臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第2596號原 告 林東揚訴訟代理人 薛維平律師被 告 林崇烈訴訟代理人 鄭文龍律師複代理人 董幸文律師上列當事人間請求履行合約事件，於民國111年3月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣9萬6000元，及自民國110年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分，得假執行。如被告以新臺幣9萬6000元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）144萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應自民國110年3月1日起至兩造合夥關係終止或「林照相館」依合夥關係交由原告繼續經營之日止，按月給付原告1萬2000元。嗣於訴狀送達後，因被告為時效抗辯，遂變更聲明如後。經核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造之父林合順（12年8月13日生，已歿）原在新北市○○區○○
○路000號1樓獨資經營「林照相館」商號，嗣於82年1月間，其因將屆70歲而有退休之意，原本欲在兩造兄弟間擇一人接手經營，嗣後又改變心意而要求兩造兄弟二人合夥共同經營，故兩造在父母要求下遂成立合夥契約，權利各半，並集資200萬元（二人各出資100萬元），以此為代價向父親林合順頂讓「林照相館」商號之經營權利，惟林合順交棒後仍退而不休，故「林照相館」並未變更登記為合夥，兩造雖為合夥，仍繼續沿用父親獨資名義對外營業，迄97年5月時，林合順已85歲，始同意與兩造辦理正式讓渡手續，將「林照相館」變更登記為兩造合夥之商號，原告並登記為合夥商號之負責人。
㈡兩造自82年初開始合股經營「林照相館」，原採共同經營方
式，在店內一起工作，而店內盈餘亦由兩造平分；嗣於91年12月20日兩造又訂立合約書（下稱系爭合約書），改採「輪流經營」為合夥之經營模式，協議自92年1月1日起，先由被告經營7年，後7年再由原告經營，輪值經營者每月盈虧不計應給1萬2000元權利金予未經營者，如一方做不滿7年（違反約定）時，即換由另一方接手經營，惟接手經營者仍須按月支付他方1萬2000元權利金。
㈢在第一期由被告經營期間（即92年1月至98年12月），被告自
96年3月起即開始有遲延付款情事，其中亦有半年拖欠金額計7萬2000元，被告僅交付面額7萬2000元之支票乙紙（票載發票日96年8月31日）卻未兌現。自99年1月起，輪由原告經營，原告亦有按月給付1萬2000元權利金予被告，惟原告嗣後因故無法繼續經營，經兩造同意後，自99年11月起改由被告接手經營，故自該月起，被告本應依系爭合約書之約定，每月支付1萬2000元權利金予原告，然被告竟未依約付款，迄今已逾10年。
㈣被告為卸免上開欠款債務，竟提起確認經營權為其所有之訴
，否認與原告有合夥關係存在，惟經臺灣高等法院107年度上字第1130號判決駁回其訴，並經最高法院109年度台上字第2958號判決駁回其上訴而確定，是兩造就「林照相館」之合夥關係自82年持續至今。至被告抗辯之「其因抽籤而取得『林照相館』之『永久經營權』」、「原告已退夥」等重要爭點，因前案確定判決已有認定，被告不得再為相反之主張。
㈤是以，原告依系爭合約書之約定，自得請求被告給付支付命
令送達前5年積欠之權利金計72萬元（計算式：12,000×12×5＝720,000）；另被告自99年起即有拖欠未付情事，嗣後更否認兩造有合夥關係，是原告有預為請求之必要，爰再請求被告給付未來2年期間之權利金計28萬8000元（計算式：12,000×12×2＝288,000）。
㈥聲明：被告應給付原告100萬8000元，及其中72萬元自支付命
令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠兩造之父林合順為「林照相館」之創建經營者，因年邁決定
退休，而將經營權以200萬元讓渡予兩造並同時收取租金2萬5000元，嗣於82年1月18日經家族會議商討後，決定以抽籤之方式決定「林照相館」經營權之歸屬，被告在親友的見證之下中籤。惟因原告當時無業，兩造之母林鄧阿富（嗣更名為林鄧秀）乃央求被告與原告共同經營，原告於是出資100萬元，兩造遂共同經營「林照相館」，共同經營期間為82年至91年底。
㈡時至91年12月20日，兩造復簽立系爭合約書，約定前7年由被
告經營、後7年則由原告經營。詎原告於被告經營期間（即92年），另開「林全照相館」，與林照相館競爭；嗣於99年1月1日起由原告經營「林照相館」時，因無法同時兼顧兩家照相館，僅經營9個月即擅自關店，足見原告於此時已退出經營「林照相館」，並交由被告持續經營至今，至此兩造已有新共識，即原告已退夥，再無向被告主張任何合夥紅利之權利。
㈢退步言，系爭合約書設有14年之期限，即於105年12月31日期
間屆滿而終止，兩造亦未續約，兩造之合夥關係已因合夥存續期間期滿而解散，而回歸於82年抽籤之結果，由被告單獨經營「林照相館」，原告仍執系爭合約書請求被告按月給付1萬2000元之紅利，毫無依據可言。
㈣再退萬步言，倘本院認兩造於今仍存在合夥關係，惟原告之
請求屬紅利、或其他一年或不及一年之定期給付債權，應適用民法第126條之5年短期時效，茲援引消滅時效之抗辯。另照相事業於今實屬夕陽產業，「林照相館」於今實亦無盈餘，且原告亦須負擔租金等營業成本，經計算至106年後迄今被告已繳納96萬元之店租（每月1萬6000元、計算至110年底），如原告亦為合夥人，自須依比例負擔租金，乃屬當然。㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠兩造自82年起即合股經營「林照相館」，嗣於91年12月20日
簽立系爭合約書，約定「自西元2003年元月一日起至西元2009年十二月三十一日止由林崇烈經營，西元2010年元月1日起至西元2016年十二月三十一日止由林東揚經營。期間由經營人付費對方每月新台幣壹萬貳仟元整，經營期限如經雙方同意可繼續經營。如違約者應由對方經營，條件如同右，不得異議」；輪至原告經營「林照相館」時，原告於99年10月間即未能繼續經營，遂於99年11月改由被告接手經營迄今等情，業經原告提出系爭合約書、「林照相館」公示資料查詢結果、林合順之讓渡書等件為證（見支付命令卷第11至13頁、本院卷第161至165頁），並為被告所不爭執，應堪認定。
㈡按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條
第1項定有明文。原告於其輪值經營期間，未能繼續經營「林照相館」，而其復未提出有何不可歸責於己之事由，是其所為已違反系爭合約書有關輪流經營各7年之約定；而系爭合約書已約明「違約者應由對方經營，條件如同右（包括：『期間由經營人付費對方每月1萬2000元』、輪流經營期間分別為『92年1月1日起至98年12月31日止』及『99年1月1日起至105年12月31日止』）」，被告亦於99年11月接手經營「林照相館」，則依系爭合約書前開約定，被告本應於其接手經營期間即99年11月起至105年12月31日止，按月給付原告1萬2000元。惟觀諸系爭合約書有關按月給付1萬2000元之約定，無涉「林照相館」之損益盈虧，核其性質固非「林照相館」之紅利分配，然因其乃係基於一定法律關係而定期反覆發生，且各期請求權各自獨立，應屬定期給付債權而有民法第126條5年短期時效規定之適用。被告既已為時效抗辯，是其拒絕給付原告聲請支付命令（聲請日為110年3月15日，見支付命令卷第7頁之民事聲請支付命令狀上本院收文戳章）前5年即99年11月至105年3月、每月1萬2000元之各期款項，應為可採；又原告減縮請求被告給付支付命令送達（即110年4月22日，見支付命令卷第37頁）前5年所積欠之款項，揆之前揭說明，其請求於9萬6000元（即自105年5月起至同年12月止共8期、每期/月1萬2000元計算）之範圍內，尚屬有據。
㈢原告雖另主張依系爭合約書約定，被告應有繼續按月給付1萬
2000元迄今之義務，故請求被告應給付106年1月至支付命令送達即110年4月之62萬4000元、未來2年之28萬8000元等語，惟稽以系爭合約書定有輪流經營「林照相館」期間各7年（即92年1月1日至98年12月31日、99年1月1日至105年12月31日），並載明「經營期限如經雙方同意可繼續經營」、「如違約者應由對方經營，條件如同右」等語，足見兩造就輪流經營、輪值經營期間付費他方之約定，已定有期限即至105年12月31日。系爭合約書既已因期限屆滿而終止，原告即無再依系爭合約書請求被告給付106年1月以後、每月1萬2000元款項之權利，是其依系爭合約書請求被告給付106年1月至110年4月之62萬4000元、未來2年之28萬8000元，則為無據。
㈣至被告辯稱原告於99年10月即擅自關店，改由被告接手經營
「林照相館」，兩造已有共識原告退夥等語，然系爭合約書乃係約定「如違約者應由對方經營，條件如同右」，而非約定倘一方違約即生解散合夥之效果；被告復未提出其他具體事證證明兩造間另有提前終止系爭合約書、原告退夥之合意，是其前揭辯詞，即難憑採。另被告辯稱原告須依持股比例負擔「林照相館」106年後迄今之店租成本等語，似有抵銷之意，惟其迄未就此有利於己之事實舉證以實其說，此部分之辯詞亦無可採。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任，民法第229條第1項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為同法第233條第1項前段及第203條所明定。
被告對原告所負前開給付債務，訂有給付期限，被告屆期仍未給付，揆諸前揭規定，應自期限屆滿時負遲延責任，惟原告僅請求被告給付自支付命令送達翌日即110年4月23日（見支付命令卷第37頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，仍為法之所許，應予准許。。
㈥綜上所述，原告依系爭合約書之約定，請求被告給付9萬6000
元，及自110年4月23日起，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受拘束，爰逕依職權宣告假執行；另併依聲請酌定相當之擔保金額准許被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因原告之訴駁回而失所依附，併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 楊雅萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
書記官 蘇 泠