臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第1003號原 告 蔡聰明
蔡聰賢被 告 袁小燕
劉正廷 遷出國外上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國112年7月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴聲明原為：先位聲明㈠請准判依地籍清理條例29條，塗銷訴外人袁泉容於新北市三重區地政事務所就坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（按重測前分別為三重埔段菜寮小段419-6、419-22地號土地；以下合稱系爭土地），於民國44年1月4日設定之菜圃字第943號地上權塗銷登記。㈡請判准依民法第767條第2項對於妨害其所有權者，得請求除去之。判決塗銷訴外人袁泉榮於新北市三重地政事務所就坐落新北市○○區○○段000地號上，於44年1月4日登記之1031建號（按重測前為三重埔段菜寮小段123林建號）之房屋（下稱系爭房屋）所有權塗銷登記。備位聲明：請准依民法第833條之1，判決終止系爭土地於44年1月4日設定之菜寮字第943號地上權（下稱系爭地上權）之法律關係，訴外人袁泉榮之繼承人，辦理系爭地上權繼承登記後並予塗銷。㈡請准依104年度移調字第113號，判決移轉新北市三重地政事務所就坐落於就坐落新北市○○區○○段000 地號（按重測前分別為三重埔段菜寮小段419-6 、419-22 地號）（以下稱系爭514地號土地)，於民國44年1 月4 日登記( 按重測前為三重埔段菜寮小段1230建號）之1031建號之房屋所有權登記，訴外人袁泉榮枝繼承人，辦理系爭房屋繼承登記後並移轉系爭房屋所有權予原告（見本院109年度補字第2330號卷，下稱補字卷，第11至13頁）。嗣於110年4月1號就備位聲明變更為：㈠請准依民法第833條之1，判決終止系爭土地於44年1月4日設定之菜寮字第943號地上權之法律關係，訴外人袁泉榮之繼承人，辦理系爭地上權繼承登記後並予塗銷。㈡請判准依民法第767條第2項對於妨害其所有權者，得請求除去之。
地上權終止後請判決訴外人袁泉榮於系爭土地，於44年1月4日登記之系爭房屋所有權登記，訴外人袁泉榮之繼承人，辦理系爭房屋繼承登記後並辦理系爭房屋消滅登記及所有權塗銷登記（見本院110年度重簡字第508號卷，下稱508號卷，第27頁）。又於本院110年12月22日言詞辯論期日變更訴之聲明，將原備位聲明變更為先位聲明，原起訴之聲明則為備位聲明嗣於本院民國110年12月22日言詞辯期日，當庭以言詞變更先位聲明為㈠請判准依地籍清理條例29條，塗銷訴外人袁泉榮於系爭514地號，於44年1月4日設定之系爭地上權登記。㈡請判准依民法767條第2項對於妨害其所有權者，得請求除去之。判決塗銷訴外人袁泉榮於系爭514 地號上，於44年1月4日登記( 按重測前為三重埔段菜寮小段1230建號）之1031建號之房屋所有權塗銷登記（以下稱系爭房屋原証2)。先位聲明依民事訴之變更聲請狀所載，將原備位聲明更正為先位聲明。備位聲明依民事起訴及調查證據申請狀先位聲明所載（見本院卷一第71至72頁）。核原告所為訴之變更之基礎事實同一，揆諸上開說明，亦應准許。
㈡被告袁小燕、劉正廷經合法送達，均未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，就其等部分由原告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊於53年9月24日繼承新北市○○區○○段000○000地號（重測前為三重埔段菜寮小段419-6、419-22地號）土地（下合稱系爭土地），應有部分各1/2。袁泉榮於44年1月4日於系爭土地上建築面積37平方公尺之1樓磚造房，面積為37平方公尺，系爭土地上有訴外人袁泉榮於44年1月4日登記取得之系爭地上權，惟袁泉榮取得系爭地上權後興建之一層磚造37平方公尺房屋即建號1031之系爭房屋即門牌號碼為新北市○○區○○○路00巷00弄0號房屋已滅失，現坐落系爭土地上之房屋為2樓磚造合計為85.30平方公尺，房屋稅籍納稅義務人為許文獻，原袁泉榮興建之系爭房屋已滅失，系爭地上權並已設定超過20年，且地上權人均未給付租金。而袁泉榮並於57年讓售系爭地上權及系爭房屋予許文獻並已遷出戶籍，且其繼承人未辦理繼承系爭房屋及系爭地上權登記，亦未曾占用系爭房屋。原告依民法第833條之1、民法第767條第二項、土地登記規則及地籍清理條例第29條規定，自得請求法院依民法第833條之1、地籍清理條例第29條，判准終止系爭度上權之法律關係，並命被告塗銷系爭地上權登記及系爭房屋所有權登記。為此，提起本件訴訟等語，並先位聲明：㈠請准依民法第833條之1，判決終止系爭地上權之法律關係，被告應辦理系爭地上權繼承登記後並予塗銷。㈡請判准依民法第767條第2項對於妨害其所有權者，得請求除去之。判決塗銷訴外人袁泉榮於新北市三重地政事務所就坐落新北市○○區○○段000地號上，於44年1月4日登記之1031建號（按重測前為三重埔段菜寮小段123林建號）之房屋（下稱系爭房屋）所有權塗銷登記。備位聲明：㈠請准判依地籍清理條例29條，塗銷系爭土地，於44年1月4日設定之系爭地上權登記。
㈡請判決塗銷袁泉榮於於系爭514地號土地上，於44年1月4日登記之1031建號之房屋所有權塗銷登記。
二、被告袁小燕、劉正廷未到庭，亦未提出書狀答辯。
三、本院得心證之理由：㈠按繼承人得拋棄其繼承權。民法第1138條所定第一順序之繼
承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同為繼承之人。第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人。與配偶同為繼承之同一順序繼承人均拋棄繼承權，而無後順序之繼承人時，其應繼分歸屬於配偶。配偶拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於與其同為繼承之人。第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄繼承權時，由次親等之直系血親卑親屬繼承。先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼承之規定。因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日起三個月內為之。民法第1174條第1項、第1176條定有明文。本件原告主張伊於53年9月20日因繼承而取得系爭土地應有部分各二分之一。被繼承人袁泉榮於43年12月9日建築完成門牌號碼為新北市○○區○○○路00巷00弄0號之系爭房屋，並於44年1月4日登記取得之系爭地上權（菜寮字的943號），袁泉榮之繼承人為女兒袁明娥（37年間生，107年間死亡）、袁小燕（49年間生），袁明娥死亡後，如附表一所示袁明娥之繼承人均拋棄繼承，被告劉正廷為劉忠達之子，為袁明娥之直系血親卑親屬，袁明娥就系爭地上權之應繼分由被告劉政廷依法繼承，惟迄今未曾就系爭房屋、系爭地上權辦理繼承登記，有原告提出之土地、建物登記第一類謄本、戶籍謄本、袁泉榮、袁明娥繼承系統表、民事拋棄繼承聲明狀及其附卷繼承系統表（見本院補字卷第17至20頁、第23至26頁、第41至44頁），且經本院依職權查詢被繼承人袁明娥之繼承人劉忠達、劉忠義、劉來發向本院辦理拋棄繼承之情形，亦有本院107年11月30日北院忠家合107年度司繼字第1923號公告在卷可稽（見本院卷一第67頁），揆諸首揭法律規定，原告此部分之主張，堪信為真。
㈡原告請求被告辦理系爭房屋滅失登記，有無理由？原告依民
法第767條第2項規定請求被告辦理系爭房屋繼承登記後並辦理系爭房屋消滅登記及所有權塗銷登記，有無理由？⒈按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地
利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權（民法第833條之1立法理由參照）。復依民法物權編施行法第13條之1規定，修正之民法第833條之1，於民法物權編99年1月5日修正條文施行前之未定期限地上權，亦適用之。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院83年度台上字第1073號民事裁判意旨)。
⒉經查：觀之系爭建物登記謄本記載，系爭房屋坐落於重測後
中民段514地號（重測前為三重市○○○段○○○段0000○號），足見袁泉榮取得系爭地上權均係以建築系爭房屋為設立目的，且均未定期限，租金則載明每年每年每坪白米拾台斤等情，業據原告提出人工登記簿、土地登記謄本附卷可稽（見本院補字卷第17至22頁），並經本院職權調閱登記簿互核相符（見本院卷一第135至139頁），堪信為真。
㈢又系爭建物業經新北市三重地政事務所於111年3月9日函覆本
院無法判斷是匹已滅屍等情，有新北市三重地政事務所111年3月9號新北重地登字第1116153687號函附卷可稽（見本院卷一第133至134頁）。又袁泉榮將系爭地上權、系爭房屋處分權讓售予許文獻之事實，業據原告提出新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、臺灣臺北地方法院66年度訴字第15070號民事判決、臺灣臺北地方法院101年9月20日北院木民物66年度訴15070字第1010013714號函各件影本附卷可佐（見本院補字卷第31頁、第33至40頁、本院卷一第73頁），許文獻為許倉澤之父，亦有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第90頁），系爭房屋處分權輾轉由訴外人許倉澤取得之事實，亦有許倉澤所書立之切結書附卷可佐（見本院補字卷第30頁），徐倉澤並於104年12月23日與原告於本院調解成立，許倉澤同意將系爭房屋所有權及系爭地上權讓與原告，亦有原告提出之本院104年度移調字第113號調解筆錄附卷可證（見補字卷第27至29頁），原告主張許倉澤出售予原告之系爭土地上之房屋並非袁泉榮興建之房屋等語（見本院卷一的157頁），既未舉證以實其說，自難僅以現房屋為2樓磚造面積大於系爭房屋任系爭房屋已滅失，原告此部分之主張，難認可採。則原告依地籍清理條例第29條或土地登記規則第31條規定請求被告辦理塗銷系爭房屋所有權登記，核屬無據，難認有理由，不應准許。
⑵又原告復主張依土地登記規則第31條第1項規定係於建物全部
滅失時才適用，依稅籍登記資料記載許文憲為納稅義務人之門牌號碼大同南路49巷24弄4號之房屋總面積為85.3平方公尺，因無測量成果圖可核對，認定上恐生枝節云云，惟依許文獻之子許蒼澤於本院104年度移調字第113號事件表示現地上房屋為袁泉榮移轉予許獻文，有該調解筆錄附卷可稽（見補字卷第27至28頁），此外，原告亦未舉證證明許獻文有將系爭建物拆除重建，則依上說明，系爭土地坐落之現況建物雖與系爭建物登記面積未一致，充其量為袁泉榮於登記所有權後增建或擴建所致，袁泉榮遷出系爭房屋，將系爭房屋交付許獻文，許獻文死亡後，許蒼澤又將系爭房屋交付原告，原告現占有使用系爭建物，可認系爭建物尚未滅失，則系爭建物尚未滅失，則原告依民法第767條第1 項中段規定，請求被告辦理系爭建物消滅登記，亦屬無據。
㈢原告先位依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，有無
理由？⒈按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」、「修正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1，分別定有明文。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。本件原告主張袁泉榮於57年間將系爭土地讓售予許獻文，並遷出系爭房屋，惟系爭地上權為系爭房屋占用系爭土地之權源，既有系爭建物尚未滅失，自無土地上無建築改良物或其他工作物之情形，從而，本院審酌系爭地上權未有期限，設定迄今已逾20年，惟系爭房屋尚未滅失，現由新北市政府代管，有建物登記簿謄本附卷可稽，則系爭房屋未滅失，原告依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權云云，亦與法律規定不合，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告先位及備位依民法第833條之1、民法第767條第二項、土地登記規則及地籍清理條例第29條規定，請求法院判准終止地上權登記及命被告辦理繼承系爭房屋所有權及地上權後辦理塗銷系爭房屋及系爭地上權登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟費用法第78條、第85條第一項。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第一庭 法 官 朱慧真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 黃翊芳附表一：被繼承人袁明娥（107年10月8日死亡）之繼承人：
項次 繼承人 應繼分比例 1 配偶劉來發 2分之1 2 子劉忠達 4分之1 3 子劉忠義 4分之1繼承人：劉來發、劉忠義、劉忠達拋棄繼承，有本院107年10月30日北院中家合107年度司繼字第1923號公告可稽（本院卷一第67頁）