臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第345號原 告 陳澄福
林鄭月桂共 同訴訟代理人 林世芬律師
陳秀卿律師被 告 葉文彬
葉文芬
葉范華葉苑仲葉柏楷
黃芮亞上列當事人間請求塗銷地上權事件，經本院於民國111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附表所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時係以「葉范愛如」及葉文彬為被告（見本院卷第11頁），惟「葉范愛如」於本件起訴前業已死亡（見本院卷第137頁），經原告以補正狀變更被告除葉文彬外，尚有葉文芬、葉范華、葉苑仲、葉柏楷、黃芮亞（原名葉芮慈），並提出「葉范愛如」繼承系統表暨其繼承人戶籍謄本（見本院卷第123、133至153頁）為憑，且有本院民事紀錄科查詢表及臺灣士林地方法院家事庭函覆（見本院卷第95、107頁）可證，經核原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、緣新北市新莊區恒（原告書狀誤載為「恆」，茲予更正）安段580地號土地（重測前：新莊段新莊小段250地號土地，面積：195.85平方公尺，下稱系爭土地）為原告共有，而系爭土地上登記有權利人葉明、以民國38年新莊字第000226號收件、設定權利範圍30.45平方公尺之不定期限之地上權（下稱系爭地上權，即如附表所示），且系爭地上權登記係由被告之被繼承人葉明（下稱葉明）於38年10月29日以地主不能蓋章為由而提出賴石榴、林金水為保證人之土地登記保證書向地政機關單獨聲請系爭地上權登記。惟葉明業已離婚並於46年4月9日死亡，而自38年設定系爭地上權迄今，並未定有期限，存續已逾20年，且目前系爭土地上並無任何地上物存在。
㈡、依民法第760條規定，設定地上權之行為係要式行為，須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1項所定證明文件，單獨聲請登記，若未提出符合上述規定之文件，其單獨聲請地上權登記，自難謂為合法。準此，葉明單獨聲請辦理系爭地上權登記時，並未提出證明其與土地所有權人間有地上權設定合意存在之文件或保證書，亦未提繳鄉鎮區公所之保證書、繳納租金之憑證，顯不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項之要件，而有無效之原因。又依民法第833條之1及民法物權編施行法第13條之1規定，系爭地上權為未定期限之地上權，其存續期間自申請時迄今長達70年以上，已逾20年數倍，系爭土地上已無任何建物，系爭地上權之存續已無必要，原告依民法第833條之1規定終止系爭地上權。再者，系爭地上權人葉明於原告起訴前業已死亡，葉明之繼承人僅餘弟弟葉成枝一人，而葉成枝於66年6月19日死亡時，繼承人有其配偶葉范愛如（已歿）、子女葉文芬、葉范華、葉文彬、葉文輝、葉苑仲，其中葉文輝於108年7月6日死亡，其繼承人有子女葉柏楷、黃芮亞（原名葉芮慈），原告依民法第1147條、1148條規定請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記。
㈢、原告先位主張系爭地上權登記不符合法定要件而無效，爰依民法第767條第1項中段、第1147、1148條規定，請求被告將系爭地上權登記辦理繼承登記後塗銷該地上權登記；備位主張系爭地上權係未定期限，且已無任何建物存在，系爭地上權登記之目的已不存在，爰依民法第833條之1、第767條第1項中段、第1147、1148條規定，終止系爭地上權且被告應將系爭地上權辦理繼承登記後塗銷該地上權登記。
㈣、併聲明：
1、先位聲明：
⑴、被告應將原告所有系爭土地上所設定之系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
2、備位聲明：
⑴、被告就原告所有系爭土地上所設定之系爭地上權應予終止。
⑵、被告應將第一項地上權於辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
⑶、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告先位之訴部分：
1、原告先位主張其為系爭土地共有人，且葉明單獨為系爭地上權登記，並未提出證明與土地所有權人間有地上權設定合意存在之文件或保證書，亦未提繳鄉鎮區公所之保證書、繳納租金之憑證，顯不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項之要件，而有無效之原因等語，並提出他項權利登記聲請書、土地登記謄本、土地登記保證書（見本院卷第19至25頁）為證，並有新北市新莊地政事務所110年2月23日新北莊地字第1105992628號函覆暨系爭土地簿、土地台帳、電子處理前舊簿謄本及38年新莊字第226號登記申請書資料（見限閱卷第73至143頁）可證，是上開事實，洵堪採認。
2、又按35年10月2日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登記規則均指35年10月2日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」是以，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。觀諸葉明於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記時，僅提出38年10月27日建築改良物情形填表、土地登記保證書及他項權利登記聲請書（見限閱卷第139至147頁），而該建築改良物情形填表中有關土地所有權人姓名欄：「葉珠貝等二名」但他項權利登記聲請書卻記載所有權人「葉珠貝」且僅有葉明之印文，並無義務人「葉珠貝」及共有人之簽名或印文且未填載日期，以及土地登記保證書固有里長賴石榴、鄰長林金水之印文，且「保證原因」欄係記載為「因地主不能蓋章」、「保證事項」欄記載為「本保證人保證後附張申報書所列土地權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與保證人同受法律上嚴厲之制裁」等語，但亦未載日期，亦核與系爭土地於35年登記所有權人「葉珠貝等二人」，而日治時期大正、昭和的土地台帳係記載葉珠貝（大正7年：6/10）、林金水（昭和2年：4/10），益徵葉明單獨聲請時所提出之文件，顯有疑義，況且亦未能提出其與系爭土地所有權人間就系爭地上權之合意證明文件，自難謂與上開土地登記規則第17條、第32條第1項所定之情事相合。
3、再按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。查設定地上權為物權行為，依民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。承上所述，本件葉明於38年間單獨聲請系爭地上權設定登記時，不備土地登記規則第17條、第32條第1項之要件，而有無效之原因。
4、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項中段定有明文。另按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷登記（最高法院87年度台上字第2667號判決意旨可資參照）。承上所述，系爭地上權登記有上開無效之原因，且該登記已妨礙原告圓滿行使其所有權。是原告本於上開規定，訴請葉明之繼承人即被告辦理系爭地上權繼承登記後，並塗銷系爭地上權登記，自屬有據。
㈡、本院已就先位之訴為有理由之判決，自毋庸再審究備位之訴有無理由，附此敘明。
四、綜上所述，原告先位主張依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記等語，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，至於原告其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
民事第三庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 廖美紅附表：系爭地上權登記收件年期：38年、字號：新莊字第000226號、權利人：葉明、權利範圍：全部、存續期間：不定期限、地租：空白、權利標的：所有權、設定權利範圍：30.45平方公尺