臺灣新北地方法院民事判決110年度家繼訴字第78號原 告 吳素梅訴訟代理人 吳祝春律師被 告 吳榮華
吳榮發共 同訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 陳建文律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於民國111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被繼承人吳繼武於105年9月2日之代筆遺囑（一○五年度北院民認晉字第600375號）無效。
二、被告應將如附表一、編號1、2所示之土地，於110年3月3日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
三、被告應將如附表一、編號3所示之未辦保存登記房屋返還予被繼承人吳繼武之全體繼承人公同共有。
四、原告假執行之聲請駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告於起訴時原聲明被告應將附表1未辦保存登記之房屋（門牌號碼：新北市○○區○○路000巷0弄00號，下稱系爭房屋）變更房屋納稅義務人為被繼承人吳繼武之全體繼承人，嗣變更為被告應將系爭房屋返還予被繼承人吳繼武之全體繼承人公同共有，原告基於相同之基礎事實變更訴之聲明，揆諸前揭法條，其所為訴之變更，於法核無不合，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠被繼承人吳繼武於民國109年12月5日死亡，所留遺產包含於
華南銀行之存款約新臺幣（下同）285萬元、於蘆洲農會之存款約160萬元，及附表一、所示之不動產，繼承人包含配偶吳李秋代、子女吳素貞、吳榮華、吳素梅、吳素娟及吳榮發共6人，應繼分各為六分之一，特留分各為十二分之一。㈡嗣被告於110年3月3日執105年9月2日所製代筆遺囑（下稱系
爭代筆遺囑）就附表一、編號1.2.所示不動產中之土地辦理移轉登記予自己所有，並將附表一、編號3.中系爭房屋納稅義務人變更為自己。
㈢系爭代筆遺囑中僅載明「以上之內容均係本人出於自由意志
所書，望將來本人之子女能遵守」等語，依其意旨，顯未經代筆人筆記、宣讀、講解，亦未經遺囑人認可，且遍查全文，亦未經遺囑人指定見證人，更未經遺囑人「口述」遺囑意旨，顯然不符合代筆遺囑之要件。系爭代筆遺囑雖經公證人認證，然其認證之法律效果僅得證明系爭代筆遺囑形式之真正，無從認定系爭代筆遺囑是否符合代筆遺囑之法定要件，而系爭代筆遺囑既有如上所述之不符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件，則系爭代筆遺囑應屬無效。因系爭代筆遺囑無效，被繼承人吳繼武之遺產於分割前均屬所有繼承人公同共有，被告2人持系爭無效之代筆遺囑就附表一所示之土地所為之移轉登記；並變更系爭房屋納稅義務人，即係侵害其他繼承人就前開遺產之所有權，依前開規定，公同共有人之其中一人即得對第三人就公同共有物之全部為本於所有權之請求，是原告屬公同共有人，自得向被告2人請求塗銷附表
一、編號1.2.所示土地之移轉登記，回復為所有繼承人公同共有，並請求返還附表一、編號3所示系爭房屋予所有繼承人公同共有。㈣退步言之，縱系爭代筆遺囑有效（假設語，原告否認之），
被告將附表一、所示之土地移轉登記及變更房屋納稅義務人之行為，業已侵害原告之特留分，原告得類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權。又特留分係概括存在於被繼承人全部遺產上，特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢，則被告2人就附表一、編號1.2.所示不動產於110年3月3日以遺囑繼承為登記原因之處分行為，即難認適法。從而，原告主張行使特留分扣減權，請求被告應將附表一、編號1.2.所示之土地，於110年3月3日所為之遺囑繼承登記塗銷，被告並應將附表一、編號3.所示之系爭房屋返還予被繼承人吳繼武之全體繼承人公同共有，應有理由。
㈤並聲明：
1.先位聲明⑴確認被繼承人吳繼武於105年9月2日所立之代筆遺囑無效。
⑵被告應將如附表一、編號1.2.所示之土地，於110年3月3
日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
⑶被告應將如附表一、所示編號3.所示之未辦保存登記房
屋返還予被繼承人吳繼武之全體繼承人公同共有。⑷願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明⑴確認原告就被繼承人吳繼武之遺產之特留分繼承權存在。
⑵被告應將如附表一、編號1.2.所示之土地，於110年3月3
日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
⑶被告應將如附表一、編號3.所示之未辦保存登記房屋返還予被繼承人吳繼武之全體繼承人公同共有。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠系爭遺囑除經吳繼武指定林含潔、梁瑜晏、莊惠玲3人為見證
人，及林含潔為代筆人為外，系爭遺囑亦經吳繼武認可，並由林含潔書寫「中華民國105年9月2日」，再由立遺囑人吳繼武、林含潔、梁瑜晏、及莊惠玲分別簽名並用印，顯見系爭遺囑形式上符合代筆遺囑之要件，亦經詹晉良公證人認證，故原告徒以「以上之內容均係本人出於自由意志所書，望將來本人之之子女能遵守」云云，遽認系爭遺囑不符代筆遺囑之要件，應屬無據，故被告二人依據系爭遺囑所為之如附表一所示不動產之繼承登記即有法律上之原因；因此，原告依民法第767條、第821條及第828條第3項規定，請求塗銷附表一、編號1.2.所示土地、返還系爭房屋，應無理由。㈡原告雖主張：「系爭遺囑雖經公證人認證，然其認證之法律
效果僅得證明系爭代筆遺囑形式之真正，無從認定系爭代筆遺囑是否符合代筆遺囑之法定要件」云云，然由台灣台北地方法院所屬律衡民間公證人事務所105年度北院民認晉字第600375號認證書記載：「請求認證之私文書：代筆遺囑認證；認證之本旨及依據法條：公證人核對請求人之身分證明均屬相符，請求人對於後附代筆遺囑上之簽名蓋章均承認無誤，公證人探求請求人之真意，說明代筆遺囑在法律上效果及民法關於特留分之規定，於繼承開始其遺囑內容如有違反特留分之規定，相關繼承人得依法扣減之，立遺囑人表示明瞭。爰依民法第壹仟壹佰玖拾肆條及公證法第貳條第壹項之規定，予以認證。」可知（下稱：系爭認證書），系爭遺囑除符合代筆遺囑之要件外，且吳繼武為避免其繼承人就其所有遺產爭執，特以系爭遺囑請求公證人予以認證，故原告主張：「系爭遺囑不符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件，則系爭代筆遺囑應屬無效」云云，亦屬無據。
㈢系爭遺囑應符合代筆遺囑之要件，已如前述，且特留分係以
遺產之一定比例保障繼承人；準此，被繼承人以遺囑為遺產分割方法之指定者，繼承人就遺產之分割自應受該遺囑所指定分割方法之拘束，故倘被繼承人因以遺囑指定遺產分割方法致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人固得行使扣減權，然其餘繼承人非不得以金錢或其他遺產補其特留分之不足，以此方法保障各繼承人之特留分，而兼及被繼承人遺囑及遺願之尊重，故原告依民法第1225條主張扣減權時，被告應得以扣減之價額，代替現物之返還；因此，原告主張：「被告應將附表一、所示之土地，於110年3月3日所為之遺囑繼承登記塗銷，被告並應將附表一、所示之房屋之納稅義務人變更為所由繼承人」云云，應屬無據。
㈣關於吳榮華之遺產範圍及遺產債務範圍，被告表示意見如下：
1.遺產範圍：⑴附表一、所示之土地及系爭房屋。
⑵華南銀行之存款債權：2,849,378元。
⑶新北市蘆洲農會存款債權：1,352,307元。
2.遺產債務：⑴被繼承人吳繼武生前除由被告吳榮華單獨扶養並照料外
，且吳繼武之醫療費用77,764元亦由被告吳榮華支付，故被告吳榮華主張應自吳繼武之遺產扣除。
⑵吳繼武之遺產稅1,437,273元係由被告吳榮華代墊，故被告吳榮華主張應自吳繼武之遺產扣除。
⑶被告吳榮華為處理吳繼武死亡後之遺產稅申報及土地登
記等事宜，委請全方位地政士事務所陳淑錦地政士辦理相關業務，共支付代書費用65,406元，故被告吳榮華主張應自吳繼武之遺產扣除。
㈤並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告有確認利益：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，此為家事訴訟事件所準用，家事事件法第51條、民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。
2.原告主張系爭代筆遺囑因不符法定方式而為無效等語，已為被告否認，參以系爭代筆遺囑之內容，涉及原告就繼承吳繼武遺產之私法上地位，確實因系爭代筆遺囑之效力存否不明確而處於受侵害之危險，且得藉由本件確認判決予以除去，故原告提起本件確認訴訟，依照上揭法文規定及說明，自有即受確認判決之法律上利益。㈡次按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：1.直系血親
卑親屬。2.父母。3.兄弟姊妹。4.祖父母。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。民法第1138條、第1141條前段分別定有明文。經查：原告主張被繼承人吳繼武於109年12月5日死亡，繼承人為配偶吳李秋代、子女吳素貞、吳榮華、吳素梅、吳素娟及吳榮發共6人，被告以系爭代筆遺囑將被繼承人吳繼武遺產中附表一、編號1.2.之土地以遺囑繼承原因為登記；並變更附表一、編號3.系爭房屋之納稅義務人為被告等情，業據原告提出除戶戶籍謄本、戶籍謄本、繼承系統表、不動產登記謄本、新北市政府稅捐稽徵處新北稅重二字第1105377525號函等件為憑，復經本院調取附表一、編號1、2、登記申請書全卷（新北市三重地政事務所新北重地籍字第1106104870號函）可稽，復為被告所不爭執，堪認屬實。
㈢原告主張被告持無效之系爭代筆遺囑辦理繼承登記被繼承人
吳繼武如附表一編號1.2.所示土地及變更編號3之系爭房屋納稅義務人，係屬無效，為被告所否認，並以前詞置辯。故兩造此部分所爭執在於系爭代筆遺囑效力如何？茲判斷如下：
1.法律及法理說明：按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前段定有明文。而代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，同法第1194條亦有規範。又其中所定使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。再者，遺囑人口述遺囑意旨及見證人為筆記、宣讀、講解時，見證人均應全程在場見證，共同確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符民法設計代筆遺囑類型之立法意旨。所謂「由遺囑人口述遺囑意旨」，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，又所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。
2.經查：關於系爭代筆遺囑製作完成之經過，系爭代筆遺囑代筆人暨見證人林含潔證稱略為：她之前在律師事務所當助理，應是律師請她來代筆，代筆遺囑在公證人辦公室，代筆遺囑內容是公證人要她製作，應該是公證人唸給她寫的，寫完代筆遺囑後自己並沒有從頭到尾唸過一次，至於現場有沒有一位老伯伯？代筆遺囑有沒有從該名老人口中說出？代筆遺囑內容中提到三筆土地及房屋，這些地號、建號的資訊是何人提供？等問題，均稱不記得了等語。對此證人即系爭代筆遺囑見證人梁瑜晏則證稱：律師事務所跟公證事務所有往來，公證事務所會問我們是否願意當見證人，有空的話就去。詳細情況我有些忘記，公證人有對在場人說明這遺囑的製作及說完大意後有請我們幾位要見證的人簽名，確認上面寫的東西等語；另一位見證人莊惠玲則證稱：是律師事務所的律師要我過去，因律師事務所跟公證人有業務往來，公證人有詢問律師說我們這邊能不能協助代筆遺囑，律師就詢問我們，我們就過去。我記得我們上去後有公證人帶我們到辦公室，當事人好像已經到現場，我記得當時當事人有男有女，做遺囑的人應該是老先生，我跟老先生並沒有互動，遺囑內容我覺得不太可能是公證人說的，因為這件是要做代筆遺囑的部分，應該是老先生說的（後經本院及原告訴訟代理人進一步詢問後改稱時間有點久了我記不清楚，上開陳述是推測），印象中是公證人朗讀等語；至於證人即系爭代筆遺囑認證人詹晉良僅稱：本件遺囑認證本旨及依據法條寫的很清楚，我確認立遺囑人及見證人的身分，並且說明遺囑在民法上特留分的規定，公證人認證只能做形式上的審查等語，此有本院111年3月8日言詞辯論筆錄可稽。
3.綜上證述，本院認為：系爭代筆遺囑製作過程中，三位見證人僅為臨時之任務，之前與被繼承人吳繼武間並不熟識，對於代筆遺囑之法定製作程序不甚熟捻，其三人所述不僅無法證明製作系爭代筆遺囑當時被繼承人吳繼武有口述意旨使代筆人林含潔筆記之事實；尤有甚者林含潔筆記後並未做宣讀動作，梁瑜晏、莊惠玲就過程中亦未表示其有宣讀之分工；更枉論最後講解系爭遺囑內容，堪認系爭代筆遺囑，未經立遺囑人「口述」遺囑意旨，更未經見證人宣讀、講解、取得遺囑人認可，揆諸前開說明，系爭代筆遺囑違反法定要件，依民法第73條前段規定，自屬無效，尚難徒以系爭代筆遺囑經公證人認證之程序即得謂發生效力。是以，原告請求確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
㈣按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第1151條、第1148第1項前段、第828 條第2項準用第821 條前段規定及第767條第1 項中段分別定有明文。因系爭代筆遺囑無效，被告透過系爭代筆遺囑就附表一、編號1.2.之土地所為之遺囑繼承登記及就附表一編號3房屋變更納稅義務人不生效力，則系爭不動產之應有部分仍處於屬全體繼承人公同共有之狀態，惟因被告持系爭代筆遺囑繼承登記為被告等人分別所有及變更房屋納稅義務人，均認對於全體繼承人就系爭土地之所有權有所妨害，依前開規定，原告本於繼承人之地位請求被告等人塗銷附表一編號1.2土地因遺囑繼承而為之所有權移轉登記，並將附表一編號3房屋返還被繼承人吳繼武全體繼承人，洵有理由，應予准許，爰判決如主文第二、三項所示。㈤又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴
為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度台簡字第36號判決意旨參照）。本件原告先位之訴既有理由，本院即無庸就其備位之訴為裁判，併此敘明。
四、末按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，查原告請求「確認系爭代筆遺囑無效」，固屬確認訴訟，本無假執行之必要；至原告請求塗銷遺囑繼承登記，核其性質屬命意思表示之請求，依強制執行法第130條第1項規定，命債務人為一定之意思表示之判決確定或與其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，故待判決確定時，即視為被告已為意思表示。如予宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故此種命債務人為意思表示之判決，性質上亦不適於假執行，至於原告請求被告返還系爭房屋予全體繼承人部分，乃基於系爭代筆遺囑無效為前提，亦不宜將其效力提前發生，從而原告假執行之聲請，於法均有未合，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文所示。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
家事法庭 法 官 陳嘉宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
書記官 林詩雅附表一：
編號 項目 地址/地號 面積 公告現值 權利範圍 1 土地 新北市○○區○○段地號0000-0000地號 2,751.62平方公尺 38,600/平方公尺 五分之一 2 土地 新北市○○區○○段地號0000-0000地號 890.93平方公尺 45,900/平方公尺 十五分之四 3 房屋 門牌號碼： 新北市○○區○○里○○路000巷0弄00號 未辦理保存登記 五分之一