臺灣新北地方法院民事判決
110年度勞訴字第99號原 告 陳珮茵訴訟代理人 許碧真律師（法扶律師）被 告 黃永裕即大福雞腿王店訴訟代理人 楊進興律師被 告 黃翠玲即大北雞腿王店上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國111 年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告乙○○應給付原告新臺幣壹拾捌萬捌仟伍佰壹拾捌元，及自民國一一０年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告乙○○應開立非自願離職之服務證明書與原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告乙○○負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行，被告乙○○以新臺幣壹拾捌萬捌仟伍佰壹拾捌元供擔保後得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文可參。查本件原告起訴時，其訴之聲明：原告先位請求被告乙○○即大福雞腿王店應給付原告新台幣（下同）347,211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書；原告備位請求被告丙○○即大北雞腿王店應給付原告347,211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書（見本院卷第9 頁）。嗣於民國110 年12 月15 日本院審理時，當庭變更訴之聲明為被告乙○○、丙○○應連帶給付原告347,211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書（見本院卷第237頁），又於111年1月18日具狀變更聲明為：先位請求被告乙○○即大福雞腿王店應給付原告347,211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書；備位請求被告丙○○即大北雞腿王店應給付原告347,
211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書等語（見本院卷第281 頁），核原告上開所為，其基礎事實堪認要屬同一，且係屬未變更訴訟標的法律關係下，依上開說明，均不在禁止之列，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於107 年8 月12日起受雇於被告乙○○，約定每月薪資28,000元，嗣原告於107 年12月起職位改為會計，調薪至33,000元，職務內容為製作分店之帳務，並交由總會計審核。緣於110 年3 月2 日原告之新任主管不了解被告乙○○規定之會計帳務及顧客反應購買之雞腿有問題，要求原告不得向被告乙○○告知，先以三字經及穢語辱罵原告，並恐嚇原告若說出去要把原告斷手斷腳，隔日又恐嚇原告說斷手斷腳是認真的，原告向被告乙○○反應遭主管恐嚇，被告乙○○遲不處理，原告心生恐懼下向警察報案遭到恐嚇，被告乙○○知悉後於110 年3 月8 日將原告強制退出LINE會計群組，並要求原告將店內鑰匙放置在另一家分店，原告無法進入店內工作，故被告乙○○於110 年3 月8 日後已拒絕原告給付勞務。嗣原告於110 年4 月27日以存證信函依勞動基準法（下簡稱勞基法）第14條第1 項第2 款、第5 款、第6 款向被告乙○○為終止勞動契約之意思表示。又原告任職期間每天工時為早上8 點30分至下午8 點，可休息2小時，每日工時為9.5 小時，一個月僅能排休例假4 天，休息日及國定假日均需上班，縱使排休例假有遇到國定假日，僅能算例假日之休假，不能補休，而被告乙○○有未給付加班費、特休未休工資，亦未依法為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金等違反勞動法規情事，故原告訴請被告乙○○應給付資遣費、短少之加班費等。
（二）又被告乙○○經營販售雞腿等商品之事業，共有位於永和、中和、新店、木柵、新莊、三重等10家分店，位於新北市永和區之大福雞腿王店於107 年2 月5 日設立，由被告乙○○擔任負責人，其他分店之名義登記負責人為被告乙○○之姐姐即被告丙○○及女兒黃筱珊，但實際負責人均為被告乙○○，被告乙○○之職稱為執行董事，負責10家分店所有經營事項，黃筱珊（木柵店、永和店、中和店之登記名義負責人）亦為店內員工，與其他員工相同受被告乙○○之指揮監督，所有員工需在被告乙○○之指示下於10家分店輪流支援調度，被告丙○○則從未出現。大福雞腿王店之統一編號於
110 年3 月19日改由負責人為丙○○之大北雞腿王店承受，但實際負責人仍為乙○○。按獨資商號經營者之更替，法律並未有法定債務承擔之擬制，至多僅能認為是商號名稱甚至生財器具之轉讓，更何況本件連商號名稱均未轉讓，原告之雇主仍應為被告乙○○（即大福雞腿王店），故原告請求被告乙○○給付加班費、資遣費等列為先位訴之聲明，請求被告丙○○給付加班費等列為備位訴之聲明。
（三）原告請求項目及金額如下：
1.積欠薪資55,403元被告僅給付原告110 年3 月1 日至3 月7 日之薪資7,333元，短少給付被告薪資119 元（計算式：33,000元÷31日×
7 日－7,333 元＝119 元）。又被告自110 年3 月9 日起拒絕原告給付勞務，原告於110 年4 月27日依勞基法第14條第1 項第2 、5 、6 款終止勞動契約，被告於110 年4 月28日收受，被告應給付110 年3 月9 日至4 月28日之薪資55,284元（計算式：33,000元÷31天×23天＋33,000元÷30天×28天＝55,284元）。以上合計55,403元（計算式：119 元＋55,284元＝55,403元）。
2.短少加班費65,263元被告給付之薪資低於勞基法之規定，短少給付原告平日延長工時加班費、休息日未休之加班費、國定假日未休加班費，合計65,263元（計算式詳見本院卷第21至30頁）。
3.資遣費48,005元原告任職期間107 年8 月12日至110 年4 月28日，年資為
2 年9 個月，又平均工資為34,913元，故原告得請求資遣費48,005元（計算式：34,913元×2 ×0.5 ＋34,913元×9 ÷12×0.5 ＝48,005元）。
4.特休未休工資18,700元原告共計17日之特休未休，被告應給付原告17日之特休未休工資18,700元（計算式：月工資33,000元÷30日×17日）。
5.未提繳之勞退金67,336元被告依法應補提繳60,761元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，合計67,336元（計算式詳見本院卷第31、32頁）。
6.失業給付損失159,840元原告自107 年8 月12日起受雇於被告，於110 年4 月28日終止勞動契約，年資為2 年8 月17日，依法原告可請領失業給付，被告未依法為原告投保就業保險，致原告無法向勞保局請領失業給付，原告離職前6 個月之月投保薪資應為33,300元，且有2 名未成年子女須扶養，被告應給付原告受有失業給付損失159,840 元（計算式：33,300×80％×6＝159,840 元）。
7.非自願離職證明書
（四）對被告答辯略以：
1.原告否認被告乙○○所稱原告有3 次自行離職之情事。原告自107 年8 月12日受僱後，均持續受僱於被告乙○○，亦受其指揮監督。
2.原告否認被告乙○○所稱兩造有約定薪資已包含加班費、特休未休工資及勞、健保、及應提繳之6%勞退金。縱認兩造有約定，亦違反勞基法、勞工退休金條例之強制規定。
3.原告於110 年3 月8 日遭被告乙○○強制退出公司之LINE會計工作群組，原告打電話向被告乙○○確認是否為解雇之意思，明天是否還需要上班，被告乙○○並指示原告將鑰匙放在另一家分店，原告依被告乙○○指示交出店內鑰匙非屬合意終止兩造間之勞動契約。
（五）先位訴之聲明：
1.被告乙○○即大福雞腿王店應給付原告347,211 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
2.被告乙○○即大福雞腿王店應提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶。
3.被告乙○○即大福雞腿王店應開立非自願離職證明書於原告。
4.請准依職權宣告假執行。
5.訴訟費用由被告負擔。
（六）備位訴之聲明：
1.被告丙○○即大北雞腿王店應給付原告347,211 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
2.被告丙○○即大北雞腿王店應提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶。
3.被告丙○○即大北雞腿王店應開立非自願離職證明書於原告。
4.請准依職權宣告假執行。
5.訴訟費用由被告負擔。
二、被告乙○○則以：
（一）原告因個性因素，常與同事不和發生爭吵，其所稱110 年
3 月2 日遭店長辱罵及恐嚇，經店長否認，且調閱監視器檢視當日經過，並無其所稱辱罵或恐嚇情事，惟原告仍執意向警方報案，並對店長提出恐嚇告訴。原告於110 年3月8 日向警局報案後，即向被告表示，伊先生要她不要去上班了，被告乙○○也表示理解及同意乃將其退出LINE會計群組，並要其交回鑰匙，原告也同意將店內鑰匙交回，故應解為雙方於110 年3 月8 日合意終止勞動契約。又原告雖稱其於107 年8 月12日任職，但中間曾有三次自行離職，來來去去，故應以最後一次到職日為準，即本件正確到職日應為108 年9 月15日。且原告任職時，雙方即約明因餐飲業之特性，每日工時為9.5 小時，月休四日，有關薪資28,000元或33,000元，均是包含加班費、特休及勞、健保、勞退補貼等。
（二）就原告請求各項答辯如下：
1.積欠之薪資55,403元部分雙方既於110 年3 月8 日合意終止勞動契約，自無積欠110 年3 月9 日至4 月28日薪資55,284元。
2.加班費65,263元部分原告所領上開薪資28,000元或33,000元，均是包含加班費、特休及勞、健保、勞退補貼等，故原告再請求給付加班費，實無理由。
3.資遣費48,005元部分雙方既於110 年3 月8 日合意終止勞動契約，自無請求資遣費之可言。
4.特休未休工資18,700元部分如上所述，原告薪資結構已包含特休，故原告並無特休未休之情事，故原告再請求特休未休工資，實無理由。
5.未提繳之勞退金67,336元部分上開薪資結構已包含勞退之補貼，原告又再請求提繳勞退金，實無理由。
6.失業給付損失159,840元部分雙方既於110 年3 月8 日合意終止勞動契約，自不符合就業保險法第38條「非自願離職」之要件，且原告須證明伊有「具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」之要件，自屬於法不合，又被告乙○○的同事有看到原告4月就在永和竹林路的池上便當店工作。
7.非自願離職證明書部分雙方既於110 年3 月8 日合意終止勞動契約，自不符合「非自願離職」之要件。
（三）併答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如為不利於被告之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告丙○○則以：
（一）被告丙○○不是大福雞腿王的股東，只是大北雞腿王獨資的負責人而已，只是乙○○的大福雞腿王虧損連連，乙○○提議伊承接大福雞腿王，因為先前乙○○有幫伊做管理便當店的事情，有委任乙○○幫忙管理便當店，所以伊跟乙○○議價後，以5000元跟乙○○承接大福雞腿王這家店，改名為大北雞腿王店，更改伊為負責人，花了7 、8 萬元重新裝潢，伊在110 年3 月15日承接的。伊不認識原告，原告也不是伊的員工。伊承接這家店以後，發現一直虧損，就找一組人員合夥，找了一個范馨月合夥，為了不要繼續虧損，不過還是一直虧損，將近40萬元，伊嗣與范馨月協議在110 年
9 月15日將店收掉了，並在110 年12月20日清空將房子還給房東。伊與原告並不認識，兩造間無僱傭關係。至原告與被告乙○○之勞資糾紛，與伊無涉。
（二）併答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如為不利於被告之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、協商原告與被告乙○○兩造不爭執事項，並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎（見本院卷第147頁）：
（一）原告受雇於被告乙○○，約定每月薪資28,000元，嗣原告於
107 年12月起職位改為會計，調薪至33,000元，職務內容為製作分店之帳務，並交由總會計審核。
（二）原告任職期間每天工時為早上8 點30分至下午8 點，可休息2 小時，每日工時為9.5 小時，一個月排休例假4 天，休息日及國定假日均需上班，倘排休例假有遇到國定假日，則算例假日之休假，並無補休。
（三）被告乙○○未給付原告加班費、特休未休工資，亦未為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金。
（四）被告乙○○於110 年3 月8 日將原告退出LINE會計群組，並要求原告將店內鑰匙放置在另一家分店，原告亦將店內鑰匙交回。
（五）被告乙○○已給付原告110 年3 月1 日至3 月7 日之薪資7,333元。
（六）原告於110 年4 月27日以存證信函依勞動基準法第14條第
1 項第2 款、第5 款、第6 款向被告乙○○為終止勞動契約之意思表示。被告乙○○於110 年4 月28日收受上開存證信函。
五、協商原告與被告乙○○兩造爭執事項(見本院卷第148頁)：
（一）本件原告之到職日應自何時起算？
（二）被告乙○○主張原告薪資結構已包含加班費、特休未休工資及勞、健保、及應提繳之6%勞退金，有無理由？
（三）被告乙○○主張兩造已於110 年3 月8 日合意終止勞動契約，有無理由？
（四）原告請求先位請求被告乙○○、備位請求丙○○應給付原告347,211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書，有無理由？
六、本院得心證之理由：
（一）本件原告之到職日應自何時起算？
1.被告主張原告於107年受雇後中間曾2次離職，惟為原告所否認，而被告雖舉證人甲○○及丁○○之證詞為證(見本院卷第197至208頁)，惟證人甲○○證稱係聽聞其他同事說原告離職沒有做了，但沒有親眼看到，且只看到一陣子沒有看到原告在班表上，且證人丁○○到原告工作的店支援菜台工作時才碰到面，其餘時間均無工作或私人的接觸，兩造訂立勞動契約時甲○○、丁○○也未在場，該2人亦非管理員工人事之職位，且證人亦稱原告曾因出車禍而無法上班，則原告上述有部分時間不在店內，究係請病假或職災尚無法確定，且原告於108年6月12日確實因車禍受傷請假，但原告僅請假19天即回去上班，有被告開立之請假證明為證（見本院卷第249頁），原告當時即持被告大福雞腿店開立之「在職證明」、「薪資證明」(見本院卷第41、43頁)，及上述請假證明向車禍肇事者請求損害賠償。況證人二人所述無法明確說明原告離職之時間點、期限等，且大都非親見親聞，是二人之證詞無法證明原告是否有2次離職，且被告於110年7月2日之民事答辯狀主張原告於107年受雇後中間曾3次離職，究竟被告主張原告於107年受雇後中間曾離職幾次，其主張及待證事項前後不一，是依上述二人之證詞尚無法證明原告曾有2至3次之離職。
2.被告雖提出年終奬金發放明細(見本院卷第165頁)，證明原告到職日為108年9月15日，然此為原告所否認，且陳稱上述明細之文字為被告自己加註非屬實，原告否認上述文書之形式上及實質上真實性。而查，原告抗辯被告常以各種理由處罰員工，處罰方式是以扣薪或扣年終獎金之方式，且所發年終獎金亦非該月薪資，原告於109年度之薪資為33,000元，但被告以底薪為27,000元為由作為年終獎金之計算基準，109年11月有客戶來店時趁原告忙於會計工作未注意其動向，趁機竊取另一名員工的皮包後逃逸，原告及該名員工發現後立刻報警，被告以原告未即時發現有疏失為由處罰原告，除了扣2個月各1,500元之薪資外，又扣原告該年度年終獎金，僅給原告於109年度之年終獎金15,300元，而非原告有離職之事實，更無被告公司會計與原告電話確認最後一次到職日為108年9月15日之事實，被告既無法舉證上述文書為真正，則上述年終奬金發放明細無法為有利被告之認定。
3.另勞工請求之事件，雇主就其依法令應備之文書，有提出之義務，勞動事件法第35條定有明文，如勞基法第23條之工資清冊，第30條第5項之出勤紀錄，且依勞基法第23條第2項及第30條第6項規定勞工工資清冊及勞工出勤紀錄並應保存五年。又勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。勞動事件法第37、38條定有明文。查經本院請被告提出原告之打卡紀錄、薪資清冊(見本院卷第147頁)，然被告並未提出上述文書，則依上開勞基法之規定，原告主張其自107年8月12日起受僱於被告(見本院卷第41頁)，且中間並未離職，可推定為真，而被告所提反對證據，既無法推翻上述推定，則本件自應以原告主張其係於107年8月12日起受僱被告且中間並無離職之情事，堪信為真。
（二）被告乙○○主張原告薪資結構已包含加班費、特休未休工資及勞、健保、及應提繳之6%勞退金，有無理由？查依證人甲○○所述：「我的薪資結構為28000 元為底薪，上述加班費等的細算，我不是很清楚，因為薪水是由老闆來支付，就職前老闆就有跟我說我的薪水除了底薪還有上述含加班費、勞健保、分紅補助、店長補貼、特休，均包含在內。」、「加班費計算不清楚，但是老闆說就是全部算在薪資裡面，沒有固定加幾個小時，不管有沒有加班都有算加班費，加班費是固定的薪資結構。」、「（問：被告乙○○當時與證人約定薪資時，因為餐飲業的特性，是否約定一天9.5 小時，月休4 天，每月的薪資就有包含加班費、勞健保、分紅補助、店長補貼、特休？）是的，所以我不清楚細節怎麼計算。實際上沒有特休可以休，直接算入每個月薪資，每個月就是月休4 天，1 天工作就是9.5個小時，每天固定工作9.5 個小時。」、「都是發現金，只有寫我的薪資多少，沒有寫明細，寫在發放的該店現金袋外面」等語（見本院卷第198至203頁）。又證人丁○○亦證稱：「我107 年5 月1 日在雞腿王任職，任職至今，現在的月薪為基本工資28000 元加交通費，因為我是支援組，會有交通費，跟一般的其他員工不同，店家的其他員工是固定薪資，沒有交通費，與我不同。當初跟老闆約定薪資時，即約定1 月休4 天，早上8:30到晚上8:00，中午空班2 個小時，薪水固定28000 元，加交通費，我們的底薪有包含加班費，因為我退休了，所以沒有含勞健保，我自己在工會保，我們沒有特休，一個月休
4 天，我的底薪加上特休、加班費共43000 元。」等語（見本院卷第204頁）。查兩造於訂立勞動契約時，證人甲○○、丁○○證稱均未在場，是二人之證詞充其量僅能證明證人自己與雇主間之勞動契約內容。又縱使原告之勞動條件與證人2人相同，亦即原告與被告乙○○間有約定每月之薪資包含加班費、特休及勞、健保、勞退補貼等為真，然上述約定亦違反勞動法、勞退條例之對勞工保障最低應領取之薪資、特休工資及勞工退休金之強制規定(詳如下述)，亦屬無效。
（三）被告乙○○主張兩造已於110 年3 月8 日合意終止勞動契約，有無理由？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除（最高法院57年台上第3211號判決要旨可資參照），契約之終止，亦同（參見民法第263條準用第258條規定）；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年渝上第762號判決要旨）。依勞基法第15條第2項規定，勞工終止不定期契約，除須準用同法第16條第1項規定期間預告雇主外，別無限制，可見勞工得任意終止不定期契約；又勞動契約既因勞雇雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而終止，縱然是由一方先表示終止之意，如依他方之舉動或其他情事，足以間接推知同有終止之意，亦可認其契約因互相表示意思一致而合意終止。
2.查被告雖以原告已交出店之鑰匙，可見原告已於110年3月8日與被告合意終止勞動契約云云為辯。依原告所提出兩造於110年3月8日對話錄音及譯文內容（見本院卷第131頁至第136頁），原告並無向被告乙○○表示先生要她不要去上班等語，且依110年3月8日原告到警察局報案遭到店長恐嚇須製作筆錄，有派出所受理案件證明單乙份可參（見本院卷第51頁），當日無法上班而向被告乙○○請假，被告乙○○知悉原告已報案後，於當日即將原告強制退出公司之LINE會計工作群組。原告於110年3月8日遭被告乙○○強制退出公司之LINE會計工作群組，打電話向被告乙○○確認是否為解雇之意思，明天是否還需要上班，被告乙○○指示原告將店內鑰匙放在另一家分店，原告依被告乙○○指示交出店內鑰匙，並非默示終止之意思表示，且依原告之舉動，亦不足以間接推知原告即有終止兩造之勞動契約之效果意思，況依110年3月8日之對話錄音及譯文內容以觀，被告乙○○尚稱沒有要辭退原告之意思表示，且陳稱當日是討論原告與師傅間爭執的事情，有要將原告調到別家店以解決此紛爭等語（見本院卷第147頁），被告乙○○且在勞資調解時表示「本人未放勞方3人無薪假」，此有110年3月29日勞資爭議調解紀錄附卷可憑（見本院卷第53、54頁），實已難認兩造間有合意終止勞動契約；又原告交出店之鑰匙，係因被告對其為資遣之意思表示後而交出鑰匙，而辦理離職後續相關程序，而被告乙○○指示原告將鑰匙放在另一家分店，原告依被告乙○○指示交出店內鑰匙，難謂原告有交出店之鑰匙即屬同意以兩造合意方式終止勞動契約。此外，被告並無舉證證明兩造間合意終止勞動契約，則被告所為前揭抗辯，即無可採。
（四）原告請求先位請求被告乙○○、備位請求丙○○應給付原告347,211 元及提繳67,336元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，並開立非自願離職證明書，有無理由？茲就原告所請求之項目及數額有無理由，分述如下：
⒈積欠工資部分：
按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2 項前段定有明文。查被告乙○○於110年3月8日將原告踢出LINE工作群組，通知原告交出店內鑰匙，原告無法進入店內工作，被告乙○○於110年3月8日後已拒絕原告給付勞務，依民法第487條之規定僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，原告於110年4月27日以存證信函依勞基法第14條第1項第2款、第5款、第6款為終止勞動契約之意思表示，被告乙○○於110年4月28日收受，有存證信函可參（見本院卷第55、56頁），故兩造間之勞動契約應於110 年4月28 日終止。原告主張兩造勞動契約終止前，被告乙○○於110年4月8日通知原告領取110年3月1日至7日之薪資7,333元，被告僅給付原告110年3月1日至3月7日之薪資7,333元，短少給付被告薪資119元（33,000元÷31日×7日－7,333元＝119）。且被告乙○○自110年3月9日起拒絕原告給付勞務，至兩造勞動契約於110年4月28日終止時止，被告乙○○應給付110年3月9日至4月28日之薪資55,284元（計算式：33000÷31天×23天＋33,000÷30天×28天），合計原告請求被告乙○○給付短付之工資共計55,403元（計算式：119元+55,284元＝55,403元），則原告依據兩造間勞動契約、勞動基準法第22條第2 項及民法第487條之規定，請求被告乙○○給付積欠之工資55,403元，即於法有據，應予准許。
⒉資遣費部分：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2 規定發給。
勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條亦有明文。經查，原告於110年4月27日以存證信函依勞基法第14條第1項第2款、第5款、第6款為終止勞動契約之意思表示，被告乙○○於110年4月28日收受通知，故兩造間之勞動契約應於110年4月28 日終止等情，業如前述，是原告依前開規定請求被告黄永裕給付其資遣費，自屬有據。基此，原告之工作年資自107 年8 月12日起算至110 年4月28 日止，年資共計2 年8月又17日，而依原告所得提出之薪資資料（見本院卷第43 頁），其離職前6 個月之每月平均工資為34913元【計算式：109年10月29日~10月31日：3,517元（36,359元÷31天×3天），109年11月34,575元，109年12月34,774元，110年1月35,907元，110年2月36,904元，110年3月33,000元。110年4月1日至4月28日為30,800元，原告之平均工資為34,913元。】，故原告得請求之資遣費為47,376元，有卷附之勞動部資遣費試算系統附卷可按，是原告請求被告乙○○給付資遣費47,376元，應屬有理；逾此範圍之請求，為無理由。⒊特休未休工資18,700元：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1 年未滿者，3日。二、1 年以上2 年未滿者，7 日。三、2 年以上3
年未滿者，10日。四、3 年以上5 年未滿者，每年14日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1 項第1至4 款、第4 項前段、第6 項分別定有明文。又勞基法第38條第4 項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1 日工資計發，所謂1 日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1 日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24之1 條第2 項第1 款亦有明文規定。查原告主張有17日之特休未休，包括原告於107年8月12日受僱，至108年8月11日年資滿1年有7日之特休；於108年8月12日至109年8月11日，年資滿2年有10日之特休。是原告請求被告乙○○應給付原告17日之特休未休工資18,700元【計算式：月工資33,000元÷30日×17日】，於法有據，應予准許。
⒋失業給付損失159,840元：
按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。
被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。就業保險法第16條第1項前段、第19條之1第1項定有明文原告主張自107年8月12日起受雇於被告，於110年4月28日終止勞動契約，年資為2年8月17日，依法原告可請領失業給付，被告未依法為原告投保就業保險，致原告無法向勞保局請領失業給付，原告離職前6個月之月投保薪資應為33,300元，且有2名未成年子女須扶養，被告乙○○應給付原告受有失業給付損失159,840元(計算式：33,300×80％×6)。然原告自承於110年5月即開始在池上便當店上班(見本院卷第233頁)，則被告乙○○應負擔原告的失業給付損失應自110年4月29日至4月30日止共計2日之損失為1,776元(計算式：33,300×80％×2/30＝1,776），是原告請求被告乙○○給付失業損失1,776元，為有理由，逾此部分之請求，則乏所據，應予駁回。
⒌短少加班費65,263元部分：
按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。又勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：依第30條第2項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。又內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。另同法第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞動基準法第24條、第36條第1項第1款、第37條第1項、第39條分別定有明文。又按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第21條第1項有明文規定。勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，勞雇雙方約定之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。而查，被告大福雞腿王店非屬勞基法第84條之1核定公告之行業，亦非勞基法第36條第3項經中央主管機關指定之行業，仍應受上述勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。亦即應依勞基法第30條規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過40小時，且依勞基法第21條、第24條之規定，約定之工作時間中於法定工作時間內，工資給付不得低於基本工資，每日超過法定工作時間之工時，其加班費之計算應按勞基法第24條第1項規定。而查，原告雖有與被告乙○○約定工作時間，即原告任職期間每天工時為早上8 點30分至下午8 點，可休息2 小時，每日工時為9.5 小時，一個月排休例假4 天，休息日及國定假日均需上班，倘排休例假有遇到國定假日，則算例假日之休假，並無補休(見本院卷第147頁)，而以原告受雇於被告乙○○，約定每月薪資28,000元，嗣原告於107 年12月起職位改為會計，調薪至33,000元，並以政府公告之最低基本工資(政府公告107、108、109年勞工每月最低基本工資分別為22,000元、23,100元、23,800元)計算原告每月之延長工資，二相對照則兩造就每月工資之約定金額顯均低於基本工資（詳如本院卷第21至30頁之附表2所載），依前開說明，該等工資之約定既違反勞基法之基本工資之最低規定，自屬無效，應回歸前開規定計算原告得請領之延長工時加班費。而查，原告係依勞基法等勞動法令之最低基準計算，再扣除兩造約定之薪資之差額予以請求，原告之請求符合法令之規定。故而，原告依前揭規定，主張被告乙○○應給付每日工作超過8 小時部分及4天之休息日及國定假日應領延長工時工資67,336 元，均未逾上開得請求之範圍內，均屬有理。
⒍綜上，原告得請求被告乙○○給付188,518 元（計算式：55,
403＋47,376＋18,700＋1,776＋65,263＝188,518），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⒎未提繳之勞退金67,336元：
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。又勞工退休金月提繳工資應按勞工之月工資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每月工資不固定者，以最近3個月工資之平均為準，再依「勞工退休金月提繳工資分級表」規定之金額填報。月提繳工資調整申報時點可按月或按季（即每3個月）申報，亦可依勞工退休金條例第15條第2項規定之期限時點申報，即調整勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。勞退條例第3條、第15條及勞工退休金條例施行細則第15條定有明文。
查原告於107年8月12日受僱於被告，108年2月以前之「前3個月平均工資」應以兩造約定薪資28,000元及33,000元計算。108年2月之調整工資，是以「前3個月平均工資」即108年1月至107年11月之工資計算之。是被告依法應補提繳60,761元至勞工保險局設立之原告個人退休金帳戶，合計67,336元（計算式詳見本院卷第31、32頁之附表3所載），是原告請求被告乙○○應提繳67,336元至原告於勞工保險局設立之個人退休金專戶，即於法有據，應予准許。
⒏非自願離職證明部分：
按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。經查，原告依勞基法第14條規定於110 年4月28 日終止雙方之勞動契約，業如前述，自應認定符合就業保險法第11條非自願離職情事。而勞基法第19條乃依誠信原則所發展，其目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，所為之強制性規定，以證明勞工在原工作所獲得之工作經驗、職位、待遇等情事，並為保障原告等辛勤工作之所獲之工作資歷及相關待遇，故被告乙○○即應開立如主文所示之非自願離職證明書予原告。基此，原告依上開規定，請求被告乙○○應發給非自願離職證明書之服務證明書等情，堪認為合於法律規定，應予准許。
⒐被告丙○○部分：
查被告丙○○係於110 年3 月15日承接被告之大福雞腿王店，此為被告乙○○所不爭執，而依商工登記公示資料(見本院卷第39頁)，被告丙○○係於110年3月19日登記為大北雞腿王店之負責人，亦有被告丙○○提出之合夥契約書及終止合夥協議書各乙份為證（見本院卷第283、285頁），而被告乙○○稱於110年3月11日大福雞腿王店即結束營業(見本院卷第147頁)，而本件原告係於110年3月8日即未至大福雞腿王店工作，是原告並非被告丙○○之員工甚明。至原告所提2021年股東會書面資料(見本院卷第251頁)，被告乙○○稱被告丙○○並非其合夥人且只是幫忙聯繫開會，況該文件上亦未載明被告二人有合夥關係，上開文書自無法為有利原告之認定。是原告備位請求被告丙○○給付347,211元及提繳67,336元至原告退休金專戶，為無理由，不應准許。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條第1 項、第2 項、第23
3 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付積欠工資部分，依勞基法施行細則第9 條規定，於依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；原告請求被告給付資遣費部分，依勞基法第55條第3 項規定，雇主應於終止勞動契約後30日內發給。查原告與被告乙○○兩造間之勞動契約既已於110 年4月28 日終止，業如前述，則被告乙○○應於該日結清積欠工資，及於終止日加計30日前給付資遣費，惟被告乙○○迄未給付，對原告應負遲延責任，而本件起訴狀繕本係於110 年6 月28日送達與被告乙○○，有本院送達證書1 份在卷可憑（見本院卷第99頁），是原告請求被告乙○○給付自起訴狀繕本送達之翌日即110 年6 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
七、從而，原告依兩造間之勞動契約、勞退條例第12條，以及勞基法第19條等規定，請求被告乙○○給付原告188,518 元及自110年6 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並請求被告乙○○發給非自願離職之服務證明書與原告，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告乙○○即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於開立非自願離職證明書部分，係屬命為一定行為之給付，性質上不宜為假執行之宣告，以及原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 周子鈺