臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第1941號原 告 楊洞訴訟代理人 楊晉德被 告 許椿詳
王陳淑朱即陳宥杉之承受訴訟人
陳惠君即陳宥杉之承受訴訟人
陳炳林即陳宥杉之承受訴訟人
陳慶霞即陳宥杉之承受訴訟人
陳耀煌即陳宥杉之承受訴訟人
陳素艷即陳宥杉之承受訴訟人上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，經本院於民國111年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王陳淑朱、陳惠君、陳炳林、陳慶霞、陳耀煌、陳素豔對被告許椿詳所有坐落於新北市五股區五股坑段五股坑小段八八二之七、八八二之十、八八二之二二、八八二之二三地號土地，於民國九十四年四月四日均設定之第二順位新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權暨所共同擔保之債權壹佰伍拾萬元，均不存在。
被告王陳淑朱、陳惠君、陳炳林、陳慶霞、陳耀煌、陳素豔應將如前項所示之抵押權登記予以塗銷。
本院104年度司執字第66846號損害賠償強制執行事件，於民國一百一十一年一月十二日製作之分配表，其中次序七、九所列陳宥杉應列入分配之執行費新臺幣壹萬貳仟元，及第二順位抵押債權新臺幣壹佰伍拾萬元，均應予以剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第175條及第178條分別定有明文。又所謂繼承人，係指民法繼承編所規定之遺產繼承人而言，關於繼承人之範圍及其順序，依民法第1138條至第1140條之規定，得承受訴訟之繼承人，以尚未喪失或拋棄其繼承權者為限（參吳明軒著，民事訴訟法，修訂九版，民國100年10月，第476頁）。查被告陳宥杉（原名陳韻如）於原告提起本件訴訟後，已於110年9月17日死亡，其法定繼承人為被告王陳淑朱、陳惠君、陳炳林、陳慶霞、陳耀煌、陳素豔（此6人下合稱為陳宥杉之繼承人）乙節，有陳宥杉之繼承系統表及全體繼承人之戶籍謄本各1份在卷可稽（見本院卷一第409至415頁、第421頁），並經本院於111年6月20日裁定命其等為承受訴訟人而續行訴訟程序（見本院卷一第431至432頁），合先敘明。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其為被告許椿詳之普通債權人，於聲請強制執行時發覺許椿詳所有之新北市五股區五股坑段五股坑小段882-7、882-10、882-22、882-23地號土地（下合稱系爭土地，單指其一，則各稱882-7、882-10、882-2
2、882-23土地）於94年4月4日設有第二順位新臺幣（下同）150萬元抵押權，抵押權人均為陳宥杉（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在尚非明確，若確有該抵押權暨所擔保之債權存在，則抵押權人陳宥杉將得由系爭土地優先受償，致原告對許椿詳之普通債權恐無法完全受償，是系爭抵押權暨所擔保之債權存否，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，應有即受確認判決之法律上利益。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
經查，本件原告起訴時，原訴之聲明為：（第一項）確認被告陳宥杉（後改為陳宥杉之繼承人）對被告許椿詳所有之系爭土地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在；（第二項）係被告陳宥杉（後改為陳宥杉之繼承人）應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷一第11頁，下稱原訴之聲明），嗣於111年3月11日具狀追加聲明：（第三項）本院104年度司執字第66846號損害賠償強制執行事件，於111年1月12日製作之分配表，其中次序7、9所列陳宥杉應列入分配之執行費1萬2,000元，及第2順位抵押債權150萬元，共計151萬2,000元，均應予以剔除，不得列入分配（見本院卷一第315至317頁），並就此部分追加訴訟標的為強制執行法第41條第1項。經核原告上開追加訴之聲明及訴訟標的，均係本於同一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，符合上揭規定，應予准許。
四、另按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。經查，原告於110年6月3日提起本件訴訟，請求如上開原訴之聲明所載，嗣於本院104年度司執字第66846號損害賠償強制執行事件，對許椿詳所有之不動產進行拍賣，經本院民事執行處於111年1月12日依另案臺灣高等法院108年度上字第660號判決內容更正分配表，並定於111年2月21日實行分配，原告認該分配表次序7、9所示被告即債權人陳宥杉之執行費及抵押權債權俱屬不實，而於111年1月27日具狀聲明異議，並於111年3月15日向本院追加分配表異議之訴（即訴之聲明第3項部分）等情，有原告之起訴狀、追加起訴狀、上開分分配表、本院111年1月17日民事執行處函、民事異議狀各1份存卷可參（見本院卷一第11頁、第315頁、第323至325頁、第331頁、第337頁），是原告提起本件分配表異議之訴應屬合法，先予敘明。
五、王陳淑朱、陳惠君、陳炳林、陳慶霞均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與許椿詳於92年簽訂和解協議書，然許椿詳不履行該協議書內容，原告乃向本院訴請許椿詳應給付損害賠償400萬元及法定遲延利息，經本院以103年度訴字第911號民事判決判命許椿詳應給付原告400萬元及自103年3月26日起至清償日止按年息5％計算之利息，待判決確定後，原告於104年6月25日向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以104年度司執字第66846號製作分配表後，原告始發覺系爭土地設定抵押權予陳宥杉、訴外人林清標，原告遂另提起分配表異議之訴（即本院107年度訴字第227號、臺灣高等法院108年度上字第660號民事案件，下各稱另案一審程序、另案二審程序），於另案一審程序，陳宥杉提出曾於94年4月4日匯款240萬元至許椿詳之淡水信用合作社帳戶（下稱信合社帳戶）之匯款申請書，抗辯曾借款300萬元與許椿詳而設定系爭抵押權，原告不察而對陳宥杉撤回起訴，嗣經原告查看另案二審判決書之內容，始發現上開陳宥杉抗辯由其出借、匯款給許椿詳之240萬元匯款，實係許椿詳於同日自其他金融帳戶（即五股區農會帳戶，下稱農會帳戶）所提領，復交由陳宥杉進行匯款，可見陳宥杉於94年4月4日匯至信合社帳戶之240萬元，即來自許椿詳農會帳戶之存款，並非陳宥杉將其所有之金錢借予許椿詳，故陳宥杉、許椿詳係為通謀虛偽之意思表示而設定系爭抵押權，依民法第87條第1項前段規定，系爭抵押權設定為無效；且其等以製造假金流、虛偽借款之方式使原告之債權無法獲得完全清償，自屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，原告自得依民法第184條第1項後段請求陳宥杉之繼承人塗銷系爭抵押權；又本院民事執行處依另案二審判決內容更正分配表（下稱分配表），原定於111年2月21日實行分配，然該分配表第7項債權為陳宥杉之執行費、第9項債權為陳宥杉之系爭抵押權係屬不實，經原告於111年1月27日提出民事異議狀，主張該分配表第7、9項應予剔除，並依強制執行法第41條第1項向本院追加第3項分配表異議之訴。爰依民法第87條第1項前段、第184條第1項後段、強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認陳宥杉之繼承人對許椿詳所有之系爭土地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權150萬元均不存在。㈡陳宥杉之繼承人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢本院104年度司執字第66846號損害賠償強制執行事件，於111年1月12日製作之分配表，其中次序7、9所列陳宥杉應列入分配之執行費1萬2,000元，及第2順位抵押債權150萬元，共計151萬2,000元，均應予以剔除，不得列入分配。
二、被告則各以：㈠許椿詳則以：與陳宥杉間確實存有借貸關係等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡陳耀煌、陳素豔則以：不清楚系爭債權及抵押權設定之情況等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠依本院103年度訴字第911號民事判決之主文內容，許椿詳應
給付原告400萬元，及自103年3月26日起至清償日止週年利率5％之利息，判決確定後，原告於104年間聲請強制執行，經執行法院製作分配表後（執行案號為104年度司執字第66846號），原告認882-10土地上設有陳宥杉及訴外人林清標之抵押權為不實債權應予剔除，故另案提起分配表異議之訴，列被告為訴外人林清標、陳宥杉，該案已於110年5月31日判決確定。
㈡於另案一審程序，陳宥杉抗辯確曾借款300萬元給許椿詳並提
出匯款資料，原告因而對陳宥杉撤回起訴，然於另案二審程序之判決書，記載許椿詳於94年4月4日將其農會帳戶之240萬元，委由陳宥杉全數匯款至許椿詳之信合社帳戶，後於94年4月14日提領農會帳戶之200萬元，由陳宥杉存回許椿詳之信合社帳戶，並有相關匯款紀錄可證。
㈢系爭土地為許椿詳所有，原為882-7，882-10土地，均於94年
4月4日各設定第二順位抵押權150萬元，抵押權人為陳宥杉。嗣分割為882-22及882-23土地，故系爭土地均設有各150萬元之抵押權，抵押權人為陳宥杉（即系爭抵押權）。
㈣本院民事執行處依另案判決內容更正分配表，定於111年2月2
1日實行分配，經原告於111年1月27日提出民事異議狀，主張該更正後分配表第7、9項應予剔除，並通知執行法院將依強制執行法第41條第1項向本院追加分配表異議之訴。
四、原告主張陳宥杉之繼承人對許椿詳之系爭土地設定抵押權暨所擔保之債權均不存在，且系爭抵押權將使原告之債權無法獲得完全清償，原告自得依照侵權行為法律關係請求塗銷系爭抵押權，並據此將分配表第7、9項陳宥杉之債權予以剔除等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠許椿詳與陳宥杉間有無系爭抵押權之被擔保債權存在？是否通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權？㈡原告以民法第184條1項後段規定，請求塗銷系爭抵押權，有無理由？㈢原告請求將分配表第7、9項債權予以剔除，有無理由？㈠系爭抵押權並無被擔保債權存在，許椿詳與陳宥杉係通謀虛偽之意思表示而為系爭抵押權設定，該抵押權設定無效：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項本文定有明文。又民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；再虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別（最高法院51年度台上字第215號、52年度台上字第722號判決意旨參照）。另按在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第466號判決意旨參照）。
⒉經查，許椿詳雖抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，然迄今
未提出任何證據供本院審酌，難認其已就債權存在乙節盡其舉證責任。且依原告所提出之信合社及農會帳戶交易明細表、取款憑條、匯款申請書（見本院卷一第129頁、第169頁、第173頁、第185頁），顯示許椿詳於94年4月4日自其農會帳戶內提領240萬元，並於同日由陳宥杉作為匯款人將240萬元匯入許椿詳之信合社帳戶內，衡諸常情，倘許椿詳真有向借貸資金240萬元之需求，當無法可能先從自己其他帳戶提領240萬元後，復向他人借貸240萬元之必要，而許椿詳、陳宥杉生前就上開金錢流向，均未能有合理之解釋，足徵許椿詳、陳宥杉於斯時實無借貸關係存在，上開匯款紀錄僅係為佯裝其等間存有借貸關係所為。再者，許椿詳、陳宥杉於另案一審程序中，陳宥杉雖曾提出上開匯款申請書（見本院卷一第129頁）作為存有借貸關係之證明，然其等自始未提出任何書面借據為證，審酌該筆匯款之金額為240萬元，於94年間實屬相當大筆之款項，衡諸一般借款常情，為免事後發生債務糾紛，於成立消費借貸契約當下應會書立借據作為借款憑證，否則匯款予他人之理由多端，倘日後借用人否認該筆款項為消費借貸關係之借款，貸與人將面臨舉證之困難，故若許椿詳、陳宥杉確有借貸關係存在，實難想像陳宥杉甘冒無從回收借款之可能，而於借款當下未要求許椿詳簽立借據等書面證明，益徵本件就現存證據以觀，實難證明許椿詳、陳宥杉就上開240萬元之匯款即為借款，自難認許椿詳、陳宥杉間確曾成立消費借貸契約之合意，許椿詳所辯情詞難認可採。是許椿詳、陳宥杉間就94年4月4日之匯款既無成立消費借貸關係之合意，其等復未舉證有其他消費借貸關係存在，則其等自應知悉同日設定之系爭抵押權並無被擔保債權存在，猶仍設定之，當係為妨礙原告基於與許椿詳於92年3月6日簽訂之和解協議書而得行使之債權（見本院卷一第35頁之103年度訴字第911號民事判決，原告與許椿詳均不爭執該和解協議書之內容），並無設定系爭抵押權之真意，要屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項本文之規定，系爭抵押權設定行為應屬無效。從而，原告請求確認被告間系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由。
㈡原告得以民法第184條1項後段規定請求塗銷系爭抵押權：
按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保（最高法院48年台上字第1750號判決意旨參照）。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之（最高法院67年度第5次民事庭庭長推總會議決議（二）、73年台抗字第472號判決參照）。本件原告、許椿詳於92年3月6日簽訂之和解協議書，該和解協議書第1、2條內容略為許椿詳積欠原告之債務金額，同意以移轉登記許椿詳名下之房屋所有權予原告以資清償等語（見本院卷一第35頁），足見原告依該和解協議書內容對許椿詳享有債權，許椿詳為免其名下所有之系爭土地遭強制執行，竟與陳宥杉通謀而為虛偽意思表示，於系爭土地上設定系爭抵押權，以此方式減損債權人即原告可獲清償之債權，致債權人即原告原預期得據以強制執行使債權受償之數額減少而受有損害，自屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，依前揭說明，原告自亦得依侵權行為請求陳宥杉之繼承人塗銷系爭抵押權登記。另原告雖未併予聲明陳宥杉之繼承人應先行就系爭抵押權辦理繼承登記，惟系爭抵押權登記之塗銷非屬物權處分行為，無先依民法第759條規定辦理繼承登記再予塗銷之必要，附此敘明。
㈢原告請求將分配表第7、9項債權予以剔除，為有理由：
本件無由認定陳宥杉就系爭土地之抵押權及所擔保債權存在，且原告請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷亦屬有理，業經本院認定如前，故原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將分配表債權次序7之陳宥杉執行費債權、次序9之陳宥杉抵押權債權予以剔除，自屬有理。
五、綜上所述，原告請求確認陳宥杉之繼承人對許椿詳所有之系爭土地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權150萬元均不存在；陳宥杉之繼承人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；本院104年度司執字第66846號損害賠償強制執行事件，於111年1月12日製作之分配表，其中次序7、9所列陳宥杉應列入分配之執行費1萬2,000元，及第2順位抵押債權150萬元，共計151萬2,000元，均應予以剔除，不得列入分配，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 12 月 26 日
民事第七庭 法 官 趙悅伶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
書記官 尤秋菊