臺灣新北地方法院民事判決 110年度勞訴字第81號原 告 黎氏貝柒訴訟代理人 郭振茂律師被 告 盛鈺雯即又一村安心水餃專賣店訴訟代理人 陳德峯律師訴訟代理人 朱正聲律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國110年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾陸萬伍仟零玖拾捌元及自民國一百一十年四月二十九日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。
被告應提繳新台幣參拾肆萬陸仟陸佰陸拾捌元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣肆拾陸萬伍仟零玖拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣參拾肆萬陸仟陸佰陸拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）92年10月1日受雇被告於新北市○○區○○路0段000○00號所經營之「又一村安心水餃專賣店」，擔任包水餃等工作，工資依時薪計算，每日工作時間10至12小時不等，配合店內上午8時至下午8時營業時間，彈性變動上、下班及中午休息時間，最後工作日為110年2月11日。被告於原告受雇工作期間，就原告每日工作時間超過法定正常工時8小時部分之延長工作時間之工資，未依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，按平日每小時工資額加給3分之1以上之加班費予原告，另109年1月1日起時薪基本工資為158元，惟被告仍以時薪150元計付原告薪資，顯有短付薪資即勞基法第14條第1項第5款規定之情事，且亦未依規定為原告投保勞工保險及提繳6%勞工退休金，有符合勞基法第14條第1項第6款之情形。又被告所經營之水餃專賣店於110年2月11日中午休農曆春節假日至2月14日，原告於2月15日、16日請假、17日排休，原告於110年2月17日因長期在店裡工作、搬運原物料，致肩膀及右上臂肌發炎疼痛未癒，遂致電請店長幫忙向被告請假至110年2月25日。嗣原告於110年2月25日到店裡向店長表示翌日可回店正常上班，店長表示被告已將原告之打卡表收回，原告因此致電被告，被告卻表示因原告請假太久，不用再來店裡工作，即向原告為解雇之意思，原告因此未再到店上班，並於110年3月2日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣於110年3月19日進行調解，因被告拒絕原告請求致調解不成立，原告乃於同日向以存證信函通知被告，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，於110年3月25日送達被告，則因被告除有未依規定為原告投保勞保及提繳勞工退休金等違反勞工法令情事外，亦未依時薪基本工資給付原告工資及加成給付延長工作時間工資等短付工資之情事，故原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止與被告間之勞動契約，並以民事起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示。是以原告自92年10月1日起受雇於被告至110年2月11日最後工作日止，並於94年7月1日起適用勞退新制，而原告離職日前6個月之薪資總和為24萬3900元，平均工資應為4萬650元，故被告應給付原告勞退舊制年資1年9個月部分之資遣費7萬1138元、新制年資15年7月11日部分之資遣費24萬3900元，合計資遣費31萬5038元。又原告因被告有勞基法第14條第1項第5、6款所定事由，而向被告為終止勞動契約之意思表示，符合非自願離職之情形，原告雖依規定向公立就業服務機構辦理求職登記，惟因被告未依規定為原告投保就業保險，致原告不符合「自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」條件，無法申請失業給付而受有損失，而原告得申請失業給付金額為每月2萬5010元，且已滿45歲，依規定最長可申請9個月失業給付，故原告請求被告給付6個月失業給付之損失共15萬60元。再則，原告自94年7月受雇於被告時起至95年9月止，工資係以領取現金方式給付，因原告未留存薪資單，故以時薪基本工資額66元、每日工作時數10小時、每月工作26日計算，此段期間之每月工資額為1萬7160元。又原告自95年10月起至107年11月止，工資係以匯款薪資帳戶方式給付。至於原告自107年12月起至110年1月止，工資係領取現金，暫以法定時薪基本工資額150元及每月工作時數260小時計算，此段期間每月工資額為3萬9000元。據此計算，原告每月工資及被告應提繳工資級距之金額詳如起訴狀附表所示，被告應補提繳34萬6668元至原告於勞保局設立之勞工退休金專戶。爰依勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第38條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應提繳34萬6688元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。被告應給付原告46萬5098元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)「又一村安心水餃專賣店」係被告盛鈺雯使用該品牌於新北市○○區○○路0段000○00號營業，但並未申請營業登記及統一編號，故並非權利主體。被告於上址申請之商號名稱係「力行小吃店」，目前經主管機關核准歇業。
(二)兩造間為臨時性勞務承攬關係，並無勞雇關係。被告於新北市○○區○○路0段000000000設○○號「力行小吃店」，被告於店面繁忙需要額外人手時，始委請原告提供勞務，並以實際工作時數計價，原告只須完成當天之工作即可，毋庸處理隔日後之工作，此自原告起訴狀附表觀之，原告每月實領金額自1萬餘元至4萬餘元不等，甚至97年8月、99年6月、99年11月、101年12月實領金額為0，亦足證明原告之工作並無繼續性，被告亦無要求原告每月須服一定日數之勞務，又原告曾於99年5月間另行經營卡拉OK店未向被告提供勞務，故兩造間係臨時性勞務承攬契約，並非勞雇關係，原告請求之勞工退休金提撥、資遣費及失業給付，均非適法，應予駁回。
(三)退步言之，縱認兩造間經認定有勞雇關係存在，因被告所應營之商號員工不滿5人，並非勞工保險條例第6條第1項規定強制投保之範圍，則被告未以原告為被保險人投保勞工保險並未違法。又原告自勞工退休金條例施行後從未向被告請求欲適用新制，即從未請求依勞工退休金條例提撥款項至其勞工退休金專戶，該條例於本件自無適用餘地，原告請求提繳勞工退休金至專戶顯無理由。再者，原告係計時制人員，僅在被告店面繁忙須額外人力支援時始會請原告前來提供勞務，被告於今年農曆年初四即110年2月15日開工，原告自稱身體不適請假至同月25日，然並未提出就醫證明，被告並未因此認定原告曠職而解雇原告，惟110年2月底因店面不忙，故表示原告身體不適就先休息，如同以往於人手不足時再通知原告，並無終止兩造間勞雇關係之意思表示。從而，被告既未終止兩造勞雇關係，則原告請求資遣費及失業給付，自顯屬無據。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見110年7月28日筆錄，本院卷第151頁）：
(一)原告於92年10月1日起於被告盛鈺雯獨資之力行小吃店擔任包水餃工作，每日工作時間為上午8時至下午8時，彈性變動上下班及中午休息時間，每日工作時間為10時至12時不等，時薪新台幣（下同）150元，最後工作日為110年2月10日。
(二)原告提出起訴狀之附表一之薪資表為真正（見本院卷第27~31頁）。
(三)原告提出往來明細資料表為被告給付薪資表為真正（見本院卷第33~61頁）
(四)原告以被告未為原告投保勞工保險、未給付基本時薪，未給付延時加成加班費等短付工資事由，依據勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，以起訴狀繕本送達作為終止契約之意思表示。
(五)被告並未為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，有原告提出之證三之書面及勞動部勞工保險局110年5月3日保費資字第1106012110號函可按（見本院卷第71、97頁）。
(六)原告聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第73頁）
(七)原告於109年7月薪資4萬6750元、8月4萬3000元、11月3萬8950元，原告於申請勞資爭議調解時，為被告所不爭執，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第73頁）
四、原告起訴主張被告未依法替原告投保勞保及提繳6%退休金，亦未依時薪基本工資給付原告工資及延長工時之加班費，故依據勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約，爰依據勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第38條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)兩造是否成立雇傭契約或承攬契約？(二)如兩造成立雇傭契約，原告依據勞基法第14條第1項第5款、第6款、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第38條第1項之規定，請求被告給付資遣費31萬5038元、提繳勞工退休金34萬6668元、失業給付15萬60元，是否有理由？茲分述如下：
(一)兩造為承攬或雇傭關係?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。是以，當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。
2.次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上186 4號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。
3.本件原告主張與被告間有僱傭關係存在，然為被告所否認，揆諸前揭判決要旨，於論斷契約性質究為僱傭或承攬關係時，不得僅以契約名稱遽認兩造間為僱傭關係或承攬關係，而應就契約勞務給付之實質關係加以審認。經查：原告於本院審理時經具結後陳述:「(法官問:你如何到水餃店工作？）我帶小孩經過那個店面，店面有其他越南員工在工作，我就去這間店工作，我剛開始上班是上午八點上班上到十二點下班，如果忙的話就繼續做，不忙的話就下班，忙的話下午兩點就要來，不忙的話就下午三點來，做到晚上七點半就下班不用等到店裡打烊，工作時間不一定，我是算時薪的，一個月剛開始，我每月只休兩天，這兩天是沒有薪水的，後來我想休假就休假，99年5月我沒有開拉ＯＫ店，是朋友開的，我去幫忙，沒有算錢的，我只是去那邊顧小孩，這時候我就沒有去水餃店工作。」「（法官問:被告沒有叫你去工作，你就不用去？）對。」「（法官問問:被告沒有每天叫你去？）我每天都要去，我請假也要經過老闆同意。」「（法官問:有無三節獎金？）中秋節、端午節有，過年有，獎金不多，端午節獎金壹仟元，中秋節壹仟元，過年是壹萬元。」「（法官問:你有無因為做錯事情被扣薪水過？）沒有。」「（法官問:老闆會指責你？）有。」「（法官問:老闆會教你做事？）有。」「（法官問:老闆有無限制你去別地方工作？）沒有。」「（法官問:你今天請假的話可否你自己找他人代替你做？）不行。」「（法官問:妳的工作按照時間算薪水，有無說要包多少個水餃？）照時間，沒有說包多少個，我的工作包括包水餃及搬運包水餃的材料及店裡面打掃的工作，過年的打掃也要做。」等語（見本院卷第153~155頁、110年7月28日筆錄），均為被告所不爭），原告受雇於被告，領取固定薪資，並受被告之指揮監督，為被告之水餃店提供勞務，包括包水餃、搬運材料等重物，自具有人格從屬性、經濟上從屬性。被告於勞資爭議調解時，對於兩造為雇傭契約一節均無異議，有原告提出原證4之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第73~84頁），足見，被告兩造間為雇傭契約至明。被告抗辯兩造為承攬契約，顯有誤會。
4.被告抗辯原告曾於97年8月、99年6月、99年12月、101年12月未領薪資，足見原告工作並無繼續性，且原告曾於99年5月間另經營卡拉ok店，並未向被告提供勞務云云，然查，縱使原告曾於上開月份未至被告水餃地上班，僅為原告之年資是否中斷之問題，無礙於兩造成立雇傭契約之事實，被告抗辯，自有誤會。
(二)如兩造成立雇傭契約，原告依據勞基法第14條第1項第5款、第6款、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第38條第1項之規定，請求被告給付資遣費31萬5038元、提繳勞工退休金34萬6668元、失業給付15萬60元，是否有理由？茲分述如下：
1.兩造終止勞動契約之法律上原因為何?
(1)又勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。
(2)原告主張被告於110年2月25日以原告請假過久為由解雇原告云云，然為被告所否認，因原告表示身體不適，並無終止契約之意思等語置辯，被告既已告知原告毋庸再上班，自有解雇原告之意思，被告雖未說明解雇之法律上原因。然查原告自認其自110年2月11日起請假至111年2月25日止，請假長達15日，原告既以原告請假過久而終止勞動契約，揆之前開說明應屬於勞基法第11條第5款終止勞動契約事由。被告既抗辯無終止勞動契約之意思，則原告主張被告解雇原告云云，自無理由。
(3)原告起訴時已主張被告於110年2月25日解雇原告，自有主張依據勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，本院自得依職權適用法律。又被告依據勞基法第11條第5款規定，終止勞動契約，既屬有據，自毋庸再審究原告依據勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，是否有理由，附此敘明。
2.就原告請求資遣費部分:
(1)雇主依勞基法第11條各款之規定，終止勞動契約者，應依左左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。
(2)平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）
(3)原告自110年2月11日起請假至110年2月25日，被告於110年2月25日終止勞動契約，因原告並未提出110年2月之薪資明細，且110年2月並非原告之正常工時，自應扣除上開月份之工資列入平均工資計算，先為敘明。原告主張自109年8月起至110年1月薪資依序為4萬3000元、3萬9000元、3萬9000元、3萬8950元、4萬4950元、3萬9000元等情，為被告所不爭，則原告之平均工資應為4萬650元。
(4)自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。原告主張自92年10月1日起到職，已為被告所不爭（見本院卷第頁），另原告於110年3月19日勞資爭議調解時，原告主張自92年間就職等情，亦為被告所不爭，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第頁），因此，原告自92年10月1日起到職，應為真正。被告於110年9月22日言詞辯論期日，復以被告於95年4月28日設立營業登記，原告自95年11月起始有入帳紀錄，抗辯原告之到職日為95年10月云云，揆之前開說明，被告並未證明原告之到職日與事實不符，且原告亦不同意被告撤銷前開自認，因此，被告前開抗辯，自非可採。
(5)定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。被告抗辯原告於97年8月、99年6月、99年11月、101年12月均未上班，揆之前開說明，原告中斷年資均未滿3個月，因此，其工作之前後年資均應合併計算。
(6)被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，原告得請求被告給付資遣費，原告自92年10月1日起到職，最後工作日為110年2月11日，扣除97年8月、99年6月、99年11月101年12月之工作年資，以平均工資為4萬650元計算，得請求資遣費31萬5038元，有勞動部資遣費試算表可按。原告請求被告給付資遣費31萬5038元，自屬有據。
3.就原告請求提繳勞工退休金34萬6668元部分:按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳之勞工退休金金額，提撥至其退休金專戶內，原告提出之薪資金額，為被告所不爭，則請求自94年7月1日起至110年1月30日止，按月提繳勞工退休金如本院卷第27至32頁之附表所示，則原告請求34萬6668元，為有理由，應予准許。
4.就原告請求失業給付部分:
(1)按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文。準此，年滿15歲，65歲以下之中華民國國籍勞工，雇主自有依法投保就業保險之義務，被告抗辯其受雇員工未滿5人，毋庸為原告投保就業保險云云，自有誤會。
2.依勞工保險條例第14條第2項規定，被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。準此，原告薪資不固定時，被告應於每年2月、8月通知變更薪資申報，以前3個月平均工資計算，即每年11、12月、1月或5、6、7月平均工資申報，於每年3月、0月生效。準此，原告主張其薪資如本院卷第27至32頁之附表所示，為被告所不爭，原告108年11、12、1月平均工資為為3萬9000元，並自109年2月申報投保級距為4萬100元，於000年0月生效。原告於109年5、6、7月平均工資為4萬1583元（39000+39000+46750)/3=41583），於109年8月申報投保級距為4萬2000元，並自109年0月生效。準此，原告於109年2月離職起回溯6個月之平均投保薪資為4萬2000元。
3.失業給付:被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保
險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。就業保險法第11條第1項第1款、第2項、第16條第1項定有明文。被告未曾為原告投保就業保險。
原告聲請失業給付時，經勞工保險局駁回，有原告提出之勞工保險局110年5月6日保普就字第11060052130號函可按（見本院卷第137頁）。
4.投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，
按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38條第1項定有明文。原告離職前6個月之平均月投保薪資為4萬2000元，得按月領取2萬5200元（42000x0.6=25200），原告得依據前開規定，請求被告給付6個月失業給付15萬1200元，原告僅請求15萬60元，應屬有據。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於110年4月28日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第89頁)，因此，原告請求被告應自110年4月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
五、綜上述，原告依據勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第38條第1項之規定，請求被告給付46萬5098元（資遣費31萬5038元+失業給付15萬60元）元及自起訴狀繕本送達達翌日即110年4月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告應提繳勞工退休金34萬6668元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動，事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
書記官 黃奎彰