臺灣新北地方法院民事判決 110年度訴字第1792號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 林進金
黃浚祥被 告 羅宏仁被 告 劉凱傑訴訟代理人 劉家成律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告羅宏仁未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠本件被告羅宏仁於107年8月20日以起訴狀附表所示不動產（
下稱系爭不動產）作為擔保向原告借款本金新台幣（下同）8,450,000元，另因任訴外人人因生技有限公司（下稱人因公司）法定代理人，於107年9月17日至109年2月27日間保證人因公司於原告之借款本金共計9,952,861元，渠等債務均依羅宏仁、人因公司與原告簽立之授信約定書之個別商議條款為約定，嗣因羅宏仁於109年6月8日至同年109年6月18日間陸續發生退票，且遭票據交換所通報拒絕往來，依約伊已尚失期限利益，應清償全部積欠（含本金、利息、違約金等），援此為行使抵押權，故就系爭不動產聲請拍賣抵押物裁定並經確定後，向鈞院聲請執行之，鈞院109年度司執字第000000號受理強制執行之聲請，並委託台灣金融資產服務股份有限公司辦理拍賣程序。
㈡被告劉凱傑主張有3紙未獲清償之票據，金額共計4,740,000
元，並於上開執行標的設有第二順位抵押權3,450,000元，於110年2月1日據抵押權設定契約書、他權權利證明書、本票及支票等具狀向台灣金融資產服務股份有限公司聲明參與分配。上開拍定之執行案件於110年4月26日作成分配表（證物一可稽，下稱系爭分配表），定於110年6月11日施行分配，惟系爭執行標的分配表所示劉凱傑因執行標的之第二順位抵押權人獲分配2,153,785元，致普通債權人均無獲分配。
並經查被告間之債權債務關係恐有通謀虛偽或債害債權之虞，故經原告依強制執行法第39條之明文於110年6月8日具狀向鈞院聲明異議在案（證物二），又於施行分配日執行法院未依聲明之內容為分配，為此向鈞院提起分配表異議之訴。㈢羅宏仁間於109年4月27日簽立2,300,000元之本票（證物三
）予執票人即劉凱傑，並約定短短三個月清償該票款，嗣於一個半月後即109年6月15日簽立附有流抵約定之抵押權設定契約書，並於109年6月16日赴新北市新莊地政事務所辦理第二順位最高限額抵押權設定（證物四，下稱系爭抵押權）。按一般經驗法則，本於109年7月27日始負本票付款責任之羅宏仁，倘發票之原因關係為借款並以羅宏仁所有系爭執行標的為擔保，殊難想像有借款人願意承擔拖延長達一個半月後方才簽立抵押權設定契約書並完成設定抵押權供擔保，顯見於109年4月27日簽立本票時，並無提供設定抵押權供債權之擔保，又自羅宏仁簽立之票面金額2,300,000元支票（證物五）之原發票日為109年7月27日可見為遠期支票，嗣後更改為109年6月18日，巧合與抵押權設定期日緊密，且另紙票面金額140,000元支票（證物六）之發票日更改為109年6月16日即抵押權設定當日，且均係羅宏仁於109年6月8日至同年109年6月18日陸續發生退票之末幾日，顯見羅宏仁知悉無力清償債務，並與羅凱傑計劃相較於移轉所有權較為容易辦理登記之方式即簽立設定附有流抵契約定之抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，又羅宏仁於原告銀行貸款時就系爭執行標的之市場價值難謂不知悉，就扣除第一順位抵押權設定金額必有所餘，其必為普通債權人所追討。從而顯見羅宏仁於大量遭退票之際將名下系爭不動產設定高額抵押權與劉凱傑，係客觀上顯見被告間就抵押權設定之物權行為係有躲避普通債務人追討之情形，雖客觀上有附流抵約定之抵押權設定契約，卻足見被告間無真實為抵押權設定為借款擔保之意思，故應屬虛偽之意思表示無效。從而該抵押權設定契約之物權行為無效，則該抵押權設定登記之事時行為應予塗銷。㈣羅宏仁與人因公司於109年4月27日共同簽立於109年7月27日
到期之本票2,300,000元予劉凱傑，另於109年6月16日、109年6月18日分別由羅宏仁分別開立140,000元、2,300,000元之支票予劉凱傑。查羅宏仁於109年6月8日至同年109年6月18日間陸續發生退票，且退票金額合計高達11,123,063元，能見其財務發生重大困難，又被告等間於109年6月15日簽立附有流抵約定之抵押權設定契約書，並於109年6月16日赴新北市新莊地政事務所辦理最高限額抵押權設定。又該二紙支票均曾更改發票日，其中票面金額140,000元者，原發票日109年4月6月14日改為109年6月16日；另票面金額2,300,000元者，原發票日109年7月27日改為於發票日109年6月18日。
觀此就票面金額2,300,000元支票部分，按一般經驗法則，可推論並非於109年7月27日簽發，係因倘若該發票日簽立見票即付之到期支票，殊難想像有更改為一個半月前之期日為發票日之必要，從而可證該支票係屬遠期支票，即發票時原定於109年7月27日方得提示請求票款，惟卻巧合與票面金額140,000元支票均改為系爭執行標的附有流抵約定之抵押權設定當日及其後一至二天之緊密時間到期，且於羅宏仁接連遭退票之財務狀況惡化之際，劉凱傑持票於到期日當日存入銀行帳戶。羅宏仁對自己財務狀況必最為清楚，按一般社會通念殊難想像於接連遭退票之際，將遠期債務變更為極短清償期之債務，並顯明知自己開立之票據將因無力充足存款而遭退票，卻又將所有之不動產設定附有流抵約定之抵押權予債權人，就渠等客觀事實可證羅宏仁確有使自己所負對備告劉凱傑之票款不獲承兌併同開票面金額2,300,000元之免除做成拒絕證書之本票以行使抵押權並實現流抵約定，以避免抵押權擔保債權以外之普通債權行使。羅宏仁對原告所負有之債務因尚失時間利益並經訴追在案，又被告間渠等消極增加債務及增加財產上負擔之債權及物權行為均已侵害原告之債權，故以訴請求鈞院撤銷之，並回復系爭執行標的未設定第二順位抵押權前之狀態。
㈤系爭分配表於次序22所載劉凱傑之抵押債權設定登記經塗銷
後，分配金額欄分配金額應予剔除，並將該2,153,785元改分配予次序23至38普通債權人共同按債權比例受償。
㈥綜上所述，爰依民法第87條及第244條、強制執行法第41條、民事訴訟法第248條之規定，提起本件訴訟。
㈦並聲明：
⒈先位聲明：
①確認劉凱傑對羅宏仁之3,450,000元債權不存在，劉凱傑就
系爭不動產於109年6月16日登記擔保債權總金額3,450,000元之第二順位最高限額抵押權應予塗銷。
②鈞院109年度司執字第115482號強制執行事件，委託台灣金
融資產服務股份有限公司109年度板金職字第396號拍賣案件於110年4月26日製作之強制執行金額計算書分配表之執行標的（1997建號建物即門牌新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓、新北市○○區○○段○○○○號土地），次序22之分配金額欄分配金額應予剔除，其分配金額2,153,785元應由分配次序23至38之普通債權人共同按債權比例受償。
⒉備位聲明：
①若先位聲明一之債權非不存在時，則被告間之物權行為應予
撤銷，即劉凱傑於系爭不動產於109年6月16日登記擔保債權總金額3,450,000元之第二順位最高限額抵押權應予塗銷。
②鈞院109年度司執字第115482號強制執行事件，委託台灣金
融資產服務股份有限公司109年度板金職字第396號拍賣案件於110年4月26日製作之強制執行金額計算書分配表之執行標的（1997建號建物即門牌新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓、新北市○○區○○段○○○○號土地），次序22之分配金額欄分配金額應予剔除，其分配金額2,153,785元應由分配次序23至38之普通債權人共同按債權比例受償。
三、羅宏仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、劉凱傑則答辯聲明駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠事實概述：
⒈羅宏仁前於109年4月27日向劉凱傑借款230萬元，雙方約定
109年7月27日清償借款，並由羅宏仁分別簽發原證三本票1紙，及原證5、6支票各1紙，作為借款清償之擔保。另羅宏仁同意提供系爭不動產設定擔保金額為345萬元之最高限額抵押權，以擔保前揭借貸及票據關係所生債務。
⒉嗣羅宏仁於109年6月初陸續跳票，劉凱傑聞悉後依約要求提
前清償借款，是而經羅宏仁簽章將原證5支票之票載發票日更改為109年6月16日、原證6支票之票載發票日更改為109年6月18日，並將債務人於借款之際同意並提供之抵押權設定文書，持向地政機關辦理抵押權登記。
⒊繼而系爭不動產由原告聲請拍賣，劉凱傑以前系爭押債權依
法聲明參與分配，經執行法院拍定後作成分配表。原告否認分配表次序第22項所列劉凱傑優先債權受償金額2,153,785元，因而提起本件訴訟。
㈡被告間金錢消費借貸關係為真正：
⒈被告於109年4月27日簽立借款契約書，雙方就借貸金錢230
萬元達成合意。劉凱傑於同日將借款230萬元匯入約定帳戶，雙方成立金錢消費借貸法律關係。
⒉被告具借貸合意並交付借款，且借款已屆期未受清償，亦無
其他債權排除、障礙、抑制等事由，劉凱傑對於羅宏仁之借款債權自屬有效存在。
㈢劉凱傑對於羅宏仁之票據債權存在：
⒈被告所立借款契約書第2條載有：乙方簽發合作金庫銀行票
號000000000支票號：發票日：民國（下同）109年4月27日，到期日109年7月27日，金額：貳佰參拾萬元整支票乙紙予甲方還款票據，擔保本票號：944196發票日：民國（下同）109年4月27日，到期日：109年7月27日，金額：貳佰參拾萬元整本票乙紙予甲方擔保。由此可證被告於借貸之際即約定由羅宏仁簽立支票及本票各一紙，作為清償借款之擔保。
⒉前揭契約所約定擔保支票及本票之內容，與原證三本票及原
證五支票之記載內容一致，足見原證三本票及原證五支票確係於借款時簽發，而非日後基於通謀虛偽意思表示而簽發。⒊另依借款契約書第6條約定：乙方借款期間票債信需完全正
常，如有異常（跳票或金融機構繳款不正常）視同到期，乙方須立即還款。此條約定，與原告起訴主張因羅宏仁發生退票而喪失期限利益之情，如出一轍。是而，劉凱傑依上開約定，而於羅宏仁跳票之後，更改提前支票之票載發票日，自難謂有若何通謀虛偽之情。
⒋承上，原證五之支票具備合法形式，為有效票據，持票人劉
凱傑自得主張票據上權利。退而言之，縱使原告對於提前支票之發票日有所爭執，然原證三之230萬元本票並未更改（提前）到期日，該230萬元本票債權即無借款屆期前清償之疑慮，劉凱傑仍得以該本票債權為抵押債權。劉凱傑也確實在聲明參與分配時提出該紙本票，是而無論支票債權是否存在，於分配結果均無影響。
㈣設定系爭抵押權之物權行為有效且不應受撤銷：
⒈借款契約書第3條載有：
乙方同意將下列不動產設定抵押權於並負擔本次代償欠款所需各項稅、費。
土地：新北市○○區○○段地號：231號持分10000分之109建物：新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓 建號：1997號持
分：全部建號：2007號持分：10000分之28建號：2013號持分：1000分之48上列不動產與系爭不動產同一，由此可證，羅宏仁係於借款之際即同意提供系爭不動產設定抵押權，作為負欠債務之擔保。並非於跳票後方與劉凱傑基於通謀意思而設立系爭抵押權。又劉凱傑之借款債權及票據債權均存在，已見前述，且借款債權及票據債權均為系爭最高限額抵押權之擔保範圍。從而，原告先位之訴主張依民法第87條規定，設立抵押權之物權行為因通謀虛偽意思表示而無效；或因抵押債權不存在而抵押權不成立，均無理由。
⒉系爭抵押權係羅宏仁於109年4月27日借款時即同意設立，借
款後未立即辦理登記，嗣因被告羅宏仁於109年6月間跳票，為實現債權而前往辦理抵押權登記。並非先成立借款債權，復於債務人跳票後另行合意設定抵押權。是而原告備位之訴主張依民法第244條規定撤銷設定抵押權之物權行為，亦無理由。
㈤系爭分配表並無錯誤：
⒈系爭抵押權經合法登記，且無不成立或撤銷之事由，已見前
述。又系爭債權（含借款債權及票據債權）均有效存在，並為抵押權之擔保範圍，依法應優先於普通債權受償。
⒉羅宏仁負欠借款（票款）債務230萬元未清償，而劉凱傑之
分配金額為2,153,785元，並未逾於債權金額，且於最高限額抵押權之擔保債權總金額345萬元範圍內。從而，系爭分配表次序第22項以劉凱傑受償金額2,153,785元列為優先債權，於法並無不合。
㈥綜上所述，被告於109年4月27日成立230萬元金錢消費借貸
契約，並約定由羅宏仁簽發系爭票據及提供系爭不動產設定抵押權供作擔保。被告間借款、票據等法律關係之債權行為，以及設定抵押權之物權行為，均非基於通謀虛偽之意思表示，亦非詐害債權。原告主張債權不存在、物權行為不成立及得撤銷，因此應變更分配次序等情，均無理由。
五、原告主張羅宏仁於107年8月20日以系爭不動產供擔保向原告借款8,450,000元，另因任人因公司法定代理人，於107年9月17日至109年2月27日間保證人因公司於原告之借款本金共計9,952,861元，嗣羅宏仁於109年6月8日至同年109年6月18日間陸續發生退票，遭票據交換所通報拒絕往來，依約已尚失期限利益，應清償全部債務，原告即行使抵押權而就系爭不動產聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，及劉凱傑以對羅仁宏有3紙未獲清償之票據債權，金額共計4,740,000元，並於系爭不動產設定第二順位之系爭抵押權3,450,000元，於110年2月1日聲明參與分配，該執行案件於110年4月26日作成分配表，定於110年6月11日施行分配，劉凱傑因執行標的之第二順位抵押權人獲分配2,153,785元之事實，有分配表在卷可稽（本院卷第17至36頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
六、原告復主張羅宏仁間於109年4月27日簽立230萬元之本票予執票人即劉凱傑，並約定短短3個月清償該票款，嗣於109年6月15日簽立附有流抵約定之抵押權設定契約書，並於109年6月16日為系爭抵押權設定，有違一般經驗法則，又羅宏仁簽立230萬元支票之原為109年7月27日遠期支票，嗣後更改為109年6月18日，巧合與抵押權設定期日緊密，且另紙14萬元支票之發票日更改為109年6月16日即抵押權設定當日，且均係羅宏仁於109年6月8日至同年109年6月18日陸續發生退票之末幾日，顯見羅宏仁知悉無力清償債務，並與羅凱傑計劃相較於移轉所有權較為容易辦理登記之方式即簽立設定附有流抵契約定之抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，被告並無真實為抵押權設定為借款擔保之意思，應屬虛偽之意思表示無效；又被告消極增加債務及增加財產上負擔之債權及物權行為均已侵害原告之債權；原告自得依民法第87條、第244條、強制執行法第41條等規定，求為判決如聲明所示等情。則為被告所否認（劉凱傑答辯有利於羅宏仁，效力應及於羅宏仁），並以前開情詞置辯。經查：
㈠被告抗辯其2人於109年4月27日簽立借款契約書，雙方就借
貸金錢230萬元達成合意，劉凱傑於同日將借款230萬元匯入約定帳戶，成立金錢消費借貸法律關係，因已有借貸合意並交付借款，且借款已屆期未受清償，亦無其他債權排除、障礙、抑制等事由，劉凱傑對於羅宏仁之借款債權自屬有效存在之事實，業據提出借款契約書及匯款申請書為證（本院卷第99至100頁），已堪信為真實。
㈡復觀諸被告所立借款契約書第2條記載：「…二、乙方（即
羅宏仁）簽發合作金庫銀行票號000000000支票號：發票日：民國（下同）109年4月27日，到期日109年7月27日，金額：貳佰參拾萬元整支票乙紙予甲方（即劉凱傑）還款票據，擔保本票號：944196發票日：民國（下同）109年4月27日，到期日：109年7月27日，金額：貳佰參拾萬元整本票乙紙予甲方擔保，乙方另提供下列不動產作為擔保。三、乙方同意將下列不動產設定抵押權於並負擔本次代償欠款所需各項稅、費。土地：新北市○○區○○段地號：231號持分10000分之109建物：新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓建號：1997號持分：全部建號：2007號持分：10000分之28建號：2013號持分：1000分之48…」，亦足認被告抗辯劉凱傑對於羅宏仁之票據債權存在，及被告設定系爭抵押權之物權行為有效且不應受撤銷等語，應可採信。
㈢原告固主張羅宏仁間於109年4月27日簽立230萬元之本票予
執票人即劉凱傑，並約定短短3個月清償該票款，嗣於109年6月15日簽立附有流抵約定之抵押權設定契約書，並於109年6月16日為系爭抵押權設定，有違一般經驗法則，又羅宏仁簽立230萬元支票之原為109年7月27日遠期支票，嗣後更改為109年6月18日，巧合與抵押權設定期日緊密，且另紙14萬元支票之發票日更改為109年6月16日即抵押權設定當日，且均係羅宏仁於109年6月8日至同年109年6月18日陸續發生退票之末幾日，顯見羅宏仁知悉無力清償債務，並與羅凱傑計劃相較於移轉所有權較為容易辦理登記之方式即簽立設定附有流抵契約定之抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，被告並無真實為抵押權設定為借款擔保之意思，應屬虛偽之意思表示無效；又被告消極增加債務及增加財產上負擔之債權及物權行為均已侵害原告之債權云云。惟查：
⒈被告於109年4月27日簽立借款契約書，劉凱傑亦於同日將借
款230萬元匯入約定帳戶，可見被告早於羅宏仁退票前相當期間之109年4月27日成立230萬元之消費借貸法律關係。
⒉被告借款契約書所約定擔保支票及本票之內容，與原證3本
票及原證5支票之記載內容一致，足見該本票、支票確係於借款時簽發，而非日後基於通謀虛偽意思表示而簽發。參以借款契約書第6條約定：「乙方借款期間票債信需完全正常，如有異常（跳票或金融機構繳款不正常）視同到期，乙方須立即還款」等語，此與原告起訴主張因羅宏仁發生退票而喪失期限利益之情，如出一轍，是劉凱傑依上開約定，而於羅宏仁跳票之後，更改提前支票之票載發票日，自難謂有何通謀虛偽意思表示可言。況原證3之230萬元本票並未更改（提前）到期日，該230萬元本票債權即無借款屆期前清償之疑慮，劉凱傑仍得以該本票債權為抵押債權，且劉凱傑於聲明參與分配時亦有提出該本票，是而無論支票債權是否存在，於分配結果均無影響。
⒊本件羅宏仁係於借款之際即同意提供系爭不動產設定抵押權
，作為借款債務之擔保，已如前述，至於借款後數月始辦理抵押權設定登記，於民間借貸實務亦時有所見，並非特例，故羅宏仁應非於退票後方與劉凱傑基於通謀意思而設定系爭抵押權。
⒋羅宏仁於109年4月27日借款時即同意設定系爭抵押權予劉凱
傑，雖借款後並未立即辦理登記，然嗣因羅宏仁於109年6月間開始退票，劉凱傑為實現債權而前往辦理抵押權登記，亦難謂有何不法或有違一般經驗法則，是原告主張被告消極增加債務及增加財產上負擔之債權及物權行為均已侵害原告之債權云云，並無可取。
㈣綜上所述，被告於109年4月27日成立230萬元之消費借貸契
約，並約定由羅宏仁簽發系爭票據及提供系爭不動產設定抵押權供作擔保，被告間借款、票據等法律關係之債權行為，及設定抵押權之物權行為，尚非基於通謀虛偽之意思表示，亦無詐害債權情事，原告主張被告間債權不存在、物權行為不成立及得撤銷，及應變更分配次序，均不足取。
七、從而，原告依民法第87條、第244條、強制執行法第41條等規定，求為判決：㈠先位聲明：⒈確認劉凱傑對羅宏仁之3,450,000元債權不存在，劉凱傑就系爭不動產於109年6月16日登記擔保債權總金額3,450,000元之第二順位最高限額抵押權應予塗銷。⒉本院109年度司執字第115482號強制執行事件，委託台灣金融資產服務股份有限公司109年度板金職字第396號拍賣案件於110年4月26日製作之強制執行金額計算書分配表之執行標的（1997建號建物即門牌新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓、新北市○○區○○段○○○○號土地），次序22之分配金額欄分配金額應予剔除，其分配金額2,153,785元應由分配次序23至38之普通債權人共同按債權比例受償。㈡備位聲明：⒈若先位聲明一之債權非不存在時，則被告間之物權行為應予撤銷，即劉凱傑於系爭不動產於109年6月16日登記擔保債權總金額3,450,000元之第二順位最高限額抵押權應予塗銷。⒉本院109年度司執字第000000號強制執行事件，委託台灣金融資產服務股份有限公司109年度板金職字第396號拍賣案件於110年4月26日製作之強制執行金額計算書分配表之執行標的（1997建號建物即門牌新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓、新北市○○區○○段○○○○號土地），次序22之分配金額欄分配金額應予剔除，其分配金額2,153,785元應由分配次序23至38之普通債權人共同按債權比例受償，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 游曉婷