臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第2706號原 告 張坤祥
張彩鳳張惟傑張惟森張競文王文子王阿連王阿祈
王文龍王銘欽共 同訴訟代理人 蘇衍維律師複 代 理人 曾福卿被 告 王萬吉
王傳貴
王再發
王景秋王雪玉共 同訴訟代理人 陳志峯律師複 代 理人 李庚道律師上列當事人間請求酌定地上權存續期間事件，經本院於民國112年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告就附表二編號1所示地上權之存續期間至民國114年7月16日止。
二、被告就附表二編號2所示地上權之存續期間至111年7月16日止。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔1/4，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告起訴被告就坐落新北市○○區○○段○○○○○段000地號、230-4、230-5、230-6地號土地（下合稱系爭土地，分稱各段號）之地上權，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷；或依民法第833條之1規定，請求酌定地上權存續期間，均為因不動產之物權涉訟，依首揭規定，專屬本院管轄。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。查王慶忠、王慶華、王吉松、王順民原與其他原告共同提起本件訴訟，惟於本案言詞辯論前即110年12月21日具狀撤回本件對於被告之起訴等情，有民事撤回狀附卷可證（本院卷一第217至223頁）。依據上述規定，王慶忠、王慶華、王吉松、王順民撤回本件訴訟無需經被告之同意，即生撤回之效力，先予敘明。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴主張依據民法第833條之1規定，請求酌定被告就系爭土地之地上權（下稱系爭地上權），存續期間均為1年。嗣於110年12月27日言詞辯論期日當庭主張系爭地上權設定未經系爭土地1/2共有人同意，系爭地上權設定不成立，並追加先位聲明：被告於系爭土地之地上權，應予塗銷；又系爭土地因地籍圖重測於110年12月11日，地號分別變更為林口區東林段1072、1076、1077、1078地號（下仍稱系爭土地，分稱各段號），乃於111年8月16日具狀變更為：先位聲請：被告就系爭土地之地上權應予塗銷；備位聲明：酌定地被告就系爭土地地上權，存續期間均為1年，並更正系爭土地地號為重測後之段號即東林段1072、1076、1077、1078地號土地等情，有民事起訴狀、言詞辯論筆錄在卷、民事更正聲明（一）暨陳報狀在卷可參（110年度重司調字第182號卷《下稱調卷》第12頁、本院卷一第229頁、卷二第201頁）。
經核原告上開所為訴之變更或係基於被告登載為系爭地上權權利人之同一基礎事實，或係更正事實上之陳述，均與上述規定相符，自應准許。
四、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地所有權人，與其他共有人共有系爭土地，系爭土地登載有不定期限之系爭地上權設定登記。然系爭地上權設定未經系爭土地1/2共有人同意，系爭地上權設定不成立。其次，被告於80年7月2日因繼承取得系爭地上權，迄今存續已逾20年，卻僅有一數十年破舊不堪之違章建築（下稱系爭建物）占用菁埔段粉寮水尾小段230-4地號土地即東林段1076地號土地（下稱東林段1076地號土地），系爭建物屋齡超過55年，依台北市政府地政局建築改良物耐用年數及每年折舊率，磚造房屋耐用年數為46年，系爭建物屋齡已超過耐用年數，宜予以拆除，以免發生危險，被告雖有地上權登記，然系爭建物為老舊磚造房屋，根本不能發揮系爭土地之經濟效用。爰先位依民法第767條第1項中段；備位依民法第833條之1規定提起本件訴訟等語。並先位聲明：被告於系爭土地土地之地上權，應予塗銷。備位聲明：酌定被告就系爭土地之地上權，存續期間均為1年。
二、被告則以：本件部分原告於起訴後撤回，原告持有部分系爭土地應有部分未達2/3，原告是否可提起本件訴訟，容有疑義。又被告對於系爭土地之系爭地上權既經登記，依據民法第759條之1規定，應推定被告適法有系爭地上權。其次，被告之系爭地上權係以於系爭土地設立建物作為成立目的，被告確有系爭建物坐落系爭土地，故地上權成立目的持續存在。系爭建物建成迄今雖已歷時數十年，然外觀結構維持尚稱良好，內部機能亦屬完善，現為王萬吉、王再發實際居住，並安奉神明與祖先牌位，並無不堪使用之情，且為被告自幼成長感情之寄託。原告訴請酌定地上權之存續期間僅為1年顯屬過短而無可採。請惠予酌定10年以上之期間。又現行法規並未限制或禁止地上權人就建築物為修繕或補強，且部分被告長年、實際住居其內，本即得就系爭建物為修繕或補強，以維系爭建物之使用目的與居住生活品質等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告不爭執下列事項，並有相關證據資料在卷可證，應堪信為真實。
⒈新北市○○區○○段○○○○○段000地號土地於38年12月10日以所有
權為權利標的設定地上權，權利人為王加勝，權利範圍為25.62坪（即84.69㎡），未約定存續期限，利息或地租，系爭地上權係以於系爭土地設立建物作為成立目的等情，有臺灣省臺北縣土地登記簿在卷可參（本院卷一第321頁）及被告民事答辯狀（本院卷二第13頁）在卷可參。
⒉菁埔段粉寮水尾小段230地號土地於67年7月13日分割增加同
段230-4地號土地、於77年7月4日因分割增加同段230-5地號土地，同段230-4地號土地亦於同日分割增加同段230-6地號土地。上開菁埔段粉寮水尾小段230地號土地地上權設定登記，於土地分割增加地號時，亦分別轉載於新增加之地號即同段230-4、230-5、230-6地號土地等情，有土地登記公務用謄本在卷可參（本院卷一第155頁、第187頁）⒊被告於80年7月2日因繼承而登記為系爭地上權之權利人，權
利範圍均各為1/5，地上權之權利範圍為均為84.69㎡等情，有土地登記公務用謄本在卷可參（本院卷一第117至121、第149至153頁、第179至181頁、第207至209頁）。
⒋菁埔段粉寮水尾小段230、230-4、230-5、230-6等地號土地
於土地重測後，分別變更為林口區東林段1072、1076、1077、1078地號等情，有土地登記第一類謄本在卷可參（本院卷二第337頁、第369頁、第395頁、第425頁）。⒌新北市○○區○○○街00號即系爭建物係於55年所興建未辦保存登
記之建物，其建物主體、後方雜草、水塔分別占用東林段1076地號土地面積195.67㎡、17.4㎡及0.79㎡。目前為王傳貴、王萬吉及王景秋所共有，其等應有部分分別為4/15、7/15、4/15，並由王萬吉及王再發居住使用系爭建物等情，業經本院會同兩造及新北市新莊地政事務所測量人員現場履勘測量，製作土地複丈成果圖，及房屋稅籍證明書在卷可參（本院卷二第129至132頁、第135頁）。
⒍被告並無建物坐落於東林段1072、1077、1078地號土地上等情，業經本院現場履勘確認無誤，且為被告所不爭執。
⒎原告持有東林段1072、1077地號地號土地所有權應有部分未
達2/3等情，有土地登記公務用謄本在卷可參（本院卷一第95至213頁）。
㈡、原告主張系爭地上權設定未經系爭土地1/2共有人同意，地上權設定不成立，被告應塗銷系爭地上權登記。被告雖為系爭地上權之權利人，然系爭建物老舊，無法發揮系爭土地之經濟效用，請求酌定系爭地上權之存續期為1年等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯，茲就本件爭點論述如下：
⒈原告依據民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭地上權，
有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；依本法所為之登記，有絕對效力，民法第759條之1第1項、土地法第43條分別定有明文。關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，此即所謂表見證明，因而，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決參照）。
⑵經查，原告不爭執地政機關有關系爭土地登記簿已登載系爭
地上權設定之內容，依據上述說明，即應推定系爭地上權已有效成立且被告為系爭地上權之權利人。倘原告否認土地登記簿登記之內容，即需就此負舉證責任，然原告僅空言系爭地上權設定未經共有人1/2同意，並未就其主張之事實即未同意之共有人為何人，及共有人未同意系爭地上權設定等事實提出之具體事證，供本院審酌及調查，自難認原告已善盡舉證責任。再審以被告確實有於系爭土地上興建系爭建物居住，核與被告所稱設定系爭地上權係為興建建物之目的相符。復參以被告之被繼承人即設定系爭地上權時之權利人王加勝本人亦為系爭土地之共有人，與其他共有人並非毫無淵源，其於38年間取得其他共有人同意設定地上權以興建房屋居住，並未悖於事理常情而有顯不可信之情。此外，原告並未提出系爭地上權有不成立或不存在之具體事證。系爭地上權之設定既係合法有效，縱使原告為系爭土地之共有人，亦無從依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權。從而，原告請求被告塗銷系爭地上權，洵屬無據，不應准許。
⒉被告主張依照民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權存
續期間，有無理由？⑴按民法第833條之1所定地上權當事人請求定地上權存續期間
或終止地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，則於共有土地之情形，倘非依土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾2/3之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條為請求，此有最高法院108年度台上字第2684 號民事判決意旨可資參照。
⑵經查，原告就系爭土地之應有部分比例如附表所示等情，有土地登記公務用謄本附卷可參（本院卷二第353至441頁）。
其中東林段1076地號及1078地號土地，原告應有部分合計為
67.46%，雖已達土地法第34條之1第1項所定得就共有土地為處分、變更之比例。惟東林段1072地號及1077地號土地，原告之應有部分合計為48.72%，顯未達土地法第34條之1第1項所定得就共有土地為處分、變更之比例，揆諸上述說明，原告依據民法第833條之1規定，請求酌定東林段1072地號土地及1077地號土地地上權之存續期間部分，即非有據，應予駁回。
⑶次按普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文，地上權人依設定目的有優先於所有權人之使用土地權利，因而對土地所有權發生限制之作用，核屬定限物權或限制物權之一種，倘地上權未定有期限，致所有權無限期受到限制，已臻剝奪所有權人對於所有物支配權能之程度，顯非妥適，因此，我國民法於99年2月3日公布增訂第833條之1「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權」之規定，其立法目的即考量地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，以資調和地上權設定目的、當事人合意內容、歷經相當期限後之情事變更、所有權人與地上權人之權益衝突等節。本條規定依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公布後6個月施行，依同法施行法第13條之1，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。準此，東林段1076地號及1078地號土地之地上權設定自被告之被繼承人王加勝於38年12月10日完成登記日起至原告於110年7月16日提起本件訴訟止，已達71年餘，卻未定有存續期間等情，有本院收文日期戳章蓋於民事起訴狀首頁及土地登記謄本可參（110年度重司調字第182號卷第11頁、本院卷一第321頁）。因此，原告依民法第833條之1規定，訴請法院酌定東林段1076及1078地號土地之地上權存續期間，即屬有據。
⑷經查，系爭地上權係以供地上權人住宅建築基地使用為目的
等情，為原告所不爭執（詳上述三㈠項下）。次查，王傳貴、王萬吉及王景秋共有坐落於東林段1076地號土地上之系爭建物為一樓層高磚牆雙拼建物，有前後兩個屋頂，前面屋頂為瓦片，因為下雨漏水，上面蓋有帆布，後面屋頂因漏水已經修繕為鐵皮屋頂。建物內部有兩個客廳、兩間臥室分別為王萬吉、王再發之房間，內有衣物。另有一個空房間放置雜物，一個空房間放置衣服及餐廳、廚房及衛浴各一間。後方庭院晾曬衣物，左邊客廳內有神明廳、電視、冰箱、沙發及冷氣。右邊為王再發居住，內有電視、冰箱、桌椅及冷氣。客廳前方騎樓天花板瓦片會掉落，已加裝鐵皮保護等情，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可證（本院卷一第111至121頁、第151至199頁）。足認系爭建物雖已老舊，然構造及功能完整，仍適宜居住，且為王萬吉及王再發實際居住使用作為住所。惟審酌被告自陳系爭建物係於55年間所興建，至今已近57年，構造別為磚石造，且已逾台北市政府地政局公告之磚造建築改良物46年之耐用年數，是系爭建物結構安全雖無立即危險，但不符合居住結構安全，此由被告近期修繕屋頂即明。本院審酌系爭地上權雖係以供建築地上物為目的，惟迄今存續已逾70年，已長時間限制東林段1076地號土地所有權人對於該土地利用之經濟效益，雖系爭建物周遭附近之建物亦多為一層樓紅色磚牆建物（本院卷一第113頁），與東林段1076地號之地上權人利用土地之情況類似，惟如容任該地上權長期存在，將造成土地所有權人過度負擔，不利該土地之最大效益利用。綜合考量系爭建物現況及東林段1076地號週邊土地利用及未來土地開發產生之綜合經濟效用，認東林段1076地號土地之地上權存續期間應自本件起訴翌日（即110年7月16日，調卷第11頁起訴狀收文日期）起算4年即至114年7月16日為適當，俾被告於本件訴訟繫屬後仍能使用東林段1076地號土地相當期間，原告亦不致因被告等人持續修繕房屋致受其地上權持續存在之不利，較能兼顧土地所有人及地上權人間之利益。因此，原告主張主張地上權存續期間應酌定為1年，容有過短，礙難准許。
⑸次查，東林段1078地號土地上並無被告所有之建物等情，業
經本院現場履勘屬實，且為被告所肯認（本院卷一第275頁），自堪信為真實。又審諸被告自陳系爭地上權成立之目的係興建建物等語，被告既未於東林段1078地號土地上興建任何建物或使用該土地，即無設定地上權之必要及實益。為兼顧土地所有人之利益，原告請求酌定東林段1078地號土地上地上權存續期間自起訴起1年即至111年7月16日止，為有理由，應屬有據。
四、結論：原告就主張系爭地上權不存在或不成立等情，並未善盡舉證責任提出具體事證以實其說。從而，原告先位聲明依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權，為無理由，應予駁回。惟東林段1076地號及1078地號土地上如附表二所示之地上權存續期間已逾20年，且被告並未於東林段1078地號土地上興建建物或使用該土地。從而，原告備位聲明依據民法第833條之1規定，請求酌定東林段1076地號及1078地號土地如附表二所示地上權存續期間，則屬有據，應予准許。爰審酌該地上權成立之目的、系爭建物之利用狀況及周邊土地開發使用現況等一切情形，酌定附表二編號1所示之地上權存續期間至114年7月16日止、編號2所示之地上權存續期間至111年7月16日止。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 許宸和附表一：
共有人 應有部分比例 1072地號 1076號 1077地號 1078地號 張坤祥 1187/5040 3319/10080 1187/5040 3319/10080 張彩鳳 95/1600 245/1600 95/1600 245/1600 張惟傑 1/800 51/800 1/800 51/800 張惟森 113/50400 3263/50400 113/50400 3263/50400 張競文 1/800 51/800 1/800 51/800 王子文 1/8 1/8 王阿連 1/64 1/64 王阿祈 1/64 1/64 王文龍 1/64 1/64 王銘欽 1/64 1/64 合計 48.71% 67.46% 48.71% 67.46%附表二：編號 土地地號 收件字號 登記原因 登記日期 權利人 權利範圍 存續期間 設定權利範圍 地租 1 林口區菁埔段粉寮水尾小段230-4地號土地即東林段1076地號土地 收件年期：80年 字號： 莊登字第028942號 80年7月2日 王萬吉 王傳貴 王再發 王景秋 王雪玉 各1/5 空白 84.69㎡ 空白 繼承 2 林口區菁埔段粉寮水尾小段230-6地號土地即東林段1078地號土地 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 繼承