臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第2228號原 告 蘇天賜訴訟代理人 曾海光律師被 告 新北市林口區公所法定代理人 藍品畯共 同訴訟代理人 袁興
李昊沅律師被 告 台灣自來水股份有限公司第二區管理處法定代理人 呂崇德訴訟代理人 施游全被 告 中華電信股份有限公司個人家庭分公司
中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司)法定代理人 張義豐訴訟代理人 莊喬勝律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告於民國109年2月間取得新北市○○區○○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）所有權，取得時得知系爭土地下半部橫梗兩條道路(下各稱系爭A、B道路)(即如附圖一所示A、B便道)，二條便道間僅相差7公尺，系爭A道路係長期供附近居民出入，原告無爭議。惟系爭B道路寬度原僅1公尺餘，被告新北市林口區公所（下稱林口區公所）竟未經原告同意，擅自拓寬為現狀3.45公尺寬，甚至將系爭B道路旁如附圖所示之C空地（下稱系爭C空地)增鋪柏油地面。另被告中華電信股份有限公司個人家庭分公司（下稱被告中華電信公司）轄下之林口服務中心、被告台灣自來水股份有限公司第二區管理處（下稱自來水公司）轄下之林口服務所，亦均未經原告同意，分別擅自在系爭B道路地面下方設置電信管線、自來水管線，均損及原告權利。爰民法第767條第1項前段、中段規定，請求如聲明所示。
二、系爭B道路非屬不特定之公眾通行所必要之道路：依62年空照圖所示，系爭B道路當時尚不存在，僅存在系爭A道路，72年空照圖可見系爭B道路已出現，係因當時系爭土地與隔壁鄰居訴外人蘇水源之同段頂福小段298-10地號土地，均係祖先所遺留之共有土地，但當時已各自分管，而蘇水源與原告之外祖父為叔姓關係，蘇水源向原告之外祖父表示其土地上之牛舍因不敷使用，希望能借用系爭土地加蓋牛舍，故系爭土地始出現紅磚長方型建物即牛舍，其前方即是牛隻進出時之通道，並非供其他人通行之用；退步言之，亦僅係同意供蘇水源家1戶通行，而非供其旁之鄰居通行使用。蘇水源家及其旁鄰居之未保存登記建物，人員進出均係使用系爭A道路，並未使用系爭B道路，渠等近年來翻修房屋居住後，蘇水源家卻擅讓其旁之鄰居得通過其前方空地而得兼使用系爭B道路，不符合供公用地役關係之法理。
三、聲明：㈠被告林口區公所應將其鋪設於坐落系爭土地上如附圖一所示B
便道上柏油路面予以刨除，回復至碎石子路面狀態予原告；另應將附圖一所示C空地上之柏油路面予以刨除，回復至原本土壤狀態予原告。
㈡被告中華電信公司應將其設置於系爭土地上如附圖一所示B便
道地面下方之電信管線予以拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告。
㈢被告自來水公司應將其埋設於系爭土地上如附圖一所示B便道
地面下方之自來水管線予以拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告林口區公所則以：㈠系爭B道路具有公用地役關係：
⒈系爭B道路確實供不特定之公眾通行且必要，而非僅為通行
之便利或省時。此情尚經兩造於110年4月27日會同相關人員至現場會勘，而實地會勘一致認定該巷道通行時效已逾20年以上之久，且對外必要通行之巷道，確實符合供不特定之公眾通行之情形。依72年及90年航照圖均足證系爭土地上早已有系爭B道路產生。又新北○○○○○○○○函亦可證明上揭航照圖所示民宅之門牌編定早於35年10月1日已有民眾設籍且初編，且比對62年、72年、90年航照圖可證該區域住戶人口增多、民宅數量增多，確有以系爭B道路之既成道路對外通行之情形及紀錄，至今已達50年以上。系爭B道路既存在公用地役關係而供不特定公眾通行使用，被告林口區公所對該通行之安全及公眾利益維護，自有維護及改善之必要，以符公益。況系爭B道路上不論安設電信及水管或其上舖設柏油而進行養護作業，均受當地住戶請求及系爭B道路斯時土地所有權人同意，是原告繼受取得系爭土地後，對其土地權利之行使，應受公眾使用之限制，不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。系爭B道路與系爭A道路間高低差異甚陡，且兩條道路之末端貫通處僅有容納1人通行的石梯，汽、機車、輪椅、老人等均無法從系爭B道路通行至系爭A道路，難謂可以系爭A道路取代系爭B道路之功能與目的。
㈡系爭土地在101年分割之前，經共有人15人簽署協議書（下稱
系爭協議書)，系爭協議書載明就新北市林口區小南灣段頂福小段1186、298、1189、300、1191、308、1187、1192及299地號等9筆土地，協議辦理土地分割，其中並協議「現有通行道路供現有臨該道路旁房屋使用人使用通行出入該道路用地，但使用人不得放置或建築固定物阻礙他人通行」。是原告於109年2月與訴外人蘇常咸交換土地而取得系爭土地。
而蘇常咸亦為上揭系爭協議書簽署之共有人之一。是依據系爭協議書，在101年間共有人針對新北市○○區○○○段○○○段000地號土地辦理分割前，既已協議針對現行通行道路應保有通行狀況做出約定，此協議自可拘束繼受取得之原告。是以，原告於109年2月與蘇常咸交換土地，其對於繼受取得系爭土地之前，對於系爭土地上有聯外道路供通行固有知悉，且前手即蘇常咸亦於分割前與共有人間協議承諾維持通行道路之現況，是系爭B道路聯外道路確屬具有公用地役權之既成道路，原告請求自無理由。
㈢另系爭C空地之的柏油鋪設部分，非被告林口區公所所鋪設等語。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行請求均駁回。
二、被告自來水公司則以：㈠被告自來水公司係依自來水法第52條規定設置自來水管，並非無權占有：
被告自來水公司於108年間辦理「林口區頂福里6鄰32號等供水延管工程」，並於108年4月18日由前立法委員副主任、當地里長、里民及自來水公司人員現場會勘埋設自來水管線路徑，會勘結論自來水管線埋設於新北市林口區小南灣頂福小段298-9、298-10(該二筆土地所有權人均為蘇常咸）、298-11(所有權人蘇哲玉）、298-12（所有權人蘇成）與1188（所有權人蘇進添）等地號私有土地，該等土地所有權人即蘇常咸、蘇哲玉、蘇成及蘇進添於108年4月29日共同簽立切結書，均同意讓被告自來水公司開挖埋設自來水管路，被告自來水公司同時向路權單位新北市林口區公所申請道路挖掘許可，108年12月4日於上開地號埋設自來水管線、109年1月2日道路路面瀝青混凝土鋪設完成恢復原狀。故被告自來水公司依自來水法第52條規定，在系爭B道路下埋設水管，非無權占有。
㈡而林口區小南灣頂福小段298-9地號土地地主蘇常咸，於108
年8月5日自行辦理分割為298-9、298-38、298-39、298-40、298-41、298-42等數筆地號土地，分割後之298-38地號為被告埋設管線地段（即系爭土地），109年2月26日地主蘇常咸方將系爭土地與原告交換土地，交換後原告即要求被告自來水公司拆除自來水管線。惟此要求並不合理，況若拆除，將令該段自來水管線後面5戶用戶無自來水可用。
㈢在蘇常咸與原告交換土地之前，前地主蘇常咸已簽有同意書
予被告林口區公所，並早已埋設自來水管線於系爭土地，又原告事後交換土地，為繼受取得，依後手權利不得大於前手之原則，原告應承受系爭土地之原有負擔，被告自來水公司為有權占有。
㈣系爭土地因具公用地役權關係存在，當事人就土地行使權利
已受限制，而自來水管線若予拆除，對該地區使用自來水之居民將產生損害，此損害與所有權行使間顯不相當。故原告請求將土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，並返還土地，與公共利益相違，且自己所得利益極少，即係權利濫用。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願以現金或等值
之合作金庫商業銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，後請准宣告免為假執行。
三、被告中華電信公司則以：㈠被告中華電信公司係依電信法規定設置管線，非無權占有：
民法第773條前段亦有規定法令對土地所有權之行使有所限制者，土地所有權人於該限制範圍內不得主張所有權受侵害而請求排除之。依電信法第32條第1項前段、第45條第1項規定，允許電信事業設置管線基礎設施得使用私有之土地，乃民法第773條法令對於所有權之限制，應無侵害原告所有權可言，自非無權占有。
㈡本件公用地役關係存在，原告所有權之行使應受限制：
系爭土地之系爭B道路下方之電信管線係聯繫附近住戶電信配設線箱必經之路線，且設置時日久遠，附近用戶蘇水源、許素貞係分別於68年、80年申請裝設室內電話迄今，經歷之年代久遠而未曾中斷，且使用期間系爭土地所有權人亦未阻止使用，顯已成立公用地役關係，則原告其所有權之行使，應受限制。
㈢答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、下列事項為兩造所不爭執，並據兩造提出相關證據以為證明，自堪信為真正：
一、系爭B道路由被告林口區公所負責養護。
二、被告自來水公司於108年間辦理「林口區頂福里6鄰32號等供水延管工程」，並於108年4月18日由前立法委員副主任、當地里長、里民及自來水公司人員現場會勘埋設自來水管線路徑，會勘結論自來水管線埋設於新北市○○區○○○○○○段000000○○○○○○○地號，當時面積3,658平方公尺)、298-10(該二筆土地所有權人均為蘇常咸）、298-11(所有權人蘇哲玉）、298-12（所有權人蘇成）與1188（所有權人蘇進添）等地號私有土地，該5筆土地所有權人即訴外人蘇常咸、蘇哲玉、蘇成及蘇進添於108年4月29日共同簽立切結書，同意讓被告自來水公司開挖埋設自來水管路，被告自來水公司同時向路權單位新北市林口區公所申請道路挖掘許可，108年12月4日於系爭土地進行埋設自來水管線，109年1月2日道路路面瀝青混凝土鋪設完成恢復原狀。並有會勘照片4張、及切結書、上開5筆土地所有權狀影本、新北市道路挖掘許可證、埋設自來水管道路施工照片、108年4月25日地籍圖謄本、系爭土地第二類謄本等影本各1件可證（見本院卷第95-127頁）。
三、被告中華電信公司、被告自來水公司確於系爭B道路下方分別埋設電信管線、自來水管線。系爭B道路及系爭C空地占用系爭土地之面積及範圍，詳如附圖二之新北市新莊地政事務所複丈成果圖所示，並經本院現場勘驗及囑託新北市新莊地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、新北市新莊地政事務所111年3月2日複丈成果圖可稽（見本院卷第501、531頁）。
四、原新北市○○區○○○○○○段00000地號土地所有權人蘇常咸，於108年8月5日將上開地號土地自行辦理分割為同段298-9、298-38、298-39、298-40、298-41、298-42等共計6筆地號土地。其中分割後之298-38地號土地即為系爭土地。此有新北市新莊地政事務所檢送之蘇常咸申請土地複丈及標示變更登記申請書影本1份可證（見本院卷第309-363頁）。
五、原告於109年2月26日，以交換為登記原因，向蘇常咸取得系爭土地所有權。有原告所提系爭土地第一類謄本影本可稽（見本院卷第21頁）。
肆、兩造爭執事項要點：
一、系爭土地上之系爭B道路是否具有公用地役關係？原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告林口區公所應刨除之系爭B道路上柏油路面並回復至碎石子路面狀態予原告、及刨除系爭C空地上柏油路面回復至原本土壤狀態予原告，有無理由？
二、原告主張系爭土地上如附圖二暫編地號289-38(1)所示(即附圖一所示C空地)、面積1平方公尺之柏油路面係被告林口區公所擅自鋪設，是否有據？
三、原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告自來水公司應將埋設於系爭B道路下方之自來水管線拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，有無理由？
四、原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告中華電信公司將設置於系爭B道路下方之電信管線拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭土地上之系爭B道路是否具有公用地役關係？原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告林口區公所應刨除之系爭B道路上柏油路面並回復至碎石子路面狀態予原告、及刨除系爭C空地上柏油路面回復至原本土壤狀態予原告，有無理由？㈠依司法院大法官會議釋字第400號解釋：「公用地役關係乃私
有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號裁判意旨）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。準此，有關形成公用地役關係之要件，自應以前開三要件為判斷標準。
㈡經查，系爭B道路位於系爭土地上，並由被告林口區公所鋪設
如附圖二暫編地號298-38(2)所示、面積73平方公尺之柏油路面養護，系爭B道路往上延伸連接新北市林口區106縣道，系爭B道路末端則終於訴外人蘇進添所有之同段地1118地號土地前，此有本院囑託新北市新莊地政事務所測量繪製之該所111年3月2日複丈成果圖、被告自來水公司提出自來水管線埋設圖、本院職權查詢之Google地圖資料在卷可稽（見本院卷第125頁、第617-621）。依原告所提72年空照圖所示（見本院卷第33頁），顯示系爭B道路已出現，此為兩造所不爭執。至於原告雖稱系爭B道路於72年間出現之原因，係因當時鄰居蘇水源向原告之外祖父借用系爭土地加蓋牛舍(即原證6現場照片所示紅磚屋)，牛舍前方係牛隻進出時之通道而形成，並非供人通行云云，然其所提原證6紅磚屋現場照片(即原告附圖一標示「農機房」)，僅得證明有該紅磚屋存在，尚不足以證明該紅磚屋當時即係牛舍、抑或進而推認當時之通道僅供牛隻進出使用等情；何況觀之72年空照圖所示（見本院卷第73頁），當時之系爭B道路前端明顯可見仍係向上延伸連接至產業道路（現今之新北市林口區106縣道)，當時之系爭B道路末端則終於現訴外人蘇長咸所有之房屋前，由此可知，72年當時之系爭B道路顯然係供人車通行使用，否則牛隻何須經由系爭B道路通行連接至上方之產業道路？且以90年空照圖（見本院卷第37頁）與72年空照圖相互比對結果，可見90年間空照圖已無原來72年空照圖中原告所主張之牛舍建物，是以原告上開主張，為無足採。更何況，如附圖一所示、同段第289-10地號土地上房屋之當時屋主蘇水源，早於「68年5月2日」即向被告中華電信公司申請裝設室內電話；另如附圖一所示、同段地1188地號土地上房屋之當時屋主許素貞，亦於80年3月26日，向被告中華電信公司申請裝設室內電話，此有被告中華電信公司所提百對芯線用路資料查詢作業系統及住戶室內裝機申請書資料各1件可證（見本院卷第259、261頁），被告中華電信公司因上開用戶之申請而配設線箱必經之路線，依被告中華電信公司所提之中華電信路線圖資系統資料（見本院卷第215頁），可見埋設電信管線自編號H94501號手孔，沿著系爭B道路下方之編號H94502號手孔，而連接至前揭當時屋主蘇水源屋內、當時屋主許素貞屋內，且上開2用戶之室內電話均仍持續使用迄今，未曾中斷，足見被告中華電信公司早於「68年5月」即於系爭B道路下方埋設電信管線，設置時日距今達43年之久，且40年餘來之系爭土地土地所有權人並無阻止，堪認系爭B道路早於68年5月間即存在，並供不特定人通行，至今年代已長達43年之久。再者，新北市政府亦函覆表示系爭B道路位於「林口特定區計畫」之「保護區」，非屬於計畫道路及指定建築線在案之現有巷道，該巷道屬於新北市林口區公所養護範圍，屬於公眾通行之道路等情，亦有新北市政府110年11月2日新北府城測字第1102058772號函可稽（見本院卷第247頁）。又依72年空照圖所示（見本院卷第33頁），上開紅磚屋所在位置旁，尚有兩棟房屋，系爭B道路末端亦另有1棟房屋，系爭B道路前段向上延伸連接至產業道路，足見系爭B道路係供不特定人通行使用，且至晚於68年5月間供公眾通行之初，當時之系爭土地土地所有權人並無阻止之情事。復依90年空照圖（見本院卷第37頁)，除已無原告所稱牛舍之紅磚屋外，系爭B道路末端之沿線則有6、7棟建物，是以，系爭B道路顯係供該等不特定人通行使用，再依原告起訴時所提目前系爭B道路之末端現況空拍照片（見本院卷第287頁），可知系爭B道路之末端兩側有約5、6棟建物之居民，及郵差、送貨人員等不特定人，使用系爭B道路通行。由上可知，系爭B道路至少早於68年5月迄原告109年2月26日取得系爭土地所有權止，即已供不特定人通行達41年，年代已甚久遠而未曾中斷。依前揭說明，系爭B道路已具有公用地役關係。
㈢原告雖稱數十年前，系爭B道路所在之系爭土地係共有，但共
有人各自協議分管，即在原告及蘇常咸之祖父時，即已劃分各房之使用界線，故無所謂數十年間任由鄰人出入或使用電信服務之情形云云，然原告此部分主張，亦未舉證以實其說，自難憑採。
㈣原告復主張系爭土地之系爭A道路長期供附近居民出入，且系
爭B道路與系爭A道路相差僅7公尺，系爭B道路上最後一戶即298-12地號土地上之建物為訴外人蘇成(原告誤繕為蘇連春)所有，蘇成該戶可與鄰家蘇進添使用系爭A道路進出，既可同時使用系爭A道路、B道路進出，則渠等並非僅得使用系爭B道路通行等語，為被告否認。查，該地區由於地勢起伏，系爭B道路與系爭A道路間高低差異甚陡，且兩條道路末端貫通處僅有寬度僅容納1人通行的石梯，石梯旁係道路邊坡駁坎牆、以及民宅建築物駁坎牆，此有兩造所提現場照片多張足證（見本院卷第523、519頁、第371-375頁、第425頁），並經本院到場勘驗屬實，顯然汽車、機車、輪椅、老人等均無法從系爭B道路通行至系爭A道路，難謂得以系爭A道路取代系爭B道路之功能與目的，原告此部分主張，亦無足取。
㈤另公用地役權並非私法上權利，乃私有土地而具有公共用物
性質之法律關係，與民法上地役權之概念有別，則縱使用系爭B道路之人與原告訂定租約以使用系爭B道路，惟私有土地具公用地役權存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反公眾使用之目的，排除他人之使用，自不得僅因使用系爭B道路之人曾與原告訂定租約以為通行，即謂系爭B道路並非供公眾巷道通行使用。故原告舉訴外人蘇常咸於原告取得系爭土地所有權後之109年5月4日與原告訂立土地出入使用契約為據(見本院卷第289頁），主張系爭B道路非供不特定人使用云云，仍不可採。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項固有明文。惟私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，然其所有權之行使應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號民事判決意旨參照）。承前所述，系爭B道路所鋪設之柏油路面，係既成道路供公眾巷道通行使用時間久遠，且於通行之初迄原告109年2月26日取得系爭土地所有權之前，長達40餘年間之土地所有權人均無阻止情事，而已成立公用地役關係，原告就系爭土地上系爭B道路所鋪設之柏油路面之所有權行使，自應受有於公眾通行之必要限制。被告林口區公所因管理系爭B道路之必要，在系爭B道路鋪設柏油予以維護，乃作為行政機關提供公眾通行巷道所必要之養護，屬合乎公用利益之行為，原告自有容忍之義務，即不得請求除去柏油及返還該部分土地；準此，原告請求被告林口區公所應將其鋪設於坐落系爭土地上如附圖一所示B便道上柏油路面予以刨除，回復至碎石子路面狀態予原告，為無理由，不應准許。
二、原告主張系爭土地上如附圖二暫編地號289-38(1)所示(即附圖一所示C空地)、面積1平方公尺之柏油路面係被告林口區公所擅自鋪設，是否有據？按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條，定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號裁判意旨參照)。本件原告主張被告林口區公所未經伊同意，擅自於系爭土地上鋪設如附圖二暫編地號289-38(1)所示、面積1平方公尺（即附圖一所示C空地）之柏油路面等語，為被告林口區公所否認，依前開說明，自應由原告就該利己事實負舉證責任。然原告就此始終未提出任何證據以實其說，其此部分主張，自無可採。況參諸被告自來水公司所提系爭B道路埋設自來水管之施工照片可知（見本院卷第119頁左下方該張照片），照片內容顯示被告自來水公司埋設自來水管完畢後鋪設柏油予以回復原狀，僅於系爭B道路範圍鋪設柏油，並未於附圖二暫編地號289-38(1)所示(即附圖一所示C空地)上鋪設柏油路面，更足見原告此部分主張，要無可取。故原告依民法第767條前段、中段規定，請求被告林口區公所刨除附圖一所示C空地上柏油路面予以刨除，回復至原本土壤狀態云云，亦無理由。
三、原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告自來水公司應將其埋設於系爭B道路下方之之自來水管線拆除，並於回填土後回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，有無理由？㈠按自來水事業因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用河
川、溝渠、橋樑、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限；自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人；前條使用公、私有土地，應擇其損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程度予以補償，自來水法第51條、第52條、第53條第1項分別定有明文。
復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（民法第148條第1項規定參照），而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照）。經查：
⒈系爭B道路下埋設之自來水管線係因當地民眾本無自來水可
用，向民意代表反應後，被告自來水公司方於108年間辦理「林口區頂福里6鄰32號等供水延管工程」等情，除據被告自來水公司陳明（見本院卷第394頁）外，並為兩造不爭執。該自來水管係自配水管至水量計間之管線，屬自來水用戶用水設備標準第2條所定用戶管線之進水管線，即台灣自來水公司營業章程第11條第1項所稱用戶用水設備外線（見本院卷第578頁），該自來水管線為被告自來水公司所有。而被告自來水公司辦理「林口區頂福里6鄰32號等供水延管工程」時，於108年4月18日由前立法委員呂孫綾副主任、當地里長、里民及自來水公司人員現場會勘埋設自來水管線路徑，會勘結論自來水管線埋設於新北市○○區○○○○○○段000000○○○○○○○地號，當時面積3,658平方公尺)、298-10(該二筆土地所有權人均為蘇常咸）、298-11(所有權人蘇哲玉）、298-12（所有權人蘇成）與1188（所有權人蘇進添）等地號私有土地，且該5筆土地所有權人即蘇常咸、蘇哲玉、蘇成及蘇進添於108年4月29日共同簽立切結書，同意被告自來水公司於上開各筆土地開挖埋設自來水管路，則被告自來水公司既已依自來水法第52條規定事先經當時之系爭土地所有權人蘇常咸所同意(有切結書、上開5筆土地所有權狀影本可證)，且該自來水管又係埋設在已具有公用地役關係之系爭B道路下方，自係擇其損害最少之處所及方法為之，乃屬民法第773條規定之法令限制，則原告自有容忍之義務。若原告仍受有損害，亦係另得按損害之程度予以補償之問題（自來水法第53條第1 項規定參照）。
⒉至於原告雖稱尚另有系爭A道路可供埋設自來水管等語，然
查，該地區由於地勢起伏，系爭B道路與系爭A道路間高低差異甚陡，且系爭B道路末端與系爭A道路貫通處僅有寬度僅容納1人通行的石梯，石梯旁係道路邊坡駁坎牆、民宅建築物駁坎牆，業如前述，並有現場照片多張足證（見本院卷第523、519頁、第371-375頁、第425頁），復經本院到場勘驗屬實。而依新北市道路挖掘施工管理及安全準則第11條：「管線埋設深度，自管頂至路面之距離，應符合下列規定：一、快、慢車道應達一百二十公分以上。二、巷道寬度四公尺以下者，應達七十公分以上。」規定，本件倘若自系爭A道路埋設自來水管，以連接「上方」位於系爭B道路旁之各民宅用水戶，勢必須破壞石梯、石梯旁之道路邊坡駁坎牆、及建築物駁坎牆等始得埋設，此舉將危及道路邊坡駁坎牆與民宅建築物之安全結構。是以，被告自來水公司考量上開各情，而由已具公用地役關係之系爭B道路下方埋設自來水管，自係擇損害最少之處所及方法為之。原告此部分主張，委無可採。
⒊準此，系爭土地上之系爭B道路因具公用地役權關係存在，
原告就系爭土地行使權利，本已受限制，被告自來水公司於系爭B道路下方埋設自來水管，係依自來水法第52條規定為之，屬民法第773條規定之法令限制，並非無權占有；且該自來水管線若予拆除，對該地區使用自來水之居民將產生損害，此損害與原告之所有權行使間顯不相當；故原告請求被告自來水公司將系爭B道路下埋設自來水管線拆除，與公共利益相違，自己所得利益極少，即係權利濫用，亦屬無據。。是以，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告自來水公司應將其埋設於系爭B道路下方之之自來水管線拆除，並於回填土後回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，為無理由。
⒋原告雖稱蘇常咸出具切結書同意被告自來水公司埋設自來
水管係無權處分，伊不承認蘇常咸上開無權處分行為云云，然原告係於109年2月26日始取得系爭土地所有權，蘇常咸於108年4月29日確係系爭土地所有權人，其基於土地所有權人權能，同意被告自來水公司於系爭B道路下方埋設自來水管，自非無權處分；況蘇常咸同意自來水管埋設於系爭B道路下方，被告自來水公司係有權占有，而占有乃事實行為，並非法律行為，故無原告所稱之無權處分可言。原告此部分主張，洵屬無據。
四、原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告中華電信公司將設置於系爭B道路下方之電信管線拆除並於回填土後回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，有無理由？㈠按人民之財產權應予保障，但為增進公共利益所必要者，得
以法律限制之，憲法第15條、第23條定有明文。次按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773 條前段亦定有明文，是法令對土地所有權之行使有所限制者，土地所有權人於該限制範圍內不得主張所有權受侵害而請求排除之。再按47年10月23日公布之電信法第36條：「電信事業之架空、地下、水底線路得擇宜建設，免付地價或租費，但因必須通過私人園地確有實際損失者，應由電信機構付以相當之補償。」；66年1月25日公布修正之電信法第23條規定：「電信事業之架空、地下、水底線路及公用電話得擇宜建設，免附地價或租費。但因必須通過私人土地或建築物確有實際損失者，應由電信機構付以相當之補償。其工程鉅大者，應經所有人或占有人之同意；如有不同意時，由地方政府裁決之。」；85年2月5日公布修正之電信法第 1 條前段規定：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法」、第32條第1 項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關之架空、地下、水底線路及公用終端設備得無償擇宜建設，其因通過私人土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。其工程鉅大者，應經所有人或占有人之同意，如有不同意時，由地方政府協調處理。」，88年11月3日修正公布同條第1項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關之架空、地下、水底線路及公用終端設備經地方政府同意得無償擇宜建設；其因通過私人土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。其工程鉅大者，應經所有人或占有人之同意，如有不同意時，由地方政府協調處理。」；91年7月10日修正公布之同條第1項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關 (構) 無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」；102年12月11日修正公布之同條第1項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」，是電信事業依電信法在私人土地設置手孔及電信傳輸線路等公用終端設備，非無法律依據，且其目的在增進公共福利，依民法第773條前段規定，乃法令對土地所有權之行使所定限制，並不違背憲法第15條、第23條意旨，土地所有權人於該限制範圍內自不得主張電信事業係無權占用土地，請求排除侵害及返還因占用土地所生利益。㈡經查，被告中華電信公司抗辯伊早在68年5月2日由附近用戶
蘇水源申請裝設室內電話，另用戶許素貞於80年3月26日申請，故伊依電業法在系爭B道路上沿編號H94502號手孔，連接至用戶蘇水源、用戶許素貞室內終端設備等情，業據提出百對芯線用戶資料查詢作業系統資料、住戶之室內裝機申請書資料可證，已如前述，且蘇水源、許素貞所申請之室內電話仍持續使用至今各達40餘年、30餘年，從未中斷，亦從未經當時土地所有權人阻止，則被告中華電信公司以該電信傳輸設備占用系爭B道路，係以電信法為法律上原因，原告之所有權行使因之受限，原告主張被告中華電信公司無權占有系爭土地，本於民法第767 條排除侵害請求權，請求被告中華電信公司應將其設置於系爭土地上如附圖一所示B便道下方之電信管線予以拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，自非正當。至原告之所有權行使受法令限制，必須為公共利益而忍受特別犧牲，應否給付補償，乃原告能否本於電信法向被告中華電信公司另行請求補償之問題。
陸、綜上所述，原告依民法第767條前段、中段規定，請求被告林口區公所應將其鋪設於系爭土地上如附圖一所示B便道上之柏油路面予以刨除，回復至碎石子路面狀態予原告，另應將附圖一所示C空地上之柏油路面予以刨除，回復至原本土壤狀態予原告；及請求被告自來水公司應將其埋設於系爭土地上如附圖一所示B便道地面下方之自來水管線予以拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告；暨請求被告中華電信公司應將其設置於系爭土地上如附圖一所示B便道地面下方之電信管線予以拆除，並於回填土後，回復至裝設前之碎石子路面狀態予原告，俱無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
民事第八庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
書記官 曾怡婷