臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第2136號原 告 田陳碧蘭訴訟代理人 田畬被 告 杜萬發訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國111年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上
，門牌號碼新北市○○區○○街00號1至4樓公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人。原告為21號3樓建物（下稱3樓房屋）之所有權人，被告則為21號4樓建物（下稱4樓房屋）之所有權人。系爭公寓供住戶緊急危難時逃生避難用之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體區分所有權人所共有（各層應有部分各1/4），詎被告未經全體區分所有權人同意，無權占用如附圖編號A所示部分之平台（面積合計124.54平方公尺）設置增建物（下稱系爭建物）。系爭建物於民國102年5月間被新北市政府違章建築大隊認定屬違建物確定，另因被告於通往頂樓逃生公共樓梯間放置大量私人雜物阻斷通往頂樓平台逃生通道，且未經核准擅自增設4樓至5樓之室內樓梯破壞系爭公寓整體結構完整。經原告向主管機關檢舉，經新北市政府工務局勘查屬實，要求被告限期回復原狀，被告事後依裁處內容將逃生道清空將室內樓梯拆除，但對頂樓違建依然故我，毫不理會共有人的權益。依內政部建築研究所「建築物耐震能力調查分析及對策研究」之報告資料顯示，頂樓加蓋將至少使建築物之耐震能力減少1/4。該報告顯示5層樓無地下室之建築物模擬研究，當屋頂陽台加蓋1層樓時，其2至5樓耐震能力分別下降24%、28%、23%。當無地下室之5層建築物遭受他震力所帶來水平震能，其能量大部分是以建築物第1層承受消耗。因頂樓加蓋造成底層建物之力矩增加之負荷，頂樓違建則削弱整棟建築物之耐震力。系爭公寓於65年間興建完成，屋齡45年，耐震力早不符標準，系爭建物占系爭頂樓平台面積超過2/3以上，對系爭公寓全體住戶之生命財產及週遭公共安全造成重大危害。唯有將系爭建物拆除始能保障系爭公寓全體住戶及週遭民眾之生命財產安全。爰依民法第767條第1項前段、第821條規定提起本訴，請求被告將系爭建物拆除，將頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。
㈡被告提出分管決定書（下稱被證3決定書），原告否認其形式
之真正，被告應證明謝麗玉有權代理張家瑜、張述禮簽署。且被證3決定書非於系爭建物興建時簽署，是在系爭建物興建完成數10年後才出現，不能作為共有人有同意原告興建系爭建物之依據。再者分管決定具物權性質，依民法第166條之1規定應由公證人作成公證書，即被證3決定書不具合法成立要件。另所謂分管契約，依公寓大廈管理條例第3條第5款之規定，指共同部分經約定供特定區分所有權人專用者。同條例第7條1項第3款則規定，公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂構造不得約定為得用部分。觀諸被證3決定書明確記載：被告已無單獨使用之必要，且已遷出系爭建物，表明系爭建物提供給共有人使用…。可見被證3決定書完全與法律規範內容相反。系爭建物已遭新北市政府違章拆除大隊認定屬違章建築（北拆認一字第1023085904號），依法不得補辦建照，應予拆除， 此參建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定自明。被證3決定書表明「系爭建物維持現狀，不予拆除。」違反強制規定，依民法第71條規定無效。另原告也否認默示同意由被告單獨占有使用系爭頂樓平台，先前僅單純隱忍未發，不能執此認有默示分管契約存在。
㈡被告無權占用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，受有相當於租
金之利得，致原告受有相當於租金之損害。以系爭建物坐落於新北市永和區繁華夜市對面，距頂溪捷運站步行5分鐘，有多路公車可通往台北市、中和、板橋等地交通便利，工商繁榮，各式賣場、便利商店、銀行林立，食衣住行皆便利，
認以系爭建物占用系爭土地面積（124.54平方公尺）之1/5（連同頂樓共5層）申報地價（每平方公尺申報地價：106年為新臺幣（下同）2萬7,360元、107年至108年為2萬5,920元、109年起為2萬5,280元）總額8%計算相於租金之利得，以原告應有部分1/4計，自106年1月1日起至110年12月3日止，
被告應給付原告相當於租金利得共6萬4,542元（27,360*12
4.54*8%*1/4*1/5+25,920*124.54*8%*1/4*1/5+25,280*124.54*8%*1/4*1/5=64,542）。另自起訴㈡狀繕本送達翌日（即111年1月11日）起至返還占用頂樓平台之日止，被告應按月給付原告1,049元（25,280*124.54*8%*1/4*1/5÷12=1,049）。
㈢併為聲明：
⑴被告應將坐落系爭土地上系爭建物（即如附圖所示A部分
，面積124.54平方公尺)拆除騰空後，將占用頂樓平台返還原告及其他共有人。
⑵被告應給付原告6萬4,642元，及自起訴㈡狀繕本送達被告之
日（即111年1月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告應自111年1月11日起至返還第1項所示頂樓平台之日止，按月給付原告1,049元。
⑷聲明第1、2項原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭公寓乃於65年間由地主與建商合建，合建完成後，其中
門牌號碼新北市○○區○○街00號1樓（下稱1樓房屋）及同號2樓（下稱2樓房屋）由地主取得所有，3樓、4樓房屋則由建商取得所有。被告於80年8月6日買賣取得4樓房屋所有權時，系爭頂樓平台已有被告前手搭蓋石棉瓦屋頂，被告將其翻修為鐵皮屋頂，同時搭蓋系爭建物單獨使用。原告是被告親侄子的岳母，兩造具姻親關係，於85年間是被告介紹原告購買法拍屋（即3樓房屋），當時被告偕同原告前往看屋並介紹環境，原告即已知悉系爭建物為被告搭建並單獨使用情形。原告並無異議，且順利標得3樓房地後，兩造亦友善相處多年。未料於102年間不知何故原告向主管機關檢舉違建，更再對被告提起訴訟。衡諸原告於85年間購買3樓房屋前已悉系爭樓平台使用現況，可認原告已默示同意被告占有使用系爭頂樓平台。況本件於110年10月15日已由系爭頂樓平台共有人張家瑜（1樓房屋所有人）、張述禮（2樓房屋所有人）及被告（4樓房屋所有人）依民法第820條第1項規定，簽署分管決定，以系爭建物係被告80年間興建，並維護管理，歷經921地震迄今足堪使用，但被告已無再單獨使用必要，且實際遷出系爭建物，為充分利用系爭頂樓平台空間等為由，決定將系爭建物維持現狀，不予拆除。系爭建物供作共有人交誼、運動場所使用，且使用後需維護環境清潔並上鎖。被告備妥4份鑰匙交共有人各自保管，以便其等使用系爭建物。即本件除原告以外共有人均同意系爭頂樓建物維持現狀，不予拆除，原告無由本於民法第767條、第821條規定請求被告拆除系爭建物。
㈡本件被告於110年10月15日簽署被證3決定書前，是基於共有
人間分管協議約定占有使用系爭頂樓平台，故被告非無法律上原因受有相當於租金之利得，原告亦未受有相當於租金之損害；於110年10月15日後系爭建物則基於被證3分管決定書維持原狀，無庸拆除，提供共有人共同使用，亦屬有權占用系爭頂樓平台，故被告無給付相當於租金利得予原告之必要。
㈢併為答辨聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請免
為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭公寓於65年11月23日建築完成，並於66年9月14日完成第一次登記（見調解卷第57頁）。
㈡1樓房屋（含坐落系爭土地應有部分1/4）所有權人為訴外人
張家瑜（登記日期100年4月28日）；2樓房屋（含坐落系爭土地應有部分1/4）所有權人為訴外人張述禮（登記日期66年12月20日）；3樓房屋（含坐落系爭土地應有部分1/4）所有權人為原告（登記日期85年4月25日）；4樓房屋（含坐落系爭土地應有部分1/4）所有權人為被告（登記日期80年8月6日）。
㈢系爭建物為被告於80年間興建完成，占用系爭頂樓平台如附
圖所示A部分所示，面積合計124.54平方公尺（見本院卷第107頁）。
四、按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前民法第818 條、第820 條第1 項定有明文。共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，並非無權占有。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院79年度台上字第2336號、96年度台上字第2025號判決意旨參照）。
㈠查被告於80年間購買取得系爭4樓房地後，即占有使用系爭頂
樓平台並於其上興建系爭建物等情，為兩造所不爭執，可認屬實。又系爭公寓乃由地主（即張述禮之父）與建商於65年間合建，合建完成後1、2樓分配給地主（含其指定之人），
3、4樓分配建商，並約定庭院使用權歸1樓，頂樓平台使用權歸4樓等情，則據證人謝麗玉到庭證述屬實。堪認系爭公寓興建完成後，已由原始區分所有權人約定庭院由1樓房屋所有權人管理使用，系爭頂樓平台則由4樓房屋所有權人管理使用，而存有分管協議。併系爭頂樓平台除系爭建物外，尚有通道、空地，水塔、水表等設施乙節，有現場照片可佐（詳被證2）；參酌被告自80年間起即以於頂樓平台興建系爭建物方式管理使用系爭頂樓平台，直迄102年前並無共有人就其管理使用方式提出異議等情，經本院調查結果，認被告抗辯：系爭公寓原始共有人間已成立分管契約，約定系爭頂樓平台歸4樓房屋所有權人管理使用，且未限制不得以增建建物方式專用，系爭建物占有系爭頂樓平台合於分管協議約定之管理使用方式等語，洵堪信實。而原告85年間購買3樓房屋時，系爭建物即已存在系爭頂樓平台近5年，衡情，從外觀即可輕易得知系爭建物之存在，系爭公寓原始共有人之受讓人（包括原告）對於分管協議之存在，通常即有可得而知之情形，應受該分管協議之拘束。原告又未就其有特別情事，無法查證得知系爭公寓關於頂樓平台之分管情形之變態事實，提出反證供本院審酌，自應受系爭分管協議之拘束。
㈡次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：⑴公寓大廈本身所占之地面。⑵連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。⑶公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。⑷約定專用有違法令使用限制之規定者。⑸其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，固為公寓大廈管理條例第7條所明定，惟同條例第55條第2項但書亦規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭公寓係於公寓大廈管理條例施行前之65年11月23日建築完成並取得使用執造已如前述，是其共用之系爭頂樓平台部分，即不受公寓大廈管理條例第7條不得約定為專用之限制。
㈢又建築物未經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，固為建築法第25條第1項、第77條第1項所明定，然違反前揭規定，充其量僅係違反行政管理之規定，尚難謂為保護他人之法律（最高法院86年度台上字第3076號裁判意旨參照）。再者，系爭建物雖屬違章建築，但原告既未進步舉證證明系爭建物屬主管機關列管之危害公共安全建物， 單執系爭建物經認定是違章建築為由，尚難認系爭建物有危害公共安全之情形，遑論行政機關所為違章認定乃行政機關基於行政目的所為判斷，與共有人間成立私法上之分管協議之效力認定並無必然關係，是原告就此主張系爭分管協議違反建築法第25條第1項、違章建築處理辦法第5條之強行規定而無效云云，亦不足取。
㈣按共有物之管理，「除契約另有約定外」，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算，98年1月23日修正後民法第820條第1項定有明文。即新法修正施行後，共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚至由法院裁定變更之。惟倘經全體共有人訂立未定期限之分管契約，約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，則該分管契約之終止，須經全體共有人同意始得為之，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，共有人尚不得逕以多數決方式終止分管契約，變更共有物管理方法。惟倘因情事變更難以繼續時，依同條第3項規定，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之（最高法院110年台上字第2476號裁判意旨參照）。承前， 系爭頂樓平台早於系爭公寓興建完成後，即成立由4樓房屋所有權人單獨管理使用頂樓平台之分管協議，固不得逕以多數決方式終止。然觀諸卷附被告與訴外人張家瑜、張述禮於110年10月15日簽署分管決定書（依證人謝麗玉到庭證述內容及被告提出張家瑜、張述禮聲明書，足認謝麗玉確經張家瑜、張述禮授權簽署被證3，被證3應屬真正，即原告否認被證3形式之真正，並無可採。至原告主張：被證3不合民法第166條之1規定而不生效力一節，因該條迄未經施行，亦非足取，併此敘明。）可悉，既被告拋棄（單方行為）系爭頂樓約定由其單獨專用權利，同意將頂樓平台（含系爭建物）提供予全體共有人共同使用，未擴張原基於分管協議取得權利（系爭建物可繼續占用頂樓平台，屬原分管協議使用範圍。），於法自無不可。㈤基上，系爭公寓各區分所有權人就系爭頂樓平台之分管約定
並無違反強制或禁止規定之情形，難認其為無效。另系爭建物並非危害公共安全建物，已如前述，則原告主張本件分管協議及被證3決定書違反公寓大廈管理條例第7條、建築法第25條第1項、違章建築處理辦法第5條、民法第166條之1等規定而無效，進而依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭建物拆除並回復原狀，自無可採。又被告所有系爭建物既基於分管協議、被證3決定書有權繼續占用系爭頂樓平台，被告自非無法律上原因受有占有利益，是以，原告本於民法第179條規定請求被告給付相當於租金之利得，亦難認有據。
五、綜上所述，被告管領使用之系爭建物占有系爭頂樓平台，既係本於與系爭公寓區分所有權人間之分管協議而來，亦未違反上開分管協議之使用方法，該等分管協議復未經終止，即非無法律上之原因，非屬無權占有，亦未違反保護他人之法律。從而原告依民法第767條第1項、第821 條之規定，請求被告拆除系爭建物並回復原狀，及依民法第179 條規定，請求給付6萬4,642元及自111年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自111年1月11日起至拆除系爭建物並回復原狀之日止，按月給付1,049元之不當得利，均無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請自失依據，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 黃曉妏