臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第1524號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 黃照峯律師複 代理人 蔡興諺被 告 黃鈺惠
黃正元褚樹根上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國110 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告黃鈺惠及被告黃正元間，就被告黃鈺惠所有如附表所示之不動產，由新北市樹林地政事務所，以77年樹登字第013194號，於民國77年6 月25日登記權利人為被告黃正元，設定義務人及債務人均為被告黃鈺惠（原名曾黃阿粉），存續期間自77年6 月16 日起至77年8 月15日止之擔保債權金額新臺幣（下同）300 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
二、確認被告黃鈺惠及被告褚樹根間，就被告黃鈺惠所有如附表所示之不動產，由新北市樹林地政事務所，以83年樹登字第023222號，於83年9 月26日登記權利人為被告褚樹根，設定義務人及債務人均為被告黃鈺惠（原名曾黃阿粉），存續期間自83年9 月24日起至84年9 月23日止之擔保債權金額30萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告黃正元應將第一項抵押權登記予以塗銷。
四、被告褚樹根應將第二項抵押權登記予以塗銷。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：本件被告均經合法通知，皆未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告對被告黃鈺惠已取得鈞院所核發之102 年度司執字第653
23 號債權憑證，被告黃鈺惠應清償原告新臺幣（下同）225,525 元及依執行名義應清償之利息等，是以雙方確實有債權債務存在關係。惟原告屢經催討，被告黃鈺惠皆未清償，原告欲對被告黃鈺惠名下之財產強制執行，始發現被告黃鈺惠分別於民國77年6 月25日及83年9 月26日將如附表所示不動產（下稱系爭土地），設定300 萬元之普通抵押債權予被告黃正元、設定30萬元之普通抵押債權予被告褚樹根（下合稱系爭抵押權）。系爭土地因被告間設定普通抵押債權共計高達330 萬元，致鈞院107 年度司執字第114113號強制執行事件，認原告聲請強制執行有拍賣無實益情形，因而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償，是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在於否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權之設定日期分別為77年6 月25日及83年9 月26日
，至今已逾32年及26年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。
㈢又縱認被告間確有債權債務關係，系爭抵押權擔保之債權請
求權均已因時效而消滅，且被告黃正元及被告褚樹根5 年內未實行其抵押權，其抵押權亦已消滅。
㈣從而，爰依民法第242 條、第767 條規定，先位請求確認被
告間就系爭土地設定之系爭抵押權債權不存在，並代位被告黃鈺惠分別請求被告黃正元、褚樹根塗銷系爭抵押權設定登記。再系爭抵押權所擔保之債權請求權均業已罹於時效，且除斥期間已經過，原告亦得依民法第242 條、第767 條、第
880 條規定，爰備位請求被告黃正元、褚樹根應塗銷系爭抵押權設定登記等語。
並聲明：⒈確認被告黃鈺惠及被告黃正元就系爭土地，於77年6 月25日所為設定擔保金額300 萬元之債權不存在。⒉確認被告黃鈺惠及被告褚樹根就系爭土地，於83年9 月26日所為設定擔保金額30萬元之債權不存在。⒊被告黃正元應將系爭土地於77年6 月25日向新北市樹林地政事務所，以77年樹登字第013194號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。⒋被告褚樹根應將系爭土地於83年9 月26日向新北市樹林地政事務所，以83年樹登字第023222號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，經查，原告主張其為被告黃鈺惠之債權人，前向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，惟因系爭土地上有設定系爭抵押權，致有拍賣無實益之情形，有債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院108年1 月19日新北院輝107 司執明字第114113號函、系爭土地登記謄本及異動索引在卷可參（見本院卷第21頁至第29頁、第51頁至第59頁、第77頁至第83頁），則系爭抵押權是否存在此一不確定狀態，致原告就系爭土地得否受償之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，依上說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判例意旨參照）。次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513 號判決參照），此為抵押權發生上之從屬性之當然解釋。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段亦規定甚明。
㈢經查：
⒈原告主張之前揭事實，業經提出債權憑證暨繼續執行紀錄表
、本院108 年1 月19日新北院輝107 司執明字第114113號函、土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第21頁至第29頁、第77頁至第83頁），且原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依照前開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保債權是否確實存在，負舉證責任。而本件被告迄今均未提出任何證明文件證明被告黃正元、褚樹根對被告黃鈺惠確有系爭抵押權所擔保之債權存在，自無從為有利被告之認定；復被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同被告自認上開事實，因而應認本件並無受擔保債權存在，堪信原告之上開主張為真實，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
⒉又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性
，系爭抵押權因失所附麗而不存在，縱已為設定登記，難認業已成立，惟系爭抵押權登記狀態已妨害被告黃鈺惠行使所有權，被告黃鈺惠得本於民法第767 條第1 項中段規定，請求被告黃正元、褚樹根塗銷系爭抵押權登記，卻怠於行使，原告既為被告黃鈺惠之債權人，為保全債權，主張依民法第
242 條、第767 條第1 項中段規定，代位被告黃鈺惠請求被告黃正元、褚樹根塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第
1 項中段規定，代位被告黃鈺惠請求被告黃正元、褚樹根將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。而原告先位請求既獲准許，則本院自無庸再續予審究其備位請求部分，附此敘明。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
書記官 劉德玉附表：
土地： 編號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平方公尺 1 新北市 樹林區 三多段 0000-0000 215.06 2分之1 備註：1、所有權人：黃鈺惠。