臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第1763號原 告 施恭賀
施恭富施恭舜共 同訴訟代理人 劉志忠律師被 告 余秀裡訴訟代理人 楊嘉文律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，經本院於民國110年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人適格，乃指就訴訟標的特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格，當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間，是在給付之訴，原則上只須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格（最高法院85年台上字第2788號判決可資參照）。本件原告主張其與被告間就附表一所示之土地有借名登記關係，以本件起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約關係之意思表示通知，依終止借名登記、不當得利及類推適用民法第514條規定，請求被告將附表一所示之土地所有權移轉權利範圍各1/5給原告等語，被告雖抗辯應審酌原告提起本件訴訟當事人是否適格云云，惟原告既主張其係基於借名登記法律關係之請求權人，對於其所主張之義務人即被告提起訴訟，當事人適格即無欠缺，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告施恭賀、施恭富、施恭舜（下分稱其名，或合稱原告）與被告之夫施恭喜（已逝，下稱施恭喜）及訴外人施恭裕（下稱施恭裕）之先父施孝德（下稱施孝德）及先母施陳喲（下稱施陳喲），原住彰化縣埔鹽鄉，施孝德原於農田水利會上班，退休後至臺北市○○街00號開設希露頓藝品股份有限公司（下稱希露頓公司），經營獲利頗豐；施陳喲曾就讀護校，於家鄉衛生所擔任護士及助產士。施孝德、施陳喲舉家北上時，以其積蓄及施陳喲退休金購買現新北市○○區○○路0號1樓至4樓房屋，1樓由施陳喲經營護士藥局（現由施恭裕經營）並執業助產士，原告之三姐施桂玲（下稱施桂玲）亦於民國65年取得藥劑生執照而與之共同經營，收入甚佳。先父母陸續購置雙溪區土地及新莊區豐年街房屋，因先父母為傳統家族倫理觀念，乃以長子施恭喜名義登記。原告與施恭裕年紀稍長之後，陸續由施恭賀及施恭裕於中和區經營藥局，施恭富及其妻楊莉莉（楊莉莉於70年考取藥劑生執照）於新莊區民安西路經營護豐中西藥局並於2樓經營護安診所、被告夫妻經營護上藥局及護全診所，連同先母及施桂玲經營之護士藥局，全家共經營4家藥局及診所。另先父母與原告兄弟並開設恭喜藥品有限公司、元紡貿易有限公司，及於大陸廣西、海南經營兄弟啤酒公司。又先父母曾於現新莊區瓊林路66號開設孝德百貨行，由施恭賀之妻王雲、施恭裕之妻宋凰熒、施恭舜之妻許慧玲共同顧店，並未支領薪水。施恭舜夫妻並曾於新莊區豐年街經營炸鷄店。因先父母為傳統大家庭觀念，故所有藥局、診所、公司、商店收入盈餘，均交歸家產，並由先母指派長媳即被告管理出納，帳戶、支票亦均以施恭喜名義開設，若家族購置不動產或家人有重要支出，經父母同意後，即由家產支付。嗣於79年間，原告家族經人介紹擬購買新北市○○區○○段00000000000地號土地三筆（88年重測前為臺北縣○○市○○段000000000000000000000地號土地，權利範圍均為1/1，詳如附表一，下合稱系爭土地），原欲借用施恭裕名義登記為所有權人，惟因當時土地屬農地，須有自耕農身份始得登記為所有權人，因施恭裕資格不符乃改借用施恭喜名義登記為所有權人。除系爭土地外，施家之祖產及歷年來以施家資金購買之不動產如附表二所示。施恭喜於87年間，因病成為植物人後，被告於90年及96年間將家族借用施恭喜名義登記如附表三所示之土地，以贈與之名義分別登記為被告及被告之子施勝翔（下稱施勝翔）所有。
㈡、於88年8月15日在施陳喲主持下，兩造及施恭裕、施陳喲共同簽立財產分配協議書（下稱88年協議書），就家族之不動產協議分配予兩造及其他兄弟，其中第一條所載「新莊市西盛段土地」即為系爭土地。88年協議書簽立後，因被告將施恭喜名下不動產過戶為被告及施勝翔所有，且施陳喲已漸年邁、身體及精神狀態日漸衰老，故兩造、施恭裕及施勝翔重新協商，於104年6月21日簽立財產分配協議書（下稱104年協議書，並與88年協議書合稱系爭協議書），對家族財產重為分配，並載明將88年協議書作廢。104年協議書第二頁第一條載明：「另就有關應處理之財產協議如下：一、甲方（即被告、施勝翔）提供新北市新莊區西盛段土地二筆（應為三筆，重測後為新莊區光明段489、490、530地號土地）出售所得價金供下列使用…。㈦、預期在肆個月内出售，出售條件及價款採多數決（三人以上），如超過肆個月未出售，則該地每月之租金約壹拾萬伍仟元，施勝翔得二分之一，其餘四人合得二分之一。」是系爭土地列於104年協議書所分配家產之範圍内。
㈢、104年協議書簽立後，被告自105年2月起即未依約定將租金分配予原告及施恭裕，施恭賀先於106年9月5日起訴請求被告給付105年2月起至107年3月止應分配之租金，經鈞院判決施恭賀勝訴確定（案號：106年度重簡字第1856號、107年度簡上字第206號民事判決，下分別稱106重簡1856、107簡上206，或合稱租金第一案）。原告再共同起訴請求被告給付應分配之租金（施恭賀請求107年4月至108年7月之租金，施恭富、施恭舜請求105年2月至108年7月之租金）亦獲勝訴確定（案號：本院108年度訴字第2741號、臺灣高等法院〈下稱高院〉109年度上易字第106號民事判決，下分別稱108訴2741、109上易106，或合稱租金第二案，並與租金第一案合稱前案）。
㈣、被告係因借名登記而為系爭土地之所有權人，原告以本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記之法律關係。而依104年協議書之約定，家產分配由原告兄弟取得，姐妹同意不受分配，以原告兄弟五人（含施恭喜、施恭裕），每人之權利為1/5，爰依終止借名登記關係、不當得利及類推適用民法第541條規定（請法院擇一有利判決），請求被告移轉系爭土地所有權權利範圍各1/5予原告。
㈤、併聲明：
1、被告應將系爭土地辦理所有權移轉登記予每一原告權利範圍各1/5。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保，請宣告准假執行。
二、被告方面：
㈠、系爭土地並無借名登記，原告未就借名登記一事提出證據以實其說，僅以前案判決逕稱兩造存在系爭土地借名登記之法律關係，顯缺乏事實上與法律上依據。且系爭土地之權狀及租金等自始即由施恭喜與被告管理、使用、收益，並無借名登記。不論是104年協議書或前案判決，均未有任何系爭土地是借名登記之認定，施恭賀於前案中也從未主張系爭土地是借名登記給施恭喜或被告，今改稱兩造間有借名登記法律關係，顯是原告興訟之詞。
㈡、系爭土地之資金來源與系爭土地是否為借名登記無涉，系爭土地資金縱以家族資金購買，亦不當然成立借名登記法律關係。況被告否認系爭土地是使用家族資金所購買，且系爭土地是否是以家族資金購買與借名登記或借名契約存在與否無涉，且被告於前案已否認購買系爭土地之款項是來自家族資金。再者，被告公公與婆婆早年經營希露頓公司獲利並不好，系爭土地是被告與施恭喜以自有資金購置，因被告婚前約67年間就在莒光產院經營接生業務，收益不錯，68年與施恭喜結婚後，隔年開設經營護上藥局，由於兩人都是正統科班出身，有專業能力、生意頗豐。公公在世期間，基於傳統家族倫理觀念，被告與施恭喜儘管個人自營事業順利豐碩，也都不會計較地在有能力之餘協助兄弟事業或依父母指示以自己資金扶持兄弟事業，此乃被告與其丈夫基於自身對於父母孝心與大家庭倫理傳統觀念之自發行為，絕非是因為法律規範所致。系爭土地是被告與丈夫出資購買，所有權狀由被告保管、管理迄今，即使在兩造簽署系爭協議書也從未變更過，系爭土地之租金除一開始基於孝親，被告在收取後會交給施陳喲當作生活費外，自88年以來由被告收取、使用，從未交付給原告或其他施家兄弟姊妹。即使被告曾簽署系爭協議書，也是因為原告對於祖產範圍爭論不休，被告為以和為貴、平息紛爭才退讓同意。且系爭協議書從未有「借名登記」之記載，更未論及系爭土地有借名登記情事。縱系爭土地使用家族資金購買(被告否認），然系爭協議書，是要分祖產，系爭土地若真存在借名登記之事實，原告豈有可能不會論及或記載「借名登記」等字樣，或是約明借名登記之不動產應該歸還予借名人，還就系爭土地約定以出售後價金或出租之租金收益為分配？且何以價金或租金不是兄弟均分？
㈢、原告於前案從未主張系爭土地與被告間存在借名登記契約之法律關係，前案判決更未認定系爭土地是「借名」登記在施恭喜或被告名下。前案爭點在於104年協議書是否為赠與性質及被告是否應將系爭土地租金收益分配給原告，兩造從未就借名登記為任何辯論。況且，租金第一案之當事人與本件當事人也非完全相同。且所謂「祖產」係民間習慣用語，本身不具任何法律上定性，故縱使系爭土地是「祖產」，並非當然即可推論存在借名法律關係而逾越借名登記、借名契約應具備之法律要件之適用之理。租金第一案判決認定104年協議書既屬於不標明原因之債務拘束契約，則原告以前案主張兩造存在借名登記並據此請求移轉系爭土地所有權登記，自無理由。
㈣、104年協議書就系爭土地不同於其他財產是以直接分配給特定人所有之方式，即兩造對於多達8項之土地、房屋不動產之分配，於第一至五條約明以原物直接分配給特定人，系爭土地是特別約定出售後價金如何分配及租金如何分配，且出售價金分配被告取得1,700萬元、施恭賀250萬元、施恭舜150萬元、施陳喲200萬元，為何出售價金不是均分給施陳喲、原告、施恭裕、被告(施恭喜)等人呢?何以被告可以取得半數以上金額?
㈤、如認兩造就系爭土地存在借名登記法律關係者，該借名登記也已於簽署88年協議書時終止，或至遲於簽署104年協議書時終止。如認兩造就系爭土地存在借名登記法律關係且存續至今者，原告提起本件訴訟並為終止意思表示應不生合法效力，因原告主張系爭土地借名人包括施陳喲、原告、施恭裕、施恭喜共6人與出名人施恭喜之間者，即借名人共有6人，乃多數人形式，依民法第261條準用第258條第2項規定，要由全體借名人共同對出名人為終止之意思表示才適法，否則自無生終止意思表示之合法效力，故本件原告僅三人以對被告提其本件訴訟之行為主張終止系爭土地借名登記法律關係之意思表示，與民法第258條規定不合。
㈥、縱使鈞院認定系爭土地於兩造間存在借名登記法律關係，並存在於施陳喲、原告、施恭裕、施恭喜共6人與出名人施恭喜者(被告否認之)及原告提起本件訴訟為終止意思表示合法有效而致使系爭土地借名登記發生終止法律效果者，因施陳喲於本件起訴時已經死亡，依法其對系爭土地借名人之權利義務應由其繼承人共同繼承，原告僅以兄弟五人直接按1/5而為主張，同樣背離法律。
㈦、併聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、兩造對於以下事實不爭執（見本院卷第69至71、144、145頁）：
1、被告之夫施恭喜為原告、施恭富、施恭裕、施恭舜之長兄，渠等之父施孝德、母親施陳喲及施恭喜分別於77年、104年、103年間過世。
2、被告與施恭賀、施恭富、施恭舜、施恭裕及施陳喲於88年間簽署88年協議書，第一條約定：「甲方：施恭喜之妻所得分配：…㈣新莊市西盛段土地乙筆」等語（見本院110年度重司調字第121號卷〈下稱110重司調121卷〉第45頁）。
3、被告與施恭賀、施恭富、施恭舜、施恭裕及施勝翔，於原告之姊妹見證下，在104年6月21日簽訂104年爭協議書，第一條載明：「另就有關應處理之財產協議如下：甲方（即被告、施勝翔）提供新北市新莊區西盛段土地乙筆（二筆）出售所得價金供下列使用：㈠償還余秀裡向新莊區農會貸款約壹仟柒佰萬元正。㈡補償施恭賀房屋貸款貳佰伍拾萬元正。㈢補償施恭舜負債壹佰伍拾萬元正。㈣提供貳佰萬元作為施陳喲之養老金。…㈦預期在肆個月内出售，出售條件及價款採多數決（三人以上），如超過肆個月未出售，則該地每月之租金約壹拾萬伍仟元，施勝翔得二分之一，其餘四人合得二分之一。」（見110重司調121卷第47至50頁)。
4、系爭土地於79年間以買賣為原因登記所有權人為施恭喜，嗣於96年3月29日以「夫妻贈與」為移轉登記原因，移轉所有權登記於被告名下，現登記所有權人仍為被告。系爭土地權狀正本均由施恭喜或被告持有及保管。
5、原告在對被告提起本件訴訟前，從未曾向被告主張伊等就系爭土地有借名登記或借名契約之法律關係。
6、原告施家家族就家產之協議分配約定如系爭協議，且租金第一案判107簡上206判決認定係被告、施勝翔與原告、施恭裕、原告母親間之多方協議，就原告父母與其子女等家人基於同居共財之意思所購置之家產，屬於家人所共有之家產，提出共同分配、處理，應認屬「不標明原因而約定負擔債務之債務約束契約」，為無因債務契約之性質等語（見110重司調121卷第81至94頁），及租金第二案判決高院109上易106判決亦認定系爭土地為兩造與家族成員間認定屬於施家祖產等語（見同卷第109至111頁），並經本院調閱前案卷宗核閱無訛。
㈡、原告主張兩造間就系爭土地有借名登記之法律關係，其以本件起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示通知，爰依終止借名登記關係、不當得利及類推適用民法第541條規定（請法院擇一有利判決），請求被告移轉系爭土地所有權權利範圍各1/5予原告等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點在於：兩造間就系爭土地是否有借名登記契約之法律關係？及原告以本件起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示通知，依終止借名登記關係、不當得利及類推適用民法第541條規定（請法院擇一有利判決），請求被告移轉系爭土地所有權權利範圍各1/5予原告，是否有理由？茲分別論述如下。
㈢、兩造間就系爭土地是否有借名登記契約之法律關係？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號民事判決意旨可資參照）。
本件原告主張系爭土地係渠等借名登記在被告名下一節，既為被告否認，則揆諸前開規定及說明，應由原告就此有利己之事實負舉證之責。
2、又按稱「借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（98年度台上字第990號、100年度台上字第1972號判決意旨可資參照）。原告主張兩造間就系爭土地有借名登記契約之法律關係，並以前案判決及前案證人施恭裕等人證述為憑。然而：
⑴、關於系爭協議書簽立目的與經過，業經證人施恭裕於租金第
一案107年度簡上字第206號審理中證稱：系爭協議書簽立之緣由，是因為之前在88年間已有協議家中財產如何分配而簽過88年協議書，協議過程沒有什麼紛爭，內容是大家協議的，媽媽也有簽名，所分配的財產登記在不同人名下，因為財產是父親與大哥施恭喜在處理，伊認為這些財產是家產，因當時大家有嫌隙，伊提議分產將來才不會有紛爭，後來因分配協議書沒有執行，施恭賀於104年時提議再討論一次看要怎麼執行，當時兄弟姊妹都在場，媳婦也在場，姊夫也在場，媽媽當時也在，因媽媽歲數很大，所以大家說媽媽不用簽等語（見107簡上206卷㈠第610頁）；證人施桂森證稱：伊有簽署系爭協議書，因有人打電話說要分家產叫伊與配偶陳正雄回去，在場人協商他們的祖產，由陳正雄就協議內容打草稿，三妹婿林建仁抄寫下來，因為他的字很工整，而且還有一條一條問大家有沒有意見，大家都說沒有意見，有意見的部份，例如施陳喲的照顧費，還有再調一下，大家那天都沒有意見都有簽名，當天有提到西盛段土地，好像是說未賣之前租金要給其他兄弟幾分之幾，當初談協議書時，大家目的是在分配祖產等語（見107簡上206卷㈠第616至617頁）；及證人施桂鑾證稱：伊有於104年6月21日簽署系爭協議書，因上訴人與施恭裕等4人要分祖產叫伊回去，談的過程大家都在，過程中沒有爭吵，很和樂，當天是分祖產，因分的財產都是爸媽買的等語（見107簡上206卷㈠第621頁）；證人即施恭富之妻楊莉莉證稱：伊有於104年6月21日簽立系爭協議書，是因為要分配祖產，施恭富因顧店未到場，由伊代理施恭富，當天談的內容就是祖產怎麼分配，祖產就是家裡的那些，有哪些伊不太清楚，協議的過程伊未參加討論，伊知道協調結果就是系爭協議書的內容等語（見107簡上206卷㈠第623至324頁）；證人即施恭舜之妻許慧玲證稱：伊有簽署系爭協議書，是為了要分配財產的事，大家協議說要簽的，是哥哥、嫂子分配的，他們分配什麼就接受什麼，大家都有同意才會簽名，當場沒有聽到大嫂跟施勝翔有表示意見或是反對等語（見107簡上206卷㈠第626至627頁），並參以被告不爭執於88年間與施恭裕等4人及施陳喲簽署88年協議書，並有88年協議書(見110重司調121卷第45頁）可證，其中載明由施陳喲同意將如104年協議書所載新莊區西盛段土地、瓊泰路4號3樓、豐年街42號1樓、瑞芳區土地、彰化縣埔鹽鄉土地分配予被告等語，堪認104年協議書確係延續88年協議書為分配家族財產所簽立，系爭土地經被告與施恭裕等4人及其他家族成員認定屬施家祖產。
⑵、但所謂「祖產」之意，有可能僅係說明該財產的來源，未必
即為借名登記。觀諸系爭土地購買經過，證人施恭裕於租金第一案審理時證稱：西盛段土地（即系爭土地）買賣是伊去簽約，這是伊30歲時的事，伊與施恭賀、施恭富一起去賣主那裡完成過戶，當時施恭喜向三嫂楊莉莉的母親借500多萬元玩股票，行情不好，伊當時提議買系爭土地，透過仲介去談，伊認為系爭土地是共同財產，因家中款項進出都用施恭喜名字，所以價金是用施恭喜的支票支付，施恭喜玩股票賺錢、賠錢都是施家的事情，本來施恭喜說要登記伊的名字，但是後來好像要有自耕農身分才可以買農地，所以用施恭喜自耕農名義登記；這塊土地本來有承租戶，買來之後繼續出租，這塊土地上面有一個開放性的鐵皮屋，是連鐵皮屋一起買下來，隔成七個攤位，有不同的承租人，買西盛段土地是700多萬買的，剛剛說借了500多萬本來要買股票，那500萬還在戶頭裡，所以拿來付價金，剩下的錢也是開施恭喜的支票去支付，施恭喜支票戶裡面的錢是施家的錢，錢是共同擁有的，以前家中開好幾家藥房，最多有開到4家，收的錢都是由大嫂統籌管理等語（見107簡上206卷㈠第611至612、613頁），核與證人施桂森證稱：西盛段土地好像是施恭裕跟施恭賀去辦的，本來是要買施恭裕的名字，後來不知道為什麼又買施恭喜名字等語（見107簡上206卷㈠第617頁）相符，且與被告提出施恭裕於簽訂104年協議書當日談論西盛段土地購買經過之錄音譯文相符（見高院109上易106卷㈡第117頁），並佐以被告於簽訂104年協議書當日曾提及：系爭土地購買後自84年起每月10餘萬元之租金均由施陳喲收取，之後用以繳納施陳喲合會之死會會款等語，此有簽訂104年協議書時錄音及譯文(見高院109上易106卷㈡第42頁)可參，堪認系爭土地確係以施家財產所購買並登記在施恭喜名下，供家族使用收益之財產，但系爭土地於79年買賣時，施家家族成員間是否即已達成借名登記契約之約定，即施家家族成員為借名人並以施恭喜為出名人之合意，將系爭土地借名登記在施恭喜名下一節，證人施恭裕等人上開證述，顯然無從遽為此認定。
⑶、又衡諸系爭土地自79年購買後迄今，所有權狀正本均由施恭
喜及被告保管持有中，此為原告所不爭執，已如前述，且系爭土地歷年來之管理、使用及收益情形，均係由被告基於家族長媳之身分統籌管理，此有證人即被告前受僱人江珮帆證稱有於被告經營診所上班，惟其亦證稱：診所內也會常看到施恭裕及其配偶來診所拿錢去買菜和拜拜，因他們是大家族吃飯，常會來拿錢買菜，瓊泰路藥房是施恭裕在顧，上訴人婆婆如果經過菜市場也會來診所看一下，不需要特別招呼她等語（見109上易102卷㈡第12至13頁），核與證人施恭裕上開證述相合，且為原告所不爭執（見本院卷第146頁），此自與借名登記契約，仍由借名人實際管理、使用及收益之要件迥異，則系爭土地是否果係借名登記在施恭喜或被告名下，顯有疑義。
⑷、再查，坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號（權利範圍1584/4336
）、同段568地號（權利範圍1584/4336）、同段559地號（權利範圍1/3）、同段565地號（權利範圍1584/4336）、同段567地號（權利範圍1584/4336）均於施孝德死亡後之78年7月3日辦理分割繼承登記為施恭裕所有；另同段730地號亦於78年7月3日辦理分割繼承登記為施恭富、施恭裕、施恭舜所有且應有部分各1/3（見109上易卷㈠第85、93、99、105、
113、119至121頁），前開土地於104年協議書第3頁第2條、第3條中經分配；另新莊區豐年街42號1樓房地於70年7月16日已登記於施恭喜名下（見107簡上206卷㈠第119至120頁）；瑞芳區土地原登記施恭喜名下及新莊區瓊泰路143號2樓房地早於72年5月間即已登記在施恭賀名下（見109上易106卷㈡第137頁、107簡上206卷㈠第116頁）；新莊區瓊泰路4號1至4樓房地則於78年7月18日以「分割繼承」為登記原因（被繼承人施孝德）登記在施陳喲名下（見109上易106卷㈠第55至77頁）；彰化縣○○鄉○○段000號土地，原告之祖母施許蝦以贈與為原因於66年2月8日移轉登記在施恭喜名下，嗣於96年6月8日以贈與為原因全部移轉登記至施勝翔名下（見107簡上206卷㈠第139至145頁、109上易106卷㈠第123頁），亦均列為104年協議書中分配範疇。其中被告受分配者，除原登記施恭喜、施勝翔名義之新莊區豐年街42號1樓房屋及彰化縣○○鄉○○段000號土地外，另受分配當時登記在施陳喲名下之新莊區瓊泰路4號3樓房屋，非僅分配施勝翔或施恭喜名義財產予施恭裕等4人。且依104年協議書第2頁第1條第1至4款及第
6、7款約定：系爭土地經出售後所得價金，先行償還被告向新莊區農會貸款約1,700萬元，次補償施恭賀房屋貸款250萬元，再補償施恭舜負債150萬元，繼提供200萬元作為施陳喲之養老金，剩餘價金由被告與施恭裕等4人均分，如有不足亦由5人平均負擔；預期在4個月內出售，出售條件及價款採多數決（三人以上），如超過4個月未出售，則該地之每月租金約105,000元，施勝翔得1/2、其餘四人合得1/2等語（見110重司調121卷第48頁），顯與104年協議書所受分配之其他標的係以辦理所有權移轉予特定人登記之方式為之不同，且上開價金及租金之分配亦與原告主張系爭土地係原告三人與施恭裕、被告之權利範圍各1/5相異，益徵與借名登記契約之要件不合。
3、因此，原告固以前案證人施恭裕等人相關證述及前案判決為據，但仍不足證明兩造間就系爭土地成立借名登記契約，原告復無其他積極舉證以實其說，則原告上開主張，委無足採。
㈣、原告以本件起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示通知，依終止借名登記關係、不當得利及類推適用民法第541條規定（請法院擇一有利判決），請求被告移轉系爭土地所有權權利範圍各1/5予原告，是否有理由？承上所述，原告並未舉證證明兩造間就系爭土地成立借名登記契約，自無從主張終止借名登記契約，則原告依終止借名登記關係、不當得利及類推適用民法第541條規定，請求被告移轉系爭土地所有權權利範圍各1/5予原告等語，顯屬無據。
四、綜上所述，原告主張兩造間就系爭土地有借名登記關係存在，以本件起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示通知，依終止借名登記關係、不當得利及類推適用民法第541條規定，請求被告移轉系爭土地所有權權利範圍各1/5予原告等語，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年1月21日
民事第六庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年1月21日書 記 官 賴麗莎