臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第33號原 告 德威營造有限公司法定代理人 柯清山訴訟代理人 柯竹華被 告 交通部鐵道局法定代理人 伍勝園訴訟代理人 孔繁琦律師
賴雪梅律師林佳漢律師黃豐玢律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告之法定代理人原為胡湘麟，嗣於訴訟繫屬中變更為伍勝園，並據其具狀聲明承受訴訟在卷（見本院110年度訴字第33號卷，下稱本院卷，卷一第497頁），核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原吿參與被吿之鐵道局辦公設備調整暨電信網路系統整合工程採購案（案號：107EX004，下稱系爭工程），兩造並簽立交通部鐵路改建工程局契約書（下稱系爭契約），履約期限依系爭契約第7條所定，惟被告於107年5月3日、17日提出新增工項需求，原告依指示提送正式報價單，詎被告延遲辦理議價程序，影響後續驗收結算及請款流程，待原告完成所有工作並由被告先行接管使用後，竟僅核給合意金額之60%，尚有如附表所示工程款差額金額共新臺幣（下同）1,227,454元未予給付，依政府採購法第63條第1項、工程採購契約範本第20條第3款、採購契約要項第20條3項、民法第490條第1項及第148條規定，請求被告給付系爭工程變更設計工程款差額；另原告就系爭工程中電話交換總機（下稱系爭交換機）工程部分，依系爭工程契約規範提送訴外人邁登實業股份有限公司所供之型號規格文件予被告審查，皆遭被告以設備未通過電器安全規範CNS14336-1為由，4次審退文件，被告堅持審退並逕予通知減作，已涉犯違反政府採購法限制競爭之情事，則其減作之部分實屬原告其他工項應得之承攬報酬，依民法第267條規定，原告即得請求對待給付，並致原告受有損害，依系爭工程契約一般條款E5⑵、工程採購契約範本第3條第3款第2目約定，民法第490條、第227條之2、第148條、第511條規定，被告應賠償原告已完成工作如採購、送審以及未完成部分應可取得之利益3,168,749元（即減作部分之契約金額6,368,749元－材料設備等成本費用320萬元）；又被告分別以上開具不法故意背於善良風俗之方法侵害原告權益，受有不正利益，依民法第184條、第179條，被告亦應對系爭工程變更設計工程款差額及減作部分之承攬報酬負賠償及返還之責。再系爭工程核定竣工之時尚未辦理議價程序，變更設計之新增工項因契約尚未生效，無從計算工期及契約價金，被吿逕予扣除之逾期違約金計203,021元應屬無據，亦應返還之。為此，提起本件訴訟。
並聲明：㈠被告應給付原告工程款4,599,224元（起訴狀載4,599,224萬元，應屬誤載），及自驗收合格日即107年12月19日起至清償日止，按週年5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告針對系爭契約變更案，曾於107年9月20日辦理議價程序，因原告報價已超過被告招標底價，經數次減價，原告以書面表示願以底價185萬元承攬，兩造間並無原告所述另有合意追加工程款之情形，被告依法辦理政府採購，並無違反法規規定，亦未有侵權行為及不當得利，再政府採購法第63條第1項及工程採購契約範本第20條第3項、採購契約要項等規定，均非系爭契約之內容，且原告所主張之工程契約範本條文係系爭契約簽訂後，由行政院公共工程委員會（下稱工程會）於107年7月24日始新增之規定，自無拘束兩造之效力，況系爭工程契約採實作實算，計價以實際完成之工程為準，原告並負有修復系爭工程瑕疵與後續保固義務，應屬典型之承攬契約，原告於107年7月19日竣工時即取得該部分工程承攬報酬請求權，依民法第128條規定，原告遲至109年12月15日方提起本件訴訟，罹於2年消滅時效，其請求被告給付系爭工程變更設計工程款差額，並無理由；另因原告遲延提送施工送審資料，大幅延誤工期，提送之設備亦不符契約規範，顯已無法如期完工，加之系爭工程啟用在即，故被告依系爭工程契約一般條款第E.1條、第E.9條等約定，以可歸責原告之事由減作系爭交換機部分工作項目，於法有據，再者，減作部分原告既未施作，被告自無給付承攬報酬之理，原告亦無就材料或設備費用主張權利，本件自無原告所稱限制競爭造成客觀給付不能等情事，況「契約減作」與「契約部分終止」，係不同之情況，原告依民法第511條規定為請求，並無理由，且原告之請求權業已罹於1年時效，爰為時效抗辯。又被告係依據系爭工程契約第7條及第10條計罰逾期違約金，此與兩造是否完成議價程序無關，且相關逾期違約天數係依監造單位逐一審核現場施工進度核算，被告計罰原告逾期23日實屬有據等語置辯。並答辯聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、查原告於107年4月10日以1,430萬元得標被告所辦理系爭工程，並於同年5月17日簽訂系爭契約，依系爭契約第7條約定，開工日為107年4月17日，經被告展延11日，預定竣工日為107年6月26日，原告實際經核定之竣工日為107年7月19日；兩造於107年5月3日、5月17日、6月4日就系爭工程變更設計新增工作項目及減作工作項目進行討論，並於107年9月20日，就系爭工程變更部分進行議價，結果為原告以底價185萬元承攬新增項目工作等情，有決標公告、系爭工程契約書、交通部鐵道局工程結算驗收證明書、議價決標紀錄、廠商比減價單等件在卷可稽（見本院卷一第21頁至137頁、212頁、第391頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至原告主張被告應給付系爭工程變更設計工程款差額1,227,454元、減作部分應得之承攬報酬3,168,749元，及返還逾期違約金203,021元，共計4,599,224元等語，均為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造爭執要點分別析述如下：
㈠關於系爭工程變更部分之工程款：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文；又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；且按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院110年度台上字第1096號、106年度台上字第1273號判決意旨參照）。查本件原告主張其就系爭工程變更部分，於107年9月20日前業經兩造合意，該部分工程款即應依兩造先前合意金額計算等節，既為被告所否認，依上開說明，應由原告就其主張於系爭工程變更議價前，業與被告就此部分契約金額達成合意之事實，負舉證責任，先予敘明。
⒉經查，系爭工程施作期間，曾先後於107年5月3日、17日由被
告（即改制合併前之交通部鐵路改建工程局）召開「研商『鐵道局辦公設備調整及電信網路系統整合工程』變更設計討論會議」，由被告、監造人景涵建築師事務所（下稱景涵事務所）及原告派員出席，會議討論需新增之工作項目，結論認討論之項目均屬可行且必須，並請原告針對新增項目提出報價，同時請監造單位訪價後，提出概估金額，及依被告工程契約變更程序，會議紀錄簽核後函發原告據以施工等語（見本院卷一第183頁至189頁）。嗣原告於同年月23日、29日發函被告，提出系爭工程變更部分報價單，並載明待被告同意後據以施作之意旨（見本院卷一第197頁至206頁）；被告則於同年6月4日召開「研商『鐵道局辦公設備調整及電信網路系統整合工程』（第二次）變更設計討論會議」，依該次會議紀錄載明前2次新增項目已簽核請原告據以施工，惟調整或補充部分項目，後被告即以107年6月8日鐵工秘字第1070006184號函，請景涵事務所、原告與被告機電組依會議記錄結論辦理，另請景涵事務所辦理工程之契約變更，並提供契約變更預算書等語（見本院卷一第229頁至232頁）。原告雖據上開各節，主張兩造已就系爭契約變更部分之工程款數額達成合意云云，然考諸前開會議紀錄及被告函文之記載，被告始終僅係請原告提出報價供參考，另請監造單位訪價後亦提出概估金額，而依系爭工程契約關於契約變更部分之約定辦理，是被告所稱簽核請原告據以施工，應僅限於同意就擬新增之項目，依原告所提出之工程細項施作，至於工程款部分仍需依契約變更約款中關於價款及費用調整之程序辦理，並無就原告報價單所提價格，有不經相關契約變更程序即逕予同意之意思，則原告此部分主張尚非可採。又兩造間關於系爭契約變更部分，經依系爭契約一般條款E.5(2)之約定，於107年9月20日辦理議價，經原告提出報價2,691,582元，因逾核定底價金額1,850,000元，經3次減價後由原告表示願以底價承攬而決標（見本院卷一第391頁至393頁），自應認為係兩造間就系爭工程變更部分契約金額之合意，尚無何原告所指之工程款差額。
⒊原告雖主張：被告應依政府採購法第63條、採購契約要項第2
0條第3項，及工程會所訂定工程採購契約範本第20條第3款，支付原告因此增加之必要費用及合理利潤云云。惟查：
⑴按各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項
及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購法第63條第1項定有明文。又依該條文規範所訂定之採購契約要項第20條第3項係規範：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」；另現行工程採購契約範本第20條第3款則明揭：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及契約變更之期限；涉及議價者，並於＿個月（由機關於招標時載明；未載明者，為3個月）內辦理議價程序（應先確認符合限制性招標議價之規定）；其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」等語。然政府採購法第63條第1項既僅規定採用範本「為原則」，顯未採取如消費者保護法第17條第1項由主管機關公告特定行業「定型化契約應記載或不得記載事項」，及依同條第3、4項規定，違反應記載或不得記載事項之定型化契約條款無效，及應記載事項雖未記載，仍構成契約之內容，此等強制契約內容記載之規範模式，從而，政府採購法應未規範「工程採購契約範本」有構成兩造契約內容之強制訂約效力，亦未規定兩造約定之契約內容違反此範本者無效，機關仍得視個案特性及實際需要，就相關內容為合理調整，則未經締約機關及廠商合意之契約範本條文，自仍不構成契約之一部分。並審酌政府採購法第63條第1項於100年1月26日修正公布，增訂現行條文之立法理由為「第一項增訂各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，以降低個案採購契約不完整或未符公平合理原則之情形。」，應認相關之採購契約範本，僅能作為衡量契約是否符合公平合理原則之參考。且依系爭工程之決標公告，亦可知悉原招標公告就本案採購契約是否採用主管契約訂定之範本，業已公告為「否」，並已說明不採用之理由為「由招標機關參考工程會範本訂定」等語（見本院卷一第22頁），則原告主張本件應逕適用工程採購契約範本第20條第3款約定辦理，應屬無據。
⑵至原告主張：系爭契約一般條款E.8之規定應屬無效，即應依
工程採購契約範本辦理云云。惟按民法第247條之1第1款、第3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。...三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院107年度台上字第1653號判決意旨參照）。查系爭工程係經公開招標，原告為營造業者，於參與投標前，對於系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後雙方之權利義務，倘其認契約條款對其不利，非不得提出異議或請求釋疑，亦可拒絕投標。則於此情形，能否遽謂系爭契約一般條款E.8之約定，有民法第247條之1第1款、第3款所定情形而無效，本非無疑。且系爭契約一般條款E.8「契約工期及費用之調整」係約定：「工程司按E.1『契約變更』指示承包商所辦理之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，其工期及費用應作適當合理之調整。若承包商與主辦機關（或經授權之工程司）對工期及費用調整達成協議時，則協議之細節將併入契約變更書，如未能達成協議，工程司將逕行決定變更所需調整之金額及工期。若承包商不同意工程司之決定，應於接獲決定後7日內，依V.「爭議條款」之規定提出異議。如承包商未在限期內提出異議，則視為已同意工程司之決定。在協議或爭議處理期間，承包商不得中斷或停止本工程或工作任何部分（含系爭工程司頒發之契約變更計畫）之服務或施工。」（見本院卷一第74頁），是依上約定，雖可由被告於兩造未就契約變更費用調整達成合意時，單方先決定調整之金額，惟原告倘就該決定有異議，仍可依系爭契約一般條款「V.爭議處理」之約定，以提起民事訴訟、聲請調解、提付仲裁等方式處理（見本院卷一第131頁至133頁），是此規定應可在兩造就系爭變更部分之議價陷於僵局時，由被告先行評價而給予原告適度保障，而可先給付工程款項予原告，嗣原告如認尚有疑義，仍有外部救濟途徑，不至於在全部糾紛尚未確定前，即完全無法取得款項，且非被告有唯一且最終決定權，應難認對原告有何顯失公平之處，且上開約定亦未違反何強制規定，或有違背公序良俗之情事，則原告主張系爭契約一般條款E.8約定依民法第71條、第72條、第247條之1規定應屬無效，而應依政府採購法、工程採購契約範本等相關規範補充未規範之空缺，即乏依據。
⒋再者，本件被告就系爭工程變更部分之工程款，係依兩造間
有效適用之契約變更約定辦理議價，原告復未能舉證兩造先前以達成此部分工程款之合意，被告此部分之職權行使即無不法侵害原告之權益，則原告另主張依民法第184條第1項、第179條規定向被告請求給付，亦非可採。
㈡關於系爭交換機工程部分：
⒈按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得
請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條定有明文。又給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能；再所謂「給付不能」係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，倘給付僅係有困難，尚難逕謂為給付不能（最高法院98年度台上字第921號、111年度台上字第908號判決意旨參照）。再依上揭關於舉證責任之說明，原告主張因可歸責於被告之事由致原告不能給付等節，既經被告所否認，並辯稱系爭交換機並無給付不能之情事，自應由主張有利於己事實，即有給付不能情事情事存在之原告，負舉證之責。
⒉原告主張系爭交換機因被告違法限制競爭而陷於給付不能乙節，經查：
⑴原告雖稱：依被告所提出之系爭交換機規格僅有NEC台灣恩益
禧公司（下稱NEC公司）一家符合，涉及限制競爭，且嗣後NEC公司為避嫌亦無意願參與交易，而使原告陷於嗣後給付不能之情形云云。然民法上之給付不能既係依社會觀念其給付已屬不能實現，倘客觀上仍有「單一」廠商可符合採購需求，而使原告得提出給付，縱其價格高昂或安裝複雜，而可能使原告之給付較為困難，依上說明，仍非給付不能之範疇，且縱或有政府採購法限制競爭疑慮，亦僅得依政府採購法相關規範辦理，並非如有限制競爭之情形，即得認屬給付不能。又原告主張NEC公司拒絕參與交易云云，然依原告所據之景涵事務所107年5月30日（107）景字第000000000函，僅係載明：「貴公司（按即原告，下同）函中所敘：『經洽詢NEC台灣總公司，該產品預訂運送期為60日，另視施作場地舊機拆卸期為10~30日，新機施工期為15~30日，另該型號屬指定供貨之產品。』但不知貴公司是否有NEC總公司之文件紙本資料可作佐證？或請提供洽詢之NEC總公司本案相關主管姓名與聯絡方式，本所當進行協調與瞭解，希望能縮短工期。」等語（見本院卷二第259頁至260頁），全無提及原告所稱之情形，自不得逕認原告就系爭交換機之給付已屬給付不能。⑵再者，就原告所指之限制競爭情形，雖經其提出原證11表格
為據（見本院卷一第223頁），然該表格為原告所自製，且未提出相關證據資料佐證，已難遽信；又本院依原告聲請，函查數家廠商所經銷之電話交換總機，是否有可完全符合附件系爭契約中自動交換機電話系統之工程規範者（所附規範見本院卷一第395頁至410頁），雖經台灣捷騰電子電信股份有限公司以110年11月3日捷字第1101101號函復稱：本公司代理銷售之電話總機有Alcatel-Lucent、Unify，並無可完全符合鈞院所提契約規範之機型等語（見本院卷二第171頁）；晉崙通訊有限公司以110年11月4日晉字第1101104001號函復以：「一、Unify話機無24鍵，如有24鍵功能需求，需另加購擴充模組，費用偏高。二、Unify話機無中文顯示。
」等語（見本院卷二第213頁）；另那維亞科技股份有限公司於112年2月20日函稱：此案之規格，本公司交換機無法符合等語（見本院卷三第57頁），固見該等廠商並無銷售可完全符於系爭契約規範之電話交換總機。然依景涵事務所107年5月23日（107）景字第107052301號函所提供之材料設備參考廠商報價單，可見符於CNS14336-1電器安全規範之系爭交換機廠商，除NEC公司外，尚有台灣松下電器股份有限公司、Unify Software and Solutions GmbH & Co.KG、那維亞科技股份有限公司（見本院卷一第433頁、461頁至467頁），是上開證據調查，仍無法排除有其他未經函詢，且可供應完全符合本件規範之電話交換總機之廠商存在，無法逕認本件有違反政府採購法限制競爭規範之情形；況依卷附景涵事務所歷次就系爭交換機之審查意見表（見本院卷一第415頁至428頁）可知，其於107年4月30日就系爭交換機進行第一次設備送審時，有高達27項次之審查意見，審查辦理代號均為「依審查意見修正後再送審」，其後逐次減少至16項次、12項次，迄107年6月1日審查時僅餘4項次意見，且僅有報單格式中「生產國別」欄需明白顯示產地部分，需依審查意見修正後再送審，及明確要求系爭交換機需符合最新CNS14336-1電器安全規範，該部分與設計規範不符，而未同意備查，其餘皆已修正完畢，堪認系爭交換機倘有市面上販售之產品不合於被告使用需求之情形，應仍得藉由製造商或經銷商之協力調整，以符本件之規範需求，自難認原告就其主張本件系爭交換機有給付不能之情事，已為相當之舉證。從而，本件既無法證明系爭交換機之給付已屬不能，則原告主張依民法第267條之規定，請求被告給付扣除免給付義務所得利益或應得利益後之對待給付3,168,749元，即於法無據。
⒊至原告另主張依民法第490條、第227條之2規定，及系爭契約
一般條款E.5(2)之約定，請求被告給付原告應得之工程報酬3,168,749元云云。然查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。查本件系爭交換機原屬系爭契約之工程項目範圍，嗣由被告於107年6月4日決議將系爭交換機之相關項目（即契約詳細價目表壹.六.2至壹.六.13部分）予以減作，並辦理契約變更程序（見本院卷一第229頁至231頁），該部分減作金額（不含間接工程部分）如卷附工程結算明細表所示（見本院卷一第235頁至236頁）。而依系爭契約主文第4條「契約總價」部分約定：「詳細價目表所列數量得因甲方（按即被告，下同）實際需求增減，工程結算時，應按照實際驗收數量及契約單價結算（實作實算）。工作項目以詳細價目表中所列及契約變更書所載為準。」（見本院卷一第28頁），則系爭交換機部分既經減作，已非可於結算時依實際驗收數量核算之工作項目，要無民法第490條所訂「工作完成」可言，原告主張依此規定請求被告給付報酬，自乏依據。
⑵另按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院111年度台上字第47號判決意旨參照）。查本件系爭契約既已約明工程項目得因被告實際需求增減，此為原告於投標及簽立系爭契約時本得預料之事項，則本件系爭交換機之減作，自不能認為係訂約當時不可預料之情事；況本件就工程項目之刪除或取消，業於系爭契約一般條款E.9部分，詳加約定被告於通知刪除或取消前，如原告有已完成並經被告工程司接受之工程或工作費用，或已訂購並經工程司認可之材料及設備費用，被告應為給付，及未完成但已施作部分，或已訂購經認可之材料、設備，如賣方不接受退貨，或接受退貨要求之補償費，均可按新增工作項目之方式，協議訂定價格作為辦理契約變更書（見本院卷一第74頁），亦難認有依系爭契約原定給付顯失公平之情事，即無民法第227條之2情事變更規定之適用，應堪認定。
⑶另原告雖援引系爭契約一般條款E.5(2)約定，主張應重新議
定單項工價云云，惟該條款之約定係：「如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約內詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價。」（見本院卷一第73頁），而本件系爭交換機減作後，就該部分即無工作項目存在，且因無庸再為施作而不涉及施工條件問題，要與上開約定所載情形無關，即難認為被告應依上開約定重新議價。從而，原告此節主張，亦非有理。
⒋原告雖另稱被告限制競爭與減作行為係不法故意以善良風俗
之方法侵害原告權益之侵權行為，而因此獲有不正利益，被告應以民法第184條第1項及第179條規定負賠償及返還3,168,749元之責。惟查，系爭契約中就系爭交換機之工程規範，難認有違反政府採購法限制競爭規定之情形，已如前所述，且原告就其所指被告未迴避利益衝突，聘請NEC公司為審查顧問，並有不當減作情事等主張，業經證人即被告北區工程處土木土建軌道科幫工程司葛樹邦於本院言詞辯論時證稱：系爭交換機送審是由景涵事務所審查，伊個人只有辦過工務進度檢討協調會，是由業主主管、各專業領域部門、監造單位、施工廠商參加，本案沒有外部委員等語（見本院卷二第437頁）；另證人即被告機電組簡派正工程司陳金地則證述：伊有列席參加工程進度會議，監造部分權責是委託給景涵事務所，關於交換機設備審查，基於全權委託權責，我們尊重景涵事務所的審查機制，且其也表示是照政府採購法及契約規格去審查，所以是照程序來做，我們局裡沒有人參與審查。伊是負責電信系統的行政技術性審查，只針對現在審查的進度及工程執行進度做檢核，系爭交換機規格需求及預算是由設計顧問即景涵事務所提出，其表示是依據政府採購法規定，規格及預算有經過市場訪商機制，去編列預算及相關規格，基本上我們尊重採購法機制，還有專業設計顧問權責，未曾建議或提供設備廠商名單給建築師，沒有交換機設備廠商針對本案產品規格來向機關做說明報告，沒有委外專業設備廠商參與機關內部審查會議，我們全權委託監造顧問辦理。交換機減作是我們經景涵事務所建議的，減作內容有函文給我們機關，減作部分是衡量工程進度，監造建議的方案，此部分也有經過施工廠商開會協調過，有開過減作的工程會議，要簽到機關授權人員，一級長官才能核定等語（見本院卷三第36頁至41頁），均未證實原告所述為真，且原告亦未提出其他證據以實其說，難認被告有何原告所指之故意背於善良風俗之侵權行為，且被告係依約為工程項目減作，難認係無法律上原因而受有利益，是原告依民法第184條第1項及第179條規定，請求被告給付3,168,749元，同非可採。
㈢關於逾期之違約金部分：
⒈按「乙方（按即原告，下同）必須於決標後7日內開工，自開
工日期起算工期，完工期限共計60日曆天，非經甲方核准不得延長之。日曆天包含星期假日、國定假日、選舉投票日、彈性放假日、民俗節日等休息日」；「⑴逾期完工之違約金係按日計算，每日罰款為工程決標總價1/1000。⑵逾期違約金之限額為決標總價20%。⑶依據契約附件細部設計圖施工說明第11項未依時提供材料送檢表所列者，其逾期罰款金額從其約定。」，業經系爭契約主文第7條、第10條約定在案。
⒉查本件依卷附景涵事務所107年12月5日（107）景字第107120
501號函所載，系爭工程經被告核定展延工期至107年6月26日，然原告就新增之工程項目「懸吊式活動隔屏」部分，至107年7月19日施工完成止逾期23日，依工程結算總價8,826,528元計算，每日罰款金額為1/1000即8,827元，共計逾期違約金額為203,021元等語（見本院卷一第479頁）。原告雖主張本件因核定竣工時尚未辦理議價，變更設計工項因契約尚未生效，無從計算工期及契約價金云云，然本件被告就系爭工程變更設計之工期調整，業已依照前開系爭契約一般條款
E.8規定決定變更調整工期，而議價程序係依系爭契約一般條款E.5所訂程序進行，應無關聯，並無原告所指該部分工項無從計算工期之問題，該部分未完成議價應僅影響違約金之金額計算，且本件監造單位景涵事務所亦係在完成變更部分議價後，始依工程結算總價計算違約金數額，則被告依上開契約約定，由結算金額中扣除逾期違約金203,021元，應屬於法有據，原告主張被告應將該部分違約金返還，即無理由。
五、綜上所述，原告主張被告應給付系爭工程變更設計工程款差額1,227,454元、減作部分應得之承攬報酬3,168,749元，及返還逾期違約金203,021元，而聲明請求被告給付原告4,599,224元及自107年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
民事第二庭 法 官 宋泓璟以上正本係照原本做成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
書記官 林俊宏附表：
項次 請求項目 請求金額（新臺幣） 壹 直接工程費 一 新增契約工項/報價與核算差額（細項見附表壹，本院卷一第19頁） 907,316元 二 原契約工項追加數數量達30%以上 ，以契約變更合理調整契約單價/ 報價與核算差額 1 新設電源插座 185,518元 貳 間接工程費 一 工程品質管理費 6,557元 二 勞工安全衛生管理費 4,043元 三 廠商管理、利潤及保險 65,570元 四 廠商稅捐 58,450元 總 計 1,227,454元