臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第1667號原 告 鄭淑文訴訟代理人 連一鴻律師被 告 朱國僑訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國110年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣57萬2,465元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣19萬822元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣57萬2,465元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）103萬1,066元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國110年8月6日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告105萬2,365元及自民事準備書(一)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造於106年1月25日在新北市三重區調解委員會成立調解，並簽立106年民調字第93號調解書（下稱系爭調解書）業經本院核定，被告依系爭調解書應給付原告共640萬3,240元。
惟被告給付50萬元後，就剩餘之590萬3,240元即拒絕給付，原告乃以系爭調解書為執行名義聲請強制執行，請求被告給付590萬3,240元，經本院以106年度司執字第38500號履行契約強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並扣押被告對第三人聯邦商業銀行田心分行之存款債權。詎被告提起債務人異議之訴（下稱系爭債務人異議之訴），主張其為原告代墊兩造所生3名子女扶養費，且原告拒絕將被告借名登記於原告名下之抵押權塗銷，並移轉為被告所有，致被告無法行使抵押權，需支付他人和解金640萬3,240元，爰以590萬3,240元為最低損害額而為抵銷，以被告對原告之上開代墊扶養費、侵權行為二債權與原告之債權抵銷後，原告之債權即消滅，系爭執行事件應予以撤銷，並依強制執行法第18條第2項規定聲請停止執行，經本院於106年5月9日以106年度聲字第128號裁定准被告供擔保128萬元後停止執行，被告隨於106年5月12日提存擔保金後，系爭執行事件於同日停止執行。而系爭債務人異議之訴，嗣經本院106年度訴字第1315號、臺灣高等法院107年度上字第462號、最高法院109年度台上字第2530號裁判，並於110年1月6日確定，最終確定判決認兩造已約定於共同居住期間，關於3名子女保護教養費包含於家庭生活費之中，並由被告以匯款方式交付原告，系爭執行事件於金額逾575萬8,821元部分應予撤銷。
(二)系爭債務人異議之訴中，被告就主張侵權行為債權之抵銷部分，雖於第一審審理時捨棄，然被告對於該部分主張與系爭調解書第4點「兩造同意就本事件互不追究民事責任及放棄其他求償。」之約定相違知之甚詳；就其主張代墊扶養費債權之抵銷部分，被告亦知悉於105年5月27日原告離家前，兩造係約定未成年子女扶養費由被告負擔，則被告對提起系爭債務人異議之訴將受敗訴判決，且停止執行將造成原告損害等情，均可預期，其竟為之，顯有透過債務人異議之訴手段，達到停止執行之目的，屬權利濫用而具不法性，造成原告債權未能即時受償或利用而受有損害，兩者間並有相當因果關係，被告應負侵權行為損害賠償責任。另被告以提起系爭債務人異議之訴並聲請停止執行方式，拖延系爭執行事件執行程序，屬可歸責於被告之事由，使原告債權未能即時受償，受有遲延利息之損害，爰依民法第184條第1項後段及民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求擇一為有利之判決。
(三)關於損害賠償金額之計算，因系爭執行事件106年5月12日停止執行起至系爭債務人異議之訴確定即110年1月6日止，於此段被告所延誤期間內，原告之債權未能即時受償或利用而受有損害，參照民法關於金錢給付之法定利率為週年利率百分之5，準此，請求被告賠償原告損害金額為105萬2,365元【計算式：5,758,821元×5%×（3＋239/365）年＝1,052,365元，元以下四捨五入，下同】。
(四)被告為原告代墊兩造所生子女朱○華自106年7月26日起至110年6月3日成年止之扶養費，前開期間共計3年10個月9日，則被告為原告墊付之扶養費為47萬9,900元【計算式：每月10,365元×46月＋每月10,365元×0.3月＝479,900元】。
(五)並聲明：1.被告應給付原告105萬2,365元及自民事準備書(一)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭債務人異議之訴中，就被告主張以代墊扶養費債權抵銷部分，原告於第一審審理時僅答辯「對於原告（即本件被告）主張單方扶養3名未成年子女之期間、金額等情不爭執，惟兩造在先前調解時，已就扶養內容部分先為扣除」，後因原告無法舉證而受敗訴判決，遲至第二審審理時原告方提出兩造約定未成年子女扶養費由被告負擔之新攻防方法，而為第二審法院所採。是於系爭債務人異議之訴中，就兩造所生未成年子女扶養費之數額、由何人負擔、是否有約定負擔及被告得否主張抵銷等爭點，乃經歷審法院調查後方得出結論。況第二審判決亦認被告為原告墊付兩造所生子女朱○華自105年5月28日至106年7月25日止之扶養費，對原告有14萬4,419元之扶養費不當得利債權存在，得與原告依系爭調解書590萬3,240元之債權為抵銷，經抵銷後，原告對被告之債權僅餘575萬8,821元，被告請求撤銷系爭執行事件超過該部分金額所為之強制執行程序，應屬有據，亦即認被告部分主張為有理由。從而，被告提起系爭債務人異議之訴並聲請停止執行，乃被告就法律所保障之權利為正當之行使，並無故意或過失侵害原告權利，亦非權利濫用、不具非法性，不構成侵權行為。另系爭調解書並無約定遲延利息，兩造就未成年子女扶養費之分擔，亦非調解內容，被告自有權提出異議、主張抵銷，且原告於系爭債務人異議之訴中，遲至第二審方始提出上開攻防方法，更拒絕承認被告具合法之抵銷權利，被告之主張並非無理，是遲延難認可歸責於被告。此外，原告並未舉證被告所為具不法性屬權利濫用、具可歸責性或其確有損害，則其主張侵權行為或給付遲延之損害賠償，應不足採。
(二)被告為原告代墊兩造所生子女朱○華106年7月26日起至110年6月3日成年止、每月1萬365元之扶養費，共計48萬7,155元【計算式：10,365元×47月＝487,155元】，如認被告應負損害賠償責任，則依民法第334條規定以前開債權抵銷之。
(三)並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於106年1月25日在新北市三重區調解委員會成立調解，其等簽立之系爭調解書業經本院核定，被告依系爭調解書應給付原告共640萬3,240元。惟被告給付50萬元後，就剩餘之590萬3,240元屆期仍拒絕給付，原告乃以系爭調解書為執行名義聲請強制執行，請求被告給付590萬3,240元，經本院以系爭執行事件受理。而被告提起系爭債務人異議之訴，並聲請停止執行，經本院於106年5月9日以106年度聲字第128號裁定准被告供擔保128萬元後停止執行，被告隨於106年5月12日提存擔保金後，系爭執行事件於同日停止執行。
而系爭債務人異議之訴，嗣經本院106年度訴字第1315號、臺灣高等法院107年度上字第462號、最高法院109年度台上字第2530號裁判，並於110年1月6日確定，認被告請求撤銷系爭執行事件就超過575萬8,821元部分所為之強制執行程序為有理由等情，為兩造所不爭執，且有新北市三重區公所106年2月24日新北重民字0000000000號函、系爭調解書、系爭債務人異議之訴起訴狀、本院106年度聲字第128號裁定及106年5月12日提存所函、本院106年度訴字第1315號判決、高等法院107年度上字第462號判決、最高法院109年度台上字第2530號裁定、本院民事判決確定證明書可佐（本院卷第17-51、143-147頁），且經本院調取上開案件卷宗核閱無訛。
四、原告主張被告提起系爭債務人異議之訴及聲請停止執行，造成原告債權未能即時受償而受有損害，依民法第184條第1項後段及民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求被告賠償105萬2,365元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
(一)關於原告主張民法第184條第1項後段侵權行為部分：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。另按債務人或第三人異議之訴之提起，係行使法律所賦予之訴訟權利，而上開訴訟提起後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而受敗訴之判決，債務人或第三人得聲請供擔保停止強制執行，亦為強制執行法第18條第2項所明定，上開訴訟及供擔保停止強制執行之程序，既為法律所明定，如屬權利之正當行使，自難認屬不法行為，不成立侵權行為，但債務人或第三人如以加害之意圖，透過異議之訴、供擔保停止強制執行之程序，致生損害於執行債權人，即難認非屬不法行為，應成立侵權行為（最高法院81年度台上字第390號、98年度台上字第1648號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告提起系爭債務人異議之訴及聲請停止執行，造成原告債權無法即時受償而受有損害，被告所為已符合民法第184條第1項後段侵權行為等情，既為被告所否認，依前揭舉證責任分配之原則，原告自應就被告有故意以背於善良風俗之方法加損害於原告、所為具不法性等節負舉證之責。
2.查於系爭債務人異議之訴中，被告起訴主張其為原告代墊兩造所生3名未成年子女之扶養費493萬2,000元，且原告拒絕將被告借名登記於原告名下之抵押權塗銷，並移轉為被告所有，致被告無法行使抵押權，需支付他人和解金640萬3,240元，爰以590萬3,240元為最低損害額而為抵銷，以上開二債權與原告債權抵銷後，原告債權即已受清償，故有債權人請求消滅之事由，請求將系爭執行事件撤銷，嗣於第一審審理中捨棄關於侵權行為債權抵銷之主張，並變更主張代墊扶養費債權之抵銷金額為448萬6,489元，原告對被告主張單方扶養兩造所生3名未成年子女之期間、金額等情均不爭執，僅爭執調解時已就扶養內容部分先為扣除，經本院以106年度訴字第1315號判決，審酌系爭調解書內容，認被告並未拋棄對原告得請求之代墊扶養費不當得利債權，被告對原告有代墊子女扶養費用之不當得利448萬6,489元債權得行使抵銷，系爭執行事件就超過141萬6,751元部分之強制執行程序，應予撤銷。原告不服提起上訴後，始爭執關於3名子女之扶養費兩造已約定由被告負擔，且兩造經濟能力懸殊，原告應負擔扶養費用比例為0，3名子女每人月消費支出應以15,000元為適當，經臺灣高等法院以107年度上字第462號判決，審酌原告存款交易明細、行政院主計處公布之新北市平均每人月消費支出、兩造資力情況等，認兩造已約定於共同居住期間，3名子女扶養費包含於家庭生活費用之中，被告有為原告墊付兩造所生子女朱○華自105年5月28日兩造未共同居住起至106年7月25日止之扶養費，對原告有14萬4,419元之扶養費不當得利債權存在，以此與原告債權為抵銷後，原告對被告之債權僅餘575萬8,821元，被告請求撤銷系爭執行事件就超過575萬8,821元部分之強制執行程序，應屬有據。被告不服提起上訴，經最高法院於110年1月6日以109年度台上字第2530號裁定上訴駁回確定等情，有系爭債務人異議之訴起訴狀、歷審判決書理由可稽（本院卷第19-25、29-49頁），並經本院調取上開案件卷宗確認無誤。顯見兩造就代墊子女扶養費之債權是否存在及其範圍確有爭執，猶待法院依兩造所提證據及陳述，歷經審理、調查證據、言詞辯論後，始可形成判決心證，被告提起系爭債務人異議之訴，客觀上並非一望即知顯無理由，且被告於系爭債務人異議之訴受部分敗訴判決，其所持理由即非全然無據。是本件被告應有提起系爭債務人異議之訴，並聲請停止執行以確保暫不遭強制執行之必要，所為難認係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告、具有不法性。本件原告既未能就被告所為合於侵權行為之要件事實盡舉證責任，其主張被告應負侵權行為損害責任云云，即非有據。
(二)關於原告主張民法第231條第1項、第233條第1項遲延利息部分：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第1項、第230條、第231條第1項、第233條第1項分別定有明文。
2.觀諸系爭調解書內容：兩造同意被告願分3期，自106年3月6日起至106年5月6日止，按月於每月6日前，由被告於106年3月6日給付原告50萬元、於106年4月6日給付原告50萬元、於106年5月6日給付原告540萬3,240元，若有一期未付視同全部到期（本院卷第17頁）。然被告給付50萬元後，就剩餘之590萬3,240元屆期仍拒絕給付，原告乃以系爭調解書為執行名義聲請強制執行，請求被告給付原告590萬3,240元，經本院以系爭執行事件受理。而被告提起系爭債務人異議之訴並聲請停止執行，經本院於106年5月9日以106年度聲字第128號裁定准被告供擔保128萬元後停止執行，被告隨於106年5月12日提存擔保金，系爭執行事件於同日停止執行。嗣系爭債務人異議之訴經前述裁判確定，依確定判決認被告請求撤銷系爭執行事件就超過575萬8,821元部分所為之強制執行程序，為有理由等情，業如前述。則原告基於系爭調解書對於被告之債權575萬8,821元，於106年4月7日即應視為全部到期，被告自106年4月7日起就前開金額575萬8,821元已有給付遲延情事。被告雖以前詞辯稱其提起債務人異議之訴並聲請停止執行，所致遲延不可歸責於被告云云。然查，被告所為雖因不具不法性而不構成侵權行為，已如前述，然不法性與是否可歸責非屬一事，本件被告提起系爭債務人異議之訴並聲請停止執行，係基於被告己意而為之決定，無待他人行為配合，非屬發生於外部與被告無關、天災或其他不可抗力之情形，且被告提起系爭債務人異議之訴已受部分敗訴判決確定，被告於起訴之初對其可能受部分敗訴判決、原告可能遭受停止執行期間債權無法即時受償之遲延利息損失等，均非無法預見，是前開遲延給付顯難認不可歸責於被告。此外，被告復未舉證證明有何不可歸責於已之事由，則原告主張被告應負給付遲延損害賠償責任，請求被告給付575萬8,821元自106年5月12日系爭執行事件停止執行起，至系爭債務人異議之訴確定即110年1月6日止，共3年又239日，按週年利率5%計算之遲延利息105萬2,365元【計算式：5,758,821元×5%×（3＋239/365）年＝1,052,365元】，為有理由。
(三)被告主張對原告有48萬7,155元之代墊扶養費不當得利債權存在，並以此債權為抵銷，有無理由？
1.被告為原告代墊兩造所生子女朱○華於106年7月26日起至110年6月3日成年止（即46月又9日）、每月1萬365元之扶養費等情，為兩造所不爭執，以此計算被告為原告墊付朱○華之扶養費共47萬9,900元【計算式：10,365元×46月＋10,365元÷30日×9日＝479,900元】。是被告主張對原告有47萬9,900元之代墊扶養費不當得利債權存在，為可採取，逾此範圍則屬無據。
2.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為民法第334條第1項前段、第335條第1項所明定。本件兩造互負之債務均屆清償期，被告並以民事答辯狀繕本送達為抵銷之意思表示，主張以前開47萬9,900元代墊扶養費不當得利債權與原告本件105萬2,365元債權為抵銷，即為可採。經抵銷，原告對被告之債權僅餘57萬2,465元。
(四)按對於利息，無須支付遲延利息，民法第233條第2項定有明文。查上開57萬2,465元屬遲延利息損失之性質，原告已不得再行請求法定遲延利息。是關於原告請求被告給付自民事準備書(一)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，應無理由。
五、綜上所述，原告依民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求被告給付57萬2,465元為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
民事第四庭 法 官 許品逸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
書記官 許丞儀