臺灣新北地方法院民事判決
110年度勞訴字第83號原 告 黃俊諭訴訟代理人 陳世杰律師被 告 立大林數位印刷有限公司法定代理人 林銘哲訴訟代理人 張本立律師
林沛穎上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟肆佰肆拾柒元及自民國一百一十年四月十日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔萬分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹仟肆佰肆拾柒元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解雇原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）102年1月16日起受雇於被告，擔任技術部工程師，自109年3月起月薪為5萬元。惟原告於受雇之初，原告之勞工保險係投保於與被告公司同一負責人之台灣頭家股份有限公司（下稱頭家公司），負責工作亦包含被告負責人所經營之被告公司、頭家公司、錢聯盟運動彩券投注站等三處之網站開發維護、電腦軟硬體維護及所有與電腦或網站相關之工作。嗣被告於109年7月1日突然告知原告將於109年7月31日終止勞動契約，並於同年7月2日透過Line通訊軟體告知原告係因公司虧損而解雇原告，原告因此在被告要求交接之情況下離開公司。惟當原告於109年8月初至被告公司領取出勤資料時，發現7月間至被告公司應徵工作之人已至被告處上班，9月起原告又陸續發現被告以頭家公司或自身名義應徵負責網頁、電腦、APP軟體相關工作之工程師等不同職稱，但實際工作內容皆係原告在職當時所負責之工作，原告方知被告雖以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款事由終止兩造間勞動契約，然被告事實上並無因虧損或業務緊縮而需裁減人力之狀況，被告亦無存在勞基法第11條其他各款情形，原告亦無任何勞基法第12條第1項各款之情事，顯見被告終止勞動契約應不合法，原告因此請求恢復工作，然被告對於原告之請求拒不回應。從而，被告解雇原告既屬違法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，被告除應給付原告109年8月1日起至110年1月31日起之薪資共35萬外，仍應自110年2月1日起至原告復職日止，繼續依照雙方勞動契約給付原告每月薪資5萬元。又原告於受雇被告期間，每日上班時間為上午8時30分至下午18時，午休1小時，被告遲至106年2月起方延長中午休息時間為1.5小時，惟被告於108年8月起又將上班時間調整為上午9時至下午18時，午休1小時，故原告依據打卡資料計算，自104年8月3日起至109年7月31日止，被告共應給付原告23萬520元之加班費。再者，被告公司負責人及原告當時之主管馮健經理經常於原告下班後，以電話或通訊軟體要求原告進行工作，縱使係例假日或休息日亦然，是被告負責人及原告主管以通訊軟體或其他聯絡方式要求原告加班部分，應分別給付原告加班費1萬9544元及8,280元。爰依兩造間之僱傭關係、勞基法第24條之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造間之僱傭關係存在。被告應給付原告58萬520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自110年3月1日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告前一月份工資5萬元，及各期自每月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告於102年1月16日起至109年2月受雇於頭家公司，惟頭家公司因連年虧損、收支無法達成平衡之故，被告負責人聽取會計師意見，自109年3月起將原告之投保資料自頭家公司轉至被告公司。兩造原約定薪資為4萬6000元，惟於109年2月5日原告以其對公司居功厥偉之由，向被告申請加薪至6萬5000元。頭家公司固已有連年虧損之情，然被告負責人考量愛惜員工之情，仍為原告加薪，並自109年3月起調整至每月5萬元。詎料，適逢新冠肺炎疫情衝擊，被告公司109年1月至6月暫結報表之虧損高達103萬3248元，顯然營業收益不敷企業經營成本，且疫情影響情形亦非短暫，被告只能依勞基法第11條第2款規定資遣原告，並於109年6月30日於公司會議室當面口頭告知原告此一決定，復以Line方式於109年7月2日以LINE通訊軟體通知原告資遣相關權益，原告對此亦未表示反對意見，並於109年7月間辦理交接事宜，且後續整個7月間原告均陸續進行交接作業，勘認兩造間對以勞基法第11條第2款之原因作為資遣事由乙節已有合意。被告復於同年8月1日發給非自願離職證明書，並經原告現場收受確認，又於同年8月10日以匯款方式發給原告當月工資、資遣費18萬6096元及特休費用2萬5000元，合計共25萬9376元。詎料，原告於收受被告給付之前開費用後，突於同日又以Line向被告表示不同意資遣云云，原告後續又提出勞資調解，因雙方主張差異過大而未達成協議。
(二)本件被告於109年6月30日當面告知原告資遣，原告當下並未表達反對之意思，被告後續請原告製作離職工作交接清單，並於109年7月31日於公司當場交付原告非自願離職證明書。
惟原告當下陳稱，非自願離職證明書中之「離職原因欄」有錯誤填寫之情形，並表示拒領。經被告確認後，被告確因不諳法規而有誤勾選項之情，爰再以Line告知原告已完成修正。原告復於隔日即109年8月1日至公司領取離職證明書。從而，兩造至遲於109年8月1日即達成以資遣方式終止勞動契約之合意，否則7月31日原告何以會拒絕領離職原因勾選錯誤之證明書，復又於8月1日領取離職原因勾選為勞基法第11條第2款之證明書。佐以原告後續領取被告給付之資遣費，復又向政府機關申請失業給付等情，足證兩造確已就資遣事由協商並達成合意，並以資遣方式終止兩造間勞動契約。原告於109年8月10日突向被告表示不同意資遣云云，顯係原告事後反悔爭執，自屬無據。
(三)頭家公司自106年起即連年虧損，106年虧損236萬4845元，107年虧損128萬405元，108年虧損232萬6886元，109年1至6月虧損79萬3633元，故被告爰將原告自頭家公司於109年3月起轉調至被告公司，惟因COVID-19疫情之故，被告公司109年1至6月虧損亦高達103萬3248元，是被告公司及頭家公司至109年之累積虧損額已分別高達1614萬4750元及859萬6143元，被告公司之收入顯不符支出，已符合勞基法第11條第2款有關虧損之定義。又原告於被告公司為技術部工程師，主要內容為數位看板、雲端電腦主機租賃以及報表系統開發之處理，惟上開業務均因被告虧損而遭裁撤，現已無此項業務，故被告亦同時符合業務緊縮之定義，符合勞基法第11條第2款規定。再者，被告於109年9月後所聘僱之職缺為網頁設計及行銷企劃及業務，均為前臺執行面及消費者端之工作內容，被告開缺之工作內容及專業需求與原告原先之工作內容及專業領域均不相同，足徵被告遭逢COVID-19疫情之鉅額虧損，為因應組織轉型再造需求，而有調整部門業務內容與工作坊向，並新聘專業領域與原告不同之員工從事新設業務，被告所為自有所憑。此外，被告為因應組織再造及數位化，欲開發另一商品模式即店鋪數位化系統平台，於原告在職時亦曾請原告依其專業評估所需工作時數，然原告回覆需高達半年以上時間，然經被告再徵詢原告主管及專業人士，相同工作所需時間毋須原告所評估時間之一半。被告公司虧損連年，倒閉迫在眉睫，原告專長及能力不符合被告轉型後之工作需求及能力期待，確實有無法勝任工作之情，被告爰依勞基法第11條第2款做出資遣決定，於法有據。況原告工作態度亦屬不佳，除上班多有遲到之情事外，原告於中午休息時間亦經常先午睡，待休息時間結束之後才在上班時間緩緩用餐，以致於其他遵守公司休息時間規定之同事均憤憤不平，原告以次方式巧取獲得更多休息時間，造成被告其他員工議論紛紛，以致公司團隊上班情緒不佳。更有甚者，因原告於被告公司之工作內容輕鬆，原告於公司本業以外尚私接案件，進而導致其就公司本業未能盡力負責，原告復稱為公司從事多項業務、甚為忙碌，且需為公司加班云云，然原告卻有時間私下接案，所述顯然前後矛盾。退萬步言，如本件被告資遣不合法、兩造間僱傭關係仍存在，則原告前受領被告給付之資遣費及預告工資等，即屬無法律上原因而受有不當得利，被告爰主張依民法第334條規定行使抵銷權，與原告之工資債權為抵銷。至於原告離職後可能轉向他處服勞務而另有所得，此部分亦應自原告請求之工資中扣除之。
(四)被告公司有關加班之規定係採加班申請制，公告明確規定「加班處理的工作內容、時數，需經管理主管確認」，此外原告亦曾於106年1月、109年2月7日及109年3月6日均曾提出加班申請，被告亦給付加班費予原告，足證被告採用加班申請制之規定乙節，應為原告事前所明知。本件原告未經被告同意，擅自決定延長工作時間，被告亦非居於主動地位要求原告延長工作時間，自不符合勞基法相關規定，原告主張要求給付加班費，自屬無據。本件原告未經公司許可滯留於公司，應係原告自行片面延長下班的時間，原告係於公司處理私人事務，自不得請求加班費。若容許未依規定申請加班之員工仍得請求公司給付加班費，則公司的制度將產生紊亂現象，對於自行片面加班的員工，公司並無法監督或查核其實際從事的內容，亦有違一般社會通念。退萬步言，縱認原告有加班事實，被告已給付106年1月、109年2月及109年3月之加班費，另原告亦曾於打卡紀錄中明確表示「放棄加班申請」，就此部分亦應自原告請求中扣除之。原告明知公司有加班申請制度，且明確曾拋棄加班費申請權利，現卻仍向被告請求加班費，顯有權利濫用之情事。
(五)原告雖謂被告負責人曾於原告下班後以電話或通訊軟體要求原告進行工作，惟查，被告負責人固曾於原證8所示之時間向原告以Line方式進行對話，惟係單純交辦工作，並非要求原告需當下立即加班、處理之意，此參對話中被告曾特別提及「下週三上班時再檢查一下」即可明證。另就此部分加班時間，因未記載於公司出勤紀錄，被告爰否認之，應由原告負實際加班及工作相關事項之舉證責任。原告復稱其主管馮健經理亦會以Line聯絡並交辦加班事宜云云，惟查，依原告所提出之對話紀錄，多為原告自行主動聯絡馮健在前，顯然無法證明係馮健要求原告為被告提供勞務。此外，依原告所提供之對話可知原告與馮健實係因朋友身分討論工作上的事，並未對公司實際提供勞務，顯見原告有浮濫計算加班費之虞。
(六)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見110年9月1日筆錄，本院卷2第253至254頁）：
(一)原告自102年1月16日受雇於台灣頭家股份有限公司（以下簡稱頭家公司）擔任技術工程師，並由頭家公司投保勞工保險，於109年3月1日改由被告公司雇用，並由被告公司投保勞工保險，有原告之勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第169頁）。
(二)被告於109年7月31日，以被告及頭家公司均虧損為由，依據勞基法第11條第2款之規定終止勞動契約，並於109年8月10日給付資遣費18萬6096元、特休費用2萬5000元、當月工資共計25萬9376元，有被告提出之被證2line貼圖、被證3之離職證明書為證（見本院卷第221~223頁）。
(三)原告於109年8月10日向被告公司表示不同意資遣，有被告提出之被證4 LINE貼圖為證（見本院卷第225頁）。
四、原告起訴主張被告公司並無虧損或業務緊縮而需裁減人力之情形，被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍係存續，爰依據兩造間之僱傭關係、勞基法第24條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)原告依據雇傭關係，請求確認僱傭關係存在，並請求被告給付109年8月1日起至110年1月31日工資35萬元，及自110年2月1日起至復職日止，按月給付薪資5萬元，是否有理由？(二)原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費58萬520元，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告依據雇傭關係，請求確認僱傭關係存在，並請求被告給付109年8月1日起至110年1月31日工資35萬元，及自110 年2月1日起至復職日止，按月給付薪資5萬元，是否有理由？原告主張被告並無勞基法第11條第2款，原告亦無勞基法第12條各款之事由，被告終止勞動契約不合法等語，被告以前詞置辯，經查:
1.經查，依據被告提出被證1即被告109年1月至同年6月之財務暫結表顯示被告於109年度1至6月確實有虧損高達103萬3248元，有被證1被告公司109年度1月至6月之綜合損益表、資產負債表（見本院卷第217~219頁），台灣頭家公司自106年起連續虧損為106年為236萬4845元、107年128萬405元、108年
232 萬6886元、109年1至6月虧損79萬3633元，有被告提出被證6之頭家公司106年度、107年度、108年度資產負債表、109年度前半年之綜合損益表可按（見本院卷第229~237頁）。
2.本院依職權調閱被告公司及台灣頭家公司之損益及稅額計算表、資產負債表顯示，自106年之課稅所得額為9萬6260元，流動負債高達498萬2786元（含短期借款412萬2660元， 包括銀行借款212萬1660元及其他短期借款200萬1000元、應付帳款80萬6165元等等），107年度之課稅所得額為10萬7919元，流動負債高達612萬8575元（含短期借款150萬30元、應付帳款337萬5431元等等），於自108年之課稅所得額為11萬7855元，流動負債高達578萬5525元（應付帳款311萬4269元及流動負債250萬元，長期借款175萬1542元等等），台灣頭家公司之損益及稅額計算表、資產負債表顯示，自106年之課稅所得額為11萬7968元，流動負債高達768萬9484元（含短期借款520萬元， 包括短期借款520萬、應付帳款8萬9484元、流動負債240萬元等等），107年度之課稅所得額為7萬9899元，流動負債高達900萬1250元（含短期借款500萬元、應付帳款1250元、流動負債400萬元等等），108年之課稅所得額為9萬4144元，流動負債高達1128萬2116元（短期借款500萬元、應付帳款8萬2116元及流動負債620萬元元等等），有財政部北區國稅局110年5月26日北區國稅三重營字第1100418501號函及所附之損益及稅額計算表、資產負債表可按（見本院卷1第285~296頁），據此可知，被告公司及台灣頭家公司自106年起至108年度長期處於虧損及借貸周轉之情形。
3.再者，依據被告及台灣頭家公司於109年2月至6月之營業稅額及稅額申報書所示，109年2月銷售稅額為199萬4069元，但進貨費用得扣抵項目為109萬9945元，當期銷售稅額為9萬9725元，109年4月銷售額為498萬6557元，進貨及費用得扣抵項目為516萬4005元，當期銷售稅額為24萬9348元，109年6月銷售額為159萬6018元，進貨及費用得扣抵項目為125萬7787元，當期銷售稅額為7萬9828元，台灣頭家公司於109年2月銷售稅額為18萬5580元，但進貨費用得扣抵項目為11萬3294元，當期銷售稅額為9279元，109年4月銷售額為9萬4805元，進貨及費用得扣抵項目為3萬5352元，當期銷售稅額為4742元，109年6月銷售額為6萬7309元，進貨及費用得扣抵項目為3萬3186元，當期銷售稅額為3366元，有財政部北區國稅局110年5月26日北區國稅三重營字第1100418501號函及所附之109年1月至6月之營業人銷售額與稅額申報書可按（見本院卷1第315~318、341~343頁），並參以被告提出被證17為被告之資產負債表所示，被告虧損金額高達417萬7474元（見本院卷2第147頁），據此可知，被告公司及台灣頭家公司自109年度1至6月之營運狀況不佳至明。
4.再參以證人徐佩伊於本院審理時證述:「(法官問: 是否知悉這兩年以來之公司經營情形？如是，公司經營狀況如何？而於109年爆發Covid-19疫情以來，公司營收又有何變化？）1.知道。2.被告公司及臺灣頭家公司長期營收不佳，都是虧損。我們都是靠銀行或個人借貸跟中租借款維持營運。公司都有借款資料。公司財報可看出營收不佳。3.109 年疫情後，營收更不佳，幾乎業務停擺，其他員工有告訴我會擔心公司結束，主動跟公司表示要休無薪假。109 年我有向政府辦理紓困，後來也有跟中租、第一銀行借款紓困。原告的資遣費公司也是借款支付的。」等語（見本院卷第289頁、110年10月20日筆錄），核與前開所述情形相符，從而，被告抗辯於109年1月至6月當時為虧損之事實，應可認定。原告主張被告提出帳目資料不實，並未舉證以實其說，自難採信。
5.證人李依珊於本院審理時證述:「(法官問:是否知悉被告公司與台灣頭家公司近年來經營情形？如是，公司經營狀況如何？而於109 年爆發Covid-19疫情以來，公司營收又有何變化？）1.公司這幾年營運狀況不佳，有虧損。台灣頭家公司部分員工之前有移到重慶南路辦公室，光人事與租金就要三四十萬元，雲端看板產品銷售不佳，這是原告原來負責的部分。2.被告公司狀況也不好，疫情以來不佳的情形更嚴重。
」「（法官問:（提示被證七卷一239 頁）這是在哪裡的對話？請解釋對話內容，為何會有這樣的對話？）我與徐佩伊內部通訊電話，因為疫情以來業績真的很不好，我們中午用餐的時候會聊到，因為公司並沒有因為疫情而減薪或要求員工停班。 」等語（見本院卷2第346頁、110年12月21日筆錄）。證人李依珊為被告公司會計，自應知悉被告公司及台灣頭家公司虧損情形嚴重等情，並參以本院依職權調閱之稅額及損益表、資產負債表等資料，足見，被告前開抗辯，應屬可信。
6.被告抗辯因發現被告公司長期虧損之事實，於109年6月30日或同年7月2日告知原告 因公司虧損而終止勞動契約，原告並無意見，並於同年7月間進行交接，有被告提出被證16之對話紀錄可按（見本院卷2第145頁），並參以證人徐佩伊於本院審理時證述:「(法官: 109年7月31日晚間六時許，於公司是否曾與黃俊諭接觸？如是，當下具體發生何事？請詳述經過。） 1.有。2.109 年7 月31日下午6 時我在公司交給原告非自願離職證明書，原告拿過去看完就反問我說「確定資遣原因勾對嗎？」我稱「我確認後，我再修改給他」。原告稱「他不等了，要109 年8 月3 日上班日再過來拿」之後我拿原本給他非自願離職書確認後，確實勾錯條款，我原先勾勞動基準法第14條第1 項第2 款，經原告告知後我才改勾勞動基準法第11條第2 款。我同時也LINE給原告稱我確實勾錯條款，並且進行修正，原告也用LINE回覆我稱他會確認。
」等語（見本院卷2第287頁、110年10月20日筆錄），核與被告提出被證5之line對話相符（見本院卷1第27頁），足見，原告早在109年7月2日即已知悉其因被告虧損而終止勞動契約之事實，並於當月辦理工作交接，又於109年8月3日復要求被告更正非自願離職證明書之終止契約法條，並收受如原證6即被證3之非自願離職證明書（見本院卷1第73、223頁），據此判斷，原告應於109年7月1日起至同年8月3日間，長達約1個月時間，應已同意被告以勞基法第11條第2款之規定而終止勞動契約，應可認定，因此，被告抗辯兩造有合意資遣等情，應為真實。
7.原告雖於110年8月10日以原證11之line告知原告不同意資遣，要求被告恢復工作等情（見本院卷2第99頁），但原告仍於同日受領被告匯款之資遣費18萬6096元，及被告於109年8月3日交付之非自願離職證明書，並持被告交付之非自願離職證明書，向勞工保險局聲請長達6個月之失業給付，取得自109年8月24日起至110年3月10日之失業給付16萬4880元，有勞工保險局110年5月28日寶普字第11060058780號函及台北市就業服務處110年6月3日北市就促字第1103008688號函可按（見本院卷2第7~79頁），亦即原告於110年8月10日雖不同意被告終止勞動契約，但仍受領被告給付之資遣費及並申請長達6個月之之失業給付，遲至110年3月5日始提起本訴，有本院之收狀戳可按，原告於110年3月5日始向本院起訴主張兩造間僱傭契約自109年8月1日以後仍繼續存在，距原告於109年8月10日不同意資遣已相隔約8個月，與原告於109年10月7日聲請勞資爭議調解已相隔約6個月，則原告客觀上已有長期間不行使權利之情事，自足以引起被告正當信任原告就兩造勞動契約終止乙節，已不再爭執或行使其權利。是原告提起本件訴訟，揆諸前揭說明，顯悖於誠信原則，而無保護之必要，應有權利失效原則之適用，被告所為權利失效之抗辯，自屬可採，故原告起訴主張確認與被告間之僱傭關係仍存在，自應受限制而不得再為行使。
8.原告主張於109年8月發現被告另徵新人廣告如原證4所示，但原證4廣告徵人之資深網頁設計師、美術設計、網路管理工程師、APP軟體工程師、行銷企劃人員、網站行銷企劃人員、網站行銷企劃、網站營運儲備幹部等工作，月薪為3萬5000元至50000萬元，與原告原先擔任工作為數位看板、雲端電腦主機及報表系統開發工作完全不同，薪資給付亦不相同，因此，原告雖早已於109年8月知悉被告之徵人廣告如原證4所示，亦知情其無法於短期內擔任如原證4之工作內容，況被告請原告評估變更工作內容如原證4所示之工作時，原告卻向被告稱前臺部分須6個月，經被告之經理人馮健告知原告變更工作內容6個月過長，有被告提出被證14之line對話紀錄可按（見本院卷2第137頁），以被告前開虧損之狀況，被告無法等待原告適應工作6個月以上，因此，被告抗辯因原告變更工作內容時間調整適應過長，而以虧損為由，以資遣方式終止本件勞動契約，應屬有據。
8.證人陳芳儀於本院審理時證述:「(法官:（提示原證4 本院卷一第61~69 頁）此為被告與台灣頭家公司的徵才廣告，依照證人對原告的瞭解，原告是否能勝任這些應徵工作？）右上角網頁設計師、網路管理工程師都是他平常負責項目，前後端都是他可以處理的，左下角與行銷策略有關，不是原告負責的，行銷我負責的。APP 軟體工程師也是原告平常負責的內容。 」等語（見本院卷2第311頁、110年11月10日筆錄），依據證人陳芳儀所述，原告雖可勝任被告徵人廣告之網頁設計師及網路管理工程師之工作，但原告自行評估須達6個月以上，因被告虧損嚴重，須立即得以徵人從事新工作內容，從而，證人陳芳儀之證詞，難為有利於原告之認定。
(二)原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費58萬520元，是否有理由？
1.原告主張其自104年8月3日起至109年7月31日止得超過下班時間之加班費如原證7及起訴狀之附表1所示云云，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
(1)被告曾於任職期間，分別於109年2月7日、109年3月6日填寫加班申請表，聲請加班費，有被告提出被證11之加班申請表可按（見本院卷1第251頁），被告曾分別於106年1月、2月月、109年1月、109年2月給付加班費，有被告提出被證12之之薪資單可按（見本院卷1第253~255頁），原告曾於106年2月、106年5月、106年8月、106年9月之打卡紀錄標示放棄加班費申請如被證13（見本院卷第257頁）。足見，被告公司應採加班申請制，並有被告提出被證10之公告為證。況依據被證13之打卡單所示，原告經常性遲到，被告並未因原告遲到而扣薪，則原告以打卡單遲延下班，原告當日是否有實際因加班提供勞務之事實，即有可疑，原告亦未就其有利於己之事實，舉證以實其說，原告僅以打卡單之記錄，請求被告請求加班費，自無理由。
2.證人陳芳儀雖於本院審理時證述，並未見過加班單，亦未見過加班申請制度，被告並未公告相關加班辦法或制度等語，然查，原告已申請過加班如被證13所示，亦為原告所不爭，則原告自應知悉加班須經申請，證人陳芳儀早已於106年間離職，自難知悉被告公司之加班制度。況依據證人李依珊之證詞可知，證人陳芳儀亦曾依據被告公告之加班申請制填寫加班聲請單聲請加班費等情，從而，證人陳芳儀之證詞，難為有利於原告之認定。
3.證人李依珊於本院審理時證述:「(法官問:被告公司就加班制度有無任何具體規劃？若有，該制度是如何規劃，運作流程為何？）如當天有需要加班，必須先向主管陳報，經主管審核認為有需要就當下填寫加班申請單，之後申請單會到會計，加班費會與下個月薪資一起入帳。」、「法官問:（提示被證十一卷一第251 頁）對於此「加班申請單」是否有印象？為何會有此「加班申請單」？除黃俊諭外，其他同事是否有申請過？）1.有。這是公司加班申請單。2.這是原告經主管許可申請的加班申請單。3.有。」、「（法官問:（提示被證十三卷一第257 頁）是否知悉此打卡記錄上為何載有「放棄加班申請」之字樣？為何黃俊諭其他打卡記錄上並未載有類似字樣？依照被證13放棄加班申請字樣，你有無向原告確認過，原告當天是否確實沒有加班？被證13上載有「遲到6天52分」意思為何？）1.公司加班都要經過申請，填寫「放棄加班申請」是為避免員工擅自留在辦公室卻作自己的事情，避免因為下班晚打卡的時間而認定為加班。2.之前公司有要求我與每月月初跟同仁確認與下班時間不符合的打卡要同仁填寫放棄加班申請，但因為我業務繁忙而忘記要求員工填寫放棄加班申請的事情。3.我們不會另外確認晚打卡是否在加班，因為如果要加班都要先向主管申請。4.這是每個月累計的天數與時間總數，但不扣薪。」「（法官問:台灣頭家公司或被告公司員工加班是否皆需要申請？若是，加班申請制度何時開始實施？有無公告？）1.是。2.從我任職以來都是。3.有一個員工守則，上面應該有提到。但這是後來才有的，新進員工都有簽名，之前的員工我不清楚。我本人有在守則簽名，但何時我不清楚，因為守則有更新就會請員工簽名。最近一次更新是今年。」「（法官問:台灣頭家公司或被告公司是否會根據出勤紀錄給付加班費？）如果有申請就有。但不會根據申請加班紀錄給付加班費。 」、「（被告訴訟代理人問:你任職期間也涵蓋原告任職期間，就你所知原告任職期間有無遲到早退的情形或於工作時間內處理非公務的事情？）1.原告上班時間蠻常遲到的，之前公司業務量沒有這麼多，但原告都會留到晚上7~8 點，陳芳儀有提過原告晚下班留在公司是為了等女友一起下班用餐，兩個人感情很好。2.中午的時間原告可能沒有用餐，但有看到他買便當回來，而是等到下午1~2 點才用餐，因為原告位置如果我們要去洗手間都會看到。而原告有午休的習慣，所以中午是否因處理公務而沒有用餐，我不清楚。 」等語（見本院卷2第346~350頁、110年12月21日筆錄）。依據證人李依珊之證詞可知，被告公司從未依據員工打卡之時間計算加班費，如有加班之需要，需經主管許可後始得填寫加班申請單申請加班費，原告於下班後留置被告辦公處所，並非有加班之需要等情，應可認定。從而，原告以其打卡單之時間申請加班費，自非有據。
3.原告主張被告之法定代理人林銘哲、主管馮建經理經常以line要求原告加班云並提出原證8、9、10之line貼圖為證，然為被告所否認，並以原告提出之line，多為原告自行主動聯絡主管經理馮健，為朋友身分討論工作事務，並未實際提供勞務等語置辯。經查:
(1)本院於110年7月15日函請原告說明其請求加班費之所依據之
附圖如原證9，並提出原告已製作工作報告於原告之證據（見本院卷2第165頁），然原告僅提出書狀陳述，因馮健經理以電話或通訊軟體要求原告加班事項，因須立即處理，原告皆於處理完畢後請馮健經理進行確認無誤，故皆以電話口頭回報或以通訊軟體對話為及時回報，事後並未再提出任何書面報告等語（見本院卷2第190頁），因此，本院僅得依據原證8~10之line對話內容，認定原告加班時數如附表所示。
(2)本院經比對原告之主張與其提出之原證8、9、10之附圖，製作如附表1所示，經本院認定僅有附表1編號1、4、10、14、1
7、19可以認定有加班事實。其中附表1編號1、14共加班75分鐘為周日加班，附表1編號4、17共30分鐘為平日加班。附表1編號10共21分鐘為周六休息日加班。附表1編號19加班12分鐘為週六加班，當時尚未實施一例一休制度，應計算為平日加班時間，詳如後述。
(3)休息日、例假日加班費部分:①105年12月21日修正前勞基法第36條規定「勞工每七日中至
少應有一日之休息，作為例假。」，同法第24條規定「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」②105年12月21日公布，105年12月23日施行修正後勞基法規定
「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日」，同法第24條雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」。
③107年1月31日修正公布之勞基法第36條第1項規定「勞工每
七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」，同法24條規定「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上」，又中華民國一百零七年一月三十一日總統華總一義字第00000000000號令修正公布第24、32、34、36～38、86條條文；增訂第32-1條條文；並自107年3月1日施行。
④綜上開勞基法修法之規定，準此，於105年12月23日起始有
一例一休之規定，且於105年12月23日起至107年2月28日止，休息日加班費之計算，係以4小時內，以4小時計算，4小時以上至8小時，以8小時計算，8小時以上以12小時計算，其餘加班費，仍以2小時以內，以1又3分之1計算，2小時以上，則以1又3分之2計算。
⑤據此，周日加班應給付1倍之加班費，平日晚上加班應給付1.
34倍加班費，休息日加班部分，106年5月6日當日加班21分鐘，以4小時計算，並以1.34倍計算，105年7月23日加班12分鐘，應為平日加班，則以1.34倍計算。以加班時薪資為4萬6000元，週日加班75分鐘，應給付1倍之時薪240元（46000/30/8/60*75=240），平日加班30分鐘及105年12月21日修法前週六加班12分鐘，應給付1.34倍加班費180元（46000/30/8/60*42*1.34=180）， 105年12月21日加班21分鐘，應給付4小時加班費1027元（46000/240*4*1.34=1027），合計應給付 1477元（240+180+1027=1447），原告請求被告給付加班費1447元之範圍內，為有理由，逾此部分，應予駁回。
4.原告主張104年8月3日起至106年1月31日止，因被告上班時間為8.5小時，致原告每日均有0.5小時之超時工作，得請求加班費云云。經查:
①工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21
條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。
②104年6月3日總統華總一義字第 10400064421 號令修正公布
勞基法第30條，並自105年1月1日施行，修正後勞基法第30條第1項規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時」，修正前同項規定為「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」，準此，105年1月1日之前，每二周工時不得超過84小時，105年1月1日之後，每週工時不得超過40小時。則原告自104年8月3日起至104年12月31日止，每周工時為
42.5小時（8.5X5=42.5），每二周工時均超過1小時（8.5X5X2-84=1），每月超時工作2小時，自105年1月1日起至106年1月31日止，每周工時為42.5小時，每周超時2.5小時，每月超時10小時。
③原告主張其自104年8月3日起至105年10月31日薪資為4萬元，
自105年11月起至106年1月止，薪資為4萬6000元，為被告所不爭，揆之前開說明，依據基本工資計算，每日加班0.5小時，原告主張每月加班時數，依序如附表2所示，則原告所領取薪資均已逾基本工資加計延時工資之總額，自不得再請求加班費。④證人李依珊於本院審理時證述:當時約定薪資時即已約定上班
工時為8.5小時等語，因此，原告既以約定工時為8.5小時計算，並受領4萬元至4萬6000元之薪資，則原告所領取薪資均已逾基本工資加計延時工資之總額，自不得再請求加班費。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於110年4月9日收受起訴狀繕本有卷附之送達證書可按(見本院卷1第145頁)，因此，原告請求被告應自110年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
五、綜上述，原告依勞基法第24條之規定，請求被告應給付1447元及自起訴狀繕本送達翌日即110年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依據民事訴訟法第79條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書記官 黃奎彰附表1:
編號 時 間 證物編號 對話內容及二人對話時間 (林係指林銘哲) (馮係指馮健) 本院認定加班時間 1 106.01.29 週日 原證8附圖1 林稱:大樂透加碼獎號日期有錯誤，期數正確....原告稱:已修正。（2218~2238） 20分鐘 2 106.01.30 原證8附圖2 林稱:搜尋頁日期變1/30...。 原告稱:好的，我會觀察。 （0008~0946） 無法認定 3 106.1.30. 原證8附圖3 林稱:數位看板大樂透號碼異常，...原告稱:好的。林稱:2/2上班再詳細檢查 (2211~2229) 無法認定 4 106.2.02 週四 原證8附圖4 林稱:數位看板威力彩號碼異常...。 原告稱:已修復，今日進行檢查及測試皆為正常... (2226~2245) 19分鐘 5 106.02.28 原證8附圖5 林稱:數位看板無法更新號碼...。 原告稱:已能更新號碼...，..等能使用電腦時會再檢查狀況。 (2120~2150) 無法認定 6 106.03.10 原證8附圖6 林稱:數位看板未更新...。 原告稱:二姐的狀況是卡在讀取中，...是機器沒有連上網路 (2106~2118) 無法認定 7 106.03.18 原證8附圖6 林稱:彩券玩家網站還未更新...。 原告稱:目前看到已經更新的狀態，會再和二姐詢問狀況。 （2110~2147） 無法認定 8 106.03.18 原證8附圖7 同上 無法認定 9 106.04.02 原證8附圖8 林稱:目前還是很不順... 原告稱:抓資料未正常抓取完導致賽事相關的頁面讀取不出來。 (2056~2250) 無法認定 10 106.05.06 週六 原證8附圖9 林稱:數位看板錯誤.... 原告:已正常，有告知下次處理的方法。 (2156~2217） 21分鐘 11 106.05.25 原證8附圖10 林稱:數位看板又出現錯誤.. 原告稱:已重新按過存儲鍵 (2138~2140) 無法認定 12 107.05.31 原證8附圖11 林稱:手機版價錢小數點... 原告稱:我測的手機皆正常 (1902~1916) 無法認定 13 107.6.18 原證8附圖12 並無當日對話之貼圖 無法認定 14 107.6.17 週日 原證8附圖13 林稱:再請協助處理.. 原告稱:檢查相關程式後... (0954~1049) 55分鐘 15 107.08.18 原證8附圖14 林稱:彩券玩家的賓果頁面不能開啟... 原告稱:馮建動了伺服器配置因為原檔案被分在他電腦，他說他要處理。 (1555~1621) 無法認定 16 108.07.31 原證8附圖15 林稱:請協助看一下是什麼問題.. 原告稱:好的。 (2039~2047) 無法認定 17 109.01.28 周二即初四 原證8附圖16 林稱:運彩抓資料調整24小時的部分，確認好了通知我。 原告稱:改好了。 (2248~2259) 11分鐘 18 104.12.05 原證9附圖1 原告稱:203咬在雲電源上嗎? (1156） 無法認定。 19 105.07.23 週六 原證9附圖2 馮稱:抱歉有BUG麻煩到你 原告稱:已幫你處理好了 (0949~1001) 12分鐘 20 105.12.06 原證9附圖3， 附圖3-1、3-2 原告稱:在嗎? .... 馮稱 :哪你再換回4G... 原告稱:我有先拔提阿台的來用了，所以應該OK (1933~2326) 無法認定 21 106.06.14 原證10 原告稱:你能接電話嗎? 馮:最好是不要修改186的部分 (1939~2006) 無法認定 21 106.11.16 原證9附圖4 原告稱:可以關 其他為語音電話 (1929~1939) 無法認定 22 108.07.31 原證9附圖5 馮稱:又抓不到... 原告稱:好的，明天帶來我看吧 (0811~2110) 無法認定 23 108.09.07 原證9附圖6 馮稱:彩券玩家打不開，你看一下好不好... 原告稱:我也在外面耶 (1501~1509) 無法認定 24 108.09.08 原證9附圖7 原告稱:我這邊除了投注站以外，還有營運的網站只有彩券玩家有問題 (0919) 無法認定 25 109.01.21 原證9附圖8 原告稱:抓資料運彩... 和林先生通話中 (1654) 無法認定 26 109.02.03 原證9附圖8 並無當日對話之貼圖 無法認定 27 109.02.04 原證9附圖9 馮稱:睿霖和羿超雖然是經理級，但薪水都比你低... 原告稱:看你方便為主.. (0706~0936) 無法認定 28 109.02.11 原證9附圖10 馮稱:說籃球有跳一下... 原告稱:有的，這些我剛剛都有看的 ..那再觀察 (1806~1836) 無法認定附表2:
基本工資 每小時工資 每月加班時數 每月加班時數 應給付加班費 加計基本工資總和 (2小時以內部分) (超過2小時部分) (E )計算式： 月份 (A) (B) ( C ) (D) B*C*1.34+B*D*1.67 A+E 104年8月 20008 83 2 0 223 20231 104年9月 20008 83 2 0 223 20231 104年10月 20008 83 2 0 223 20231 104年11月 20008 83 2 0 223 20231 104年12月 20008 83 2 0 223 20231 105年1月 20008 83 10 0 1117 21125 105年2月 20008 83 10 0 1117 21125 105年3月 20008 83 10 0 1117 21125 105年4月 20008 83 10 0 1117 21125 105年5月 20008 83 10 0 1117 21125 105年6月 20008 83 10 0 1117 21125 105年7月 20008 83 10 0 1117 21125 105年8月 20008 83 10 0 1117 21125 105年9月 20008 83 10 0 1117 21125 105年10月 20008 83 10 0 1117 21125 105年11月 20008 83 10 0 1117 21125 105年12月 20008 83 10 0 1117 21125 106年1月 21009 88 10 0 1173 22182