拋棄此部分之加班費請求權；又兩造約定原告106年1月1日以後之月薪均包含休息日及國定假日之加班費，故原告主張因其任職期間薪資應再加計休息日及國定假日加班費，故投保期間最高60個月之平均月投保薪資應為53,057元云云，並非可採。
⒍承上，原告得請求被告給付資遣費217,863元、特別休假未休
工資56,000元、老年年金給付差額損失145,284元，總共元419,147元（計算式：資遣費217,863元＋特別休假未休工資56,000元＋老年年金給付差額損失145,284元＝419,147元），並請求被告補提繳2,736元勞工退休金至原告勞工退休金專戶，為有理由，逾此範圍之請求，則無所據。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約及勞基法第38條第1、4、5項、勞退條例第12條第1、2項、第31條第1項及勞保條例第72條第3項規定，請求被告給付原告419,147元，暨自起訴狀繕本送達翌日即110年12月7日（見本院卷第73頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及提繳2,736元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、原告勝訴部分，爰依勞動事件法第44條第1、2項規定，依職權宣告假執行，並定被告以相當金額供擔保後，得免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
勞動法庭 法 官 許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 楊佩宣