臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第446號原 告即反訴被告 葉諺錡訴訟代理人 鄭昱廷律師被 告即反訴原告 江再文訴訟代理人 羅興章律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國110年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告葉諺錡之本訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告葉諺錡負擔。
三、反訴被告葉諺錡應給付反訴原告江再文新臺幣壹萬捌仟零陸拾伍元，及自民國110年3月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、反訴原告江再文其餘反訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告江再文負擔。
六、本判決第三項得假執行。但反訴被告葉諺錡如以新臺幣壹萬捌仟零陸拾伍元為反訴原告江再文預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告江再文其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告葉諺錡主張：㈠原告與被告江再文於民國109年9月1日簽署土地租賃契約書（
原證1；下稱系爭租約），由原告向被告承租坐落新北市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地），兩造約明使用目的為「營業」。
㈡原告係向同樣經營銷售二手車之同業頂讓系爭土地上之營業
，故原告向被告承租系爭土地之初，即明確告知欲將系爭土地作為銷售二手車之賣場使用，須於系爭土地上施作貨櫃屋作為辦公室。詎料，經原告委託鐵工施作支撐貨櫃屋的支柱並放上貨櫃屋及鐵架後（原證2），竟遭新北市政府違章建築拆除大隊（下簡稱拆除大隊）於109年10月28日張貼現場勘查紀錄表，告知原告施作貨櫃屋之行為違反建築法第25條，並依建築法第86條第1款勒令停工（原證3），經原告轉知被告後，被告透過原告委託施工之工人告知原告可找議員處理，原告可以繼續施作，而原告誤信被告之言繼續施工後，仍遭拆除大隊認定違章建築（原證4），經拆除大隊之官員告知，原告始知悉系爭土地旁即為拆除大隊之辦公室，且系爭土地先前出租予第三人時所施作之建物亦遭拆除，故原告向拆除大隊確認無法繼續施工後，只好無奈將貨櫃拆除吊離並回復原狀，並經拆除大隊於109年11月4日派員勘查認現場已不存在，同意銷案（原證4）。
㈢按兩造於109年11月2日電話中對話所示（原證5、原證6），
被告明知原告向被告承租系爭土地係作為銷售二手車之賣場使用，須於系爭土地上施作貨櫃屋作為辦公室，卻故意不告知該土地無法合法施作貨櫃屋使用，導致被告誤以為可施作貨櫃屋而承租。是以，原告委託律師於109年11月11日以台北正義郵局第273號存證信函（原證9）通知被告於函到後10日內提出符合債之本旨並合於約定使用之租賃物予原告，否則即解除及終止系爭租約，並請求返還押租金及賠償債務不履行之損害，被告則委託律師於109年11月16日以台北北門郵局第3703號存證信函（原證10）回覆稱，被告並無隱匿租賃重要關係事項，也無任何賠償義務云云。然而，被告並未於函到後10日內提出符合債之本旨並合於約定使用之租賃物予原告，故原告再於109年12月24日委託律師以台北正義郵局第334號存證信函（原證11）通知被告解除及終止系爭租約，並撤銷因受詐欺而簽署系爭租約之意思表示。其後，被告又委託律師於109年12月28日以台北北門郵局第4094號存證信函（原證12）為終止系爭租約之意思表示。
㈣綜上所述，被告明知原告向被告承租系爭土地係作為銷售二
手車之賣場使用，須於系爭土地上施作貨櫃屋作為辦公室，卻故意不告知該土地無法合法施作貨櫃屋使用，並告知有其他同業也於系爭土地上施作貨櫃屋作為銷售二手車之賣場使用並未遭拆除，然而，實際上系爭土地上之貨櫃屋有多次被拆記錄，被告之詐術導致原告誤以為可施作貨櫃屋而簽署系爭租約向被告承租系爭土地，其後，系爭租約既經原告解除及終止，被告依法應返還原告已交付之押租金新臺幣（下同）8萬元，且因被告之加害給付，應賠償債務不履行之損害，所受損害包括頂店、施作鐵工、貨櫃等共計1,188,710元（原證13至原證16)，所失利益為109年9月1日至同年12月28日無法營業之損失共計453,719元（原證17至原證20)。然被告在原告全無過失之情況下，竟反而向原告請求109年10月份至12月份共3個月之租金，實係惡人先告狀，被告迄今對於原告之請求置之不理，原告爰依法提出本件訴訟。
㈤法律上理由：
1.被告明知原告向被告承租系爭土地係作為銷售二手車之賣場使用，須於系爭土地上施作貨櫃屋作為辦公室，卻故意不告知該土地無法合法施作貨櫃屋使用，故被告所交付之租賃物，不合於系爭租約約定之使用目的，故被告所提出之給付與債之本旨不符，構成民法第226條之給付不能及民法第227條之不完全給付之債務不履行，故原告以存證信函主張依據民法第226條、第256條規定解除系爭租約後，得請求被告返還原告所交付之押租金8萬元。另按民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，故原告爰依民法第226條、第227條第2項之規定請求被告債務不履行之損害賠償，所受損害包括頂店、施作鐵工、貨櫃共計1,188,710元（原證13至原證16），所失利益為109年9月1日至同年12月28日之無法營業之損失共計453,719元（原證17至原證20），合計債務不履行之損害賠償為1,642,429元。
2.被告明知原告向被告承租系爭土地係作為銷售二手車之賣場使用，須於系爭土地上施作貨櫃屋作為辦公室，卻故意不告知該土地無法合法施作貨櫃屋使用，並告知有其他同業也於系爭土地上施作貨櫃屋作為銷售二手車之賣場使用並未遭拆除，被告施用詐術使原告簽署系爭租約，原告已依法撤銷被詐欺之意思表示，得請求返還押租金8萬元及賠償損害共計1,642,429元，所受損害包括頂店、施作鐵工、貨櫃共計1,188,710元（原證13至原證16），所失利益為109年9月1日至同年12月28日之無法營業之損失共計453,719元（原證17至原證20）。
㈥請求權：（見本院訴字卷一第265頁）
1.押租金8萬元部分：依民法第179條不當得利返還請求權請求返還。
2.其餘損害賠償1,642,429元部分：依民法第226條、第227條第2項、第184條第1項後段請求損害賠償；請法院擇一請求權為原告勝訴之判決。
㈦並聲明：
1.被告應給付原告1,722,429元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告江再文則抗辯：㈠兩造於109年9月1日簽立原證1之系爭租約，被告於當日起已
將租賃物即系爭土地（面積536.37平方公尺）交付原告占有使用收益，原告至今並未點交返還系爭土地予被告。系爭租約第7條關於租賃物使用之約定為：「乙方（承租人）不得將土地供非法使用或存放危險物品，影響公共安全，若造成甲方之損害，願負一切責任。（本租賃土地係為農業區，承租人若興建違章建築或放置貨櫃屋，如被查緝或被檢舉造成農地違規使用事實，第1次罰單雙方各負擔一半，承租人應立即改善違章之事實，若不處理改善，再被開立之罰單由（應為乙方，漏載）負責繳納所有罰款）。」；第3條約定原告應於每月1日給付被告租金4萬元，但原告於109年10月份起未給付分文租金，至今已積欠6個月。
㈡被告並無使用詐術使原告簽署租約，系爭租約第7條已經載明
告知原告不得違法使用租賃物，且若興建違章或放置貨櫃屋遭查緝應立即改善，證明原告主張「被告故意不告知該土地無法合法施作貨櫃屋使用」等語與系爭租約第7條約定不符，原告主張並不可採。原告明知系爭租約第7條關於租賃物使用之約定，仍違約使用，主張撤銷不合法，所受損害不可歸責被告，本件求償顯無理由。被告並無告知原告「可找議員處理，原告可以繼續施作（貨櫃屋）」，原告上開主張並非事實。系爭租約第7條後半段約定第一次罰單雙方各負擔一半，只是被告好意補貼，何來原告主張之詐術？原告所述顯無理由。被告並無違約更無施用詐術，原告寄存證信函（原證11）主張終止系爭租約不合法，不生終止效力，故前開存證信函第四點主張因系爭租約終止而通知點交租賃物等語即不成立，被告並無受領遲延。
㈢原告自承「原告向同樣經營銷售二手車之同業頂讓系爭土地
上之營業」，證明系爭土地確實可以作為經營銷售二手車用途，被告已經提供合於約定使用收益之租賃物給原告。
㈣原告私自錄取與被告之對話錄音，被告不知情也未同意原告
錄音（原證5及原證7錄音檔案、原證6及原證8錄音譯文），應無證據能力。況且對話內容顯示，被告不曾承諾原告可在租賃土地興建違章建築貨櫃屋，被告反而表示「如果可以過我早就請了」、「…我如果請合法了，我可以租人有好的價錢，我不會傻傻的」證明被告一再表示系爭土地不得違法建築包括不得違法搭建貨櫃屋，與系爭租約第7條約定相符。原證5、6、7、8，原告於對話時一直在虛構不利被告之提問要求被告承認，顯有預謀誤導，無證據能力。故原告提出之兩造對話錄音及譯文，無從為有利原告之認定。況且，被告於對話時表示若能合法建築，租金更高不會向原告收的這麼便宜、蓋的過程遇到困難是你們租的人要承擔風險、如果可以過我早就請了、議員那個方法，基本上來講，我是還沒有碰過可以准、我如果請合法了，我可以租人有好的價錢，我不會傻傻的等語，都與系爭租約第7條約定相符。
㈤原告終止系爭租約不合法，積欠被告109年10月至12月份租金
共12萬元及110年1月1日起應按月賠償被告違約金8萬元，上述債權金額大於原告交付之押租金8萬元，被告行使抵銷權並以此本件答辯書狀之送達通知原告。經抵銷後，原告無權請求返還押租金8萬元。
㈥被告否認原告受有損害1,642,429元及與被告之因果關係，原
告並未舉證。原證13、14、15及16均為報價單影本，請原告提出正本。且原告並未舉證有實際支出報價單金額之憑證，依照原證2相片僅有貨櫃框架空殼，與上開報價單眾多項目明顯不符。原證21、原證22為民事判決，案例內容與本案不同，不適用本案，無從為有利原告之認定。
㈦原告至今未點交返還系爭土地予被告。原告稱「依據被告委
任律師寄發存證信函，原告已於110年1月6日現況返還系爭土地」等語，明顯錯誤不實。被告寄存證信函予原告（原證
10、原證12），原告否認被告主張在先（原證11），隨即提本件訴訟，兩造存有爭議，並無點交返還系爭土地之合意，且無移轉土地占有之行為，原告占有系爭土地至今，故原告之辯解無理由。原告自行於110年3月26日下午移除系爭土地上之地樁，亦為使用系爭土地之行為，事先未徵詢被告，證明原告占有土地之事實。
㈧原告不得主張拋棄占有代替點交，系爭租約並無此約定。系
爭租約第9條載明「租賃關係消滅時，乙方應即日將租賃土地回復原狀遷空返還甲方，不得拖延。如租賃土地之改裝係經甲方之同意者，乙方以現狀遷空返還。」兩造都有遵守義務，但原告並未依約返還系爭土地，所述無理由。
㈨原告主張原證2係其與訴外人陳紹倫互傳訊息內容。被告認為
與本案爭點無關，無證明力，也無從有利原告之認定。原告主張「…由被告於109年11月24日前即另外洽詢承租人…被告可隨時再將系爭土地租給第三人」及「其上停放車輛均與原告無關，應為被告自己或使第三人使用」等語均係原告片面臆測，顯不可採。
㈩答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告江再文提起反訴主張：㈠反訴聲明第1項原告即反訴被告葉諺錡應返還租賃物部分：反
訴被告積欠反訴原告租金達兩期以上，反訴原告於109年12月4日發函催告（反訴原證1），再委請律師代為發函終止系爭租約，於109年12月28日送達原反訴被告（反訴原證2），依據系爭租約第8條第⑴項「乙方積欠租金達兩個月以上，經甲方催告限期繳納仍不支付時，甲方得終止本租約。」已生終止系爭租約之效果。但反訴被告至今仍在租賃土地埋設地樁占有租賃物，並未將系爭土地回復原狀遷空返還予反訴原告，有110年2月25日拍攝現場相片可證（反訴原證3）。被告依據系爭租約第9條本文「租賃關係消滅時，乙方應即日將租賃土地回復原狀遷空返還甲方，不得拖延。」之約定，為反訴訴之聲明第1項之請求。
㈡反訴聲明第2項反訴被告應給付反訴原告4萬元：
反訴被告積欠反訴原告109年10月、11月、12月之租金，每月租金4萬元（系爭租約第3條第⑴項），合計12萬元，與押租金8萬元互為抵銷後，反訴被告應給付反訴原告租金4萬元。
㈢反訴聲明第3項：
反訴原告終止系爭租約之意思表示已於109年12月28日送達反訴被告。反訴被告仍不交還系爭土地，依據系爭租約第8條第⑵項「乙方於終止租約經甲方定七日以上催告搬遷或租期屆滿已經甲方表示不再續約，而仍不交還土地，自終止租約或租賃期滿之翌日起至交還土地之日止，乙方應給付給甲方按土地租金貳倍計算之違約金」之約定，反訴被告應自終止系爭租約後之110年1月1日起至交還系爭土地之日止，按租金2倍即每月賠償反訴原告違約金8萬元。
㈣反訴之請求權：（見本院訴字卷一第265頁）
1.反訴聲明第1項：依兩造間系爭租約第9條約定請求返還租賃物。
2.反訴聲明第2項：依兩造間系爭租約第3條第⑴項請求給付租金。
3.反訴聲明第3項：依兩造間系爭租約第8條第⑵項請求給付違約金。
㈤反訴聲明：（見本院訴字卷二第275至276頁）
1.反訴被告應將系爭土地（面積536.67平方公尺）騰空遷讓返還反訴原告。
2.反訴被告應給付反訴原告4萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.反訴被告應自110年1月1日起至返還第1項土地之日止，按月給付反訴原告8萬元。
4.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告即反訴被告葉諺錡則抗辯：㈠反訴原告所寄發台北北門郵局4094號存證信函（原證12）第2
頁第4行以下所示「本人現依租約第八條⑴、⑵項及第九條約定，以此份存證信函向葉諺錡為終止租約之意思表示，葉諺錡應於七日內搬遷並交還土地予本人，期滿視為現況返還，葉諺錡若有任何遺留物均視為廢棄物。」然而，反訴被告雖於109年12月29日收受上開信函，但早於11月中即搬遷完畢，故至少於110年1月6日以後，即視為現況返還，縱有地樁亦為遺留物，反訴原告應依廢棄物處理，實無再向反訴被告主張遷讓並返還系爭土地之理。
㈡反訴被告曾於109年12月24日寄發台北正義存證號碼334號存
證信函（原證11）通知反訴原告，因系爭租約既經反訴被告解除及終止，按民法第235條規定，「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」因點交系爭租賃物需反訴原告之配合，故反訴被告於前開存證信函中已通知反訴原告依民法第235條規定通知已準備點交租賃標的物以代提出。然反訴原告於本件書狀中指摘反訴被告在系爭土地埋設地樁占有租賃物云云，惟反訴被告於前開存證信函已以通知代提出，反訴原告迄今未通知反訴被告點交是屬受領遲延，反訴原告不得依系爭租約第八條第⑵項請求違約金。再按民法第241條規定，「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限。」因反訴原告受領遲延，且反訴被告已於110年3月26日下午將系爭土地上之地樁移除並以LINE訊息通知反訴原告，而反訴原告於收受LINE訊息後並未通知反訴被告點交事宜，故反訴被告委託律師於110年4月6日寄發台北正義郵局79號存證信函通知反訴原告於函到後三日內通知反訴被告點交事宜，若否，即視為反訴被告已依民法第241條拋棄占有，惟反訴原告已收到上開信函逾三日，卻仍未通知反訴被告點交，依法視為反訴被告已依民法第241條拋棄占有，反訴原告向反訴被告主張遷讓並返還系爭土地實無理由。
㈢反訴原告無法提供得施作貨櫃屋作為辦公室之土地，未交付
符合債之本旨並合於約定使用之租賃物予反訴被告，反訴被告主張同時履行抗辯權，反訴原告不得向反訴被告請求109年10月至12月租金共12萬元，亦不得與反訴被告對反訴原告之押租金8萬元請求權主張抵銷。
㈣反訴被告至少於110年1月6日以後，即視為現況返還，另按反
訴原告已於109年12月28日收受原證11之存證信函，視為反訴被告以通知代提出，反訴原告有受領遲延，反訴被告無論係以現況返還或以通知代提出，反訴原告主張反訴被告應依租約第八條第⑵項賠償違約金云云，均無理由。
參、下列事實為兩造所不爭執或未爭執，並有以下證據可證，而堪認定：
一、被告江再文為系爭土地共有人，應有部分為3/10，並有系爭土地登記第一類謄本附卷可證。（見本院訴字卷二第15至17頁）
二、兩造於109年9月1日簽立原證1之系爭租約，由原告向被告承租系爭土地全部（面積536.67平方公尺），約定租賃期間自109年9月1日起至112年8月31日止，計3年。租金每月4萬元，原告應於每月1日前給付。押租金8萬元。並有系爭租約影本附卷可證（見本院訴字卷一第31至41頁）
三、拆除大隊依109年10月22日新北市政府人民陳情案件，而於109年10月28日派員至系爭土地勘查屬實，並以109年10月29日新北拆認一字第1093275892號即報即拆函通知系爭土地全體共有人以：系爭土地上之3處貨櫃屋構造物未經申請建築許可即擅自建造，已違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，請於文到5日內自行拆除、恢復原狀，逾期未履行，將強制拆除等語。嗣上開違建物經自行拆除，拆除大隊於109年11月4日派員勘查該違建已不存在，故以109年11月5日新北拆拆二字第1093275064號違章建築結案通知單辦結。以上並有新北市政府違章建築拆除大隊110年5月3日新北拆認一字第1103248073號函及該函檢送之上開相關資料影本附卷可證（見本院訴字卷一第303至397頁） 。
四、原告於109年11月11日寄台北正義郵局000273號存證信函（原證9）與被告，經被告於109年11月12日收受。並有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院訴字卷一第97至113頁）
五、被告於109年11月16日寄台北北門郵局003703號存證信函（原證10）與原告；原告收受後，於109年12月24日寄台北正義郵局000334號存證信函（原證11）與被告以為回覆，並以該函向被告為解除及終止系爭租約、為撤銷受詐欺而簽署系爭租約之意思表示，以及表示原告準備要點交系爭土地，請被告配合點交等語。經被告於109年12月28日收受該存證信函。並有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院訴字卷一第115至117頁、第119至135頁）。
六、被告於109年12月4日寄台北北門郵局003895號存證信函（反證1）與原告，催告原告7日內給付109年10、11、12月份之租金12萬元，逾期未付即以該函向原告為終止租約之意思表示不另通知等語。經原告於109年12月7日收受該存證信函。
並有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院訴字卷一第217至221頁）。
七、被告於109年12月28日寄台北北門郵局004094號存證信函（原證12即反證2）與原告，主張依系爭租約第8條⑴、⑵終止租約，並要求原告7日內搬遷並交還土地，期滿視為現況返還，如有遺留物視為廢棄物等語。經原告於109年12月29日收受該存證信函（兩造均誤稱原告於109年12月28日收受）。
並有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院訴字卷一第137至142頁、第223至230頁）。
八、原告於110年4月6日寄台北正義郵局000079號存證信函（反證4）與被告，經被告於110年4月7日收受。並有上開存證信函影本附卷可稽（見本院訴字卷一第237頁、第239至247頁）。
肆、本訴部分本院之判斷：
一、原告主張：被告明知原告向被告承租系爭土地係作為銷售二手車之賣場使用，須於系爭土地上施作貨櫃屋作為辦公室，卻故意不告知系爭土地無法合法施作貨櫃屋使用，並告知有其他同業也於系爭土地上施作貨櫃屋作為銷售二手車之賣場使用並未遭拆除，被告所交付之系爭土地不合於系爭租約約定之使用目的，構成給付不能、不完全給付之債務不履行，原告已解除及終止系爭租約；且被告係施用詐術使原告簽署系爭租約，原告已撤銷被詐欺之意思表示。故依民法第179條請求被告返還押租金8萬元及依民法第226條、第227條第2項、第184條第1項後段請求被告賠償原告之損害共計1,642,429元等語；被告則否認有給付不能、不完全給付、詐欺原告之情事，並以前開情詞為辯。
二、經查：㈠按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現
之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已。債務人是否依債之本旨提出給付，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷。次按給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。即使該特定物於契約成立時即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，原則上仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題。又「買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，始應負不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院103年度台上字第2631號判決意旨參照）。而租賃為有償契約，依民法第347條準用第354規定，出租人負有物之瑕疵擔保責任，惟依同法第355條第1項之規定，承租人於租約成立時，知租賃物有物之瑕疵者，出租人不負擔保之責。職是，租賃標的物於契約成立前已發生瑕疵，而出租人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於承租人，而承租人不知有瑕疵仍為承租者，則出租人所為給付之內容不符合債務本旨，固仍應負不完全給付之債務不履行責任。反之，承租人於契約成立時，已知租賃物有瑕疵者，出租人不負物之瑕疵擔保之責，亦不構成不完全給付。末按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。除行為人主觀上有使人於陷於錯誤之故意外，相對人須因其行為而陷於錯誤，詐欺行為與表意人陷於錯誤並進而為意思表示，須有相當因果關係以為斷。
㈡本件被告於109年9月1日即已將系爭土地交付與原告占有使用
，並經原告委託鐵工於其上施工，此為兩造所不爭執。是被告已為給付，並無給付不能之情事。次查，系爭租約第一條雖約定原告租賃系爭土地之使用目的為「營業」，然並已記載系爭土地為「農業區」，且於第七條明確載明：「第七條土地之使用：乙方（即原告）不得將土地供非法使用或存放危險物品，影響公共安全，若造成甲方(即被告）之損害，願負一切責任。（本租賃土地係為農業區，承租人如興建違章建築或放置貨櫃屋，如被查緝或被檢舉造成農地違規使用事實，第1次罰單雙方各負擔一半，承租人應立即改善違章之事實，如若不處理改善，再被開立之罰單由負責繳納所有罰款）。」（見本院訴字卷一第31頁）。足證被告雖知原告承租系爭土地是欲作為二手車銷售營業之用，然原告於簽立系爭租約當時，即已明知系爭土地為農業區，如於其上興建違章建築或放置貨櫃屋，會構成農地違規使用，有遭查緝或檢舉之風險；且原告並進而與被告於系爭租約第七條約定如因此遭裁罰之罰單負擔方式。是被告並無故意或過失不告知系爭土地為農地，無法於其上合法施作貨櫃屋，致原告陷於錯誤之詐欺情事或違反何保護他人之法律。被告因此交付系爭土地與原告占有使用，亦無不符合兩造約定之債之本旨之不完全給付之情事。原告承租系爭土地簽立系爭租約之時，既已明知上情，且自知其為經營二手車買賣有設置貨櫃屋於系爭土地做為辦公室之需要，仍願與被告簽訂系爭租約並為上開約定，自應承擔其因此於系爭土地興建違章地上物或貨櫃屋所致隨時可能有被舉報拆除之風險。
㈢至於原告所提兩造間於109年11月2日、109年11月5日之對話
錄音光碟與譯文（原證5至原證8；見本院訴字卷一第75至95頁、第266頁）是原告已承租系爭土地2個月餘之後之對話，無從證明原告於109年9月1日係遭被告詐欺而與被告為簽立訂定系爭租約之意思表示。再者，依上開錄音內容，被告稱：如果說我就是當作合法的租你了，一坪少說也要7、8百以上，對不對？…如果地點再好一點，那個都算千的啦，如果是合法的時候啦。…這個加減都知道啦等語；原告回稱：對啦…我知道啦等語，原告又稱：可是我當初承租我就說我會放三個貨櫃我會開窗，那你說那你只要裝輪胎，沒有人檢舉就沒事啦，現在有人檢舉就有事了嘛，對不對等語、被告回稱：你本來就是有人會…你要考慮到就是會有人檢舉的問題…等語（見本院訴字卷一第77至87頁），益證原告與被告訂立系爭租約當時，確實知悉於系爭土地設置貨櫃屋會有遭人檢舉之風險，以及被告僅係告知沒人檢舉就沒事，並無向原告擔保系爭土地可以合法設置貨櫃屋營業甚明。
㈣又原告聲請之證人龔彥名到庭證稱略以：我在109年6 月到9
月有自己從事中古車買賣。是因我哥哥做中古車買賣，他建議我可做中古車買賣，後來開始尋找營業場所，就在系爭土地看到有招租廣告，就聯絡被告，…我那時在看時地上是有建築物的，一個鐵皮建築物，不是貨櫃屋，還有包含廁所，但是看起來很老舊荒廢，被告有問我說租地後土地要如何使用，我就說我可能用一個一般20尺貨櫃屋，我有跟被告說現在地上物不堪使用所以我要用一個貨櫃屋，後來就簽契約。系爭土地本來就有圍籬約四、五米高，後來我請工程行在兩邊開口處做鐵捲門，在鐵捲門上架的第一天，拆除大隊就派人來，請我拆除鐵捲門加上圍籬要降到110公分左右，我有跟被告反應這件事情，被告說我沒有跟他說要做鐵捲門，所以鐵捲門的損失我要自己負擔。其他圍籬超出部分被告會自己找人來拆除，當時我其他的地上物都還沒有進場，後來就拆除之後，我陸續買了一些中古車進來要銷售。8月中，我跟我哥哥講我的憂鬱症好像又發作沒辦法做，我哥哥說要去同行群組問有沒有人要來頂讓，那時我的貨櫃已經進來，只有擺在土地上，沒有釘在土地上。後來就有二、三組的人來看，包含原告來看，我一開始開出的頂讓金額是20萬，最後其他組就放棄，我在8月底的時候問原告有沒有意願，我不想再付10月份租金，我要提早跟房東講，地上物要變賣還是要續租，後來我跟原告講，一開始原告說12萬元還是多少金額我忘記了，說要頂我全部的東西，我想說能拿回多少就多少，我就說好，就約房東及原告一起碰面，就讓他們洽談換約的事情，碰面二次，中間過程讓被告及原告自己談，我都有在旁邊，之後敲定，我又降了2萬元給原告做為施工期的補助，原告這邊也答應了，後續就原告及房東完成簽約動作。我頂讓給原告的就是圍籬我降到110公分，我有換新的鐵網，第二個就是我有請水電公司（我姐夫的工班）來做一些配電工作，還有我的貨櫃屋，裡面有一台冷氣，是新買的。原告與被告談承租系爭土地當時我有在場。被告跟原告說的內容就是跟被告當初跟我講的一樣，我記得那時原告有提要放貨櫃屋，被告說加輪子可移動的話就沒問題，可移動式人家來檢查，局處來檢查，不會…被告是說應該不會有問題，沒有很肯定。（問：被告是否曾向原告或者是原告說過之前的承租人有放貨櫃屋沒有被報拆過？)被告是說他們之前有做中古車買賣也沒有什麼事，我那時承租時地上確實有建築物，看起來很老舊，所以我也相信被告說的是確實的，人家做中古車做很久，被告只有說沒有問題，沒有講到報拆二個字，至於被告有無跟原告提到報拆二個字我忘記了。被告在跟原告洽談租約時，沒有談到系爭土地之前有被檢舉違建等語（見本院訴字卷二第276至281頁）。是原告之前手龔彥名是因自身健康因素不繼續經營而為頂讓，並非原告所稱龔彥名係因於系爭土地施作貨櫃屋，遭拆除大隊拆除致無法繼續營業（見本院訴字卷一第257至258頁、卷二第266頁）。
㈤另原告聲請人之證人徐建塏證稱略以：我從事鐵工，經營驪
成工程行。我曾受原告委任，在原告所承租之系爭土地做鐵皮屋及貨櫃屋合併，鐵皮屋是新蓋的，還有遮雨棚落地窗，還有另一間洗手間的鐵皮屋，是另一間，還有水泥基座，還有水電配材，還有玻璃，差不多是這樣，工程沒有完工，因為被檢舉，做了百分之八十了，我收到總共30幾萬元，我差不多還有50幾萬到60萬沒有收到，我還沒有細算。先做地樁，沒有做支撐架，地樁上是放貨櫃。當初地樁做好了等待灌漿乾的時候就有人來跟我說這邊被檢舉過，我不知道那個人是誰，第一時間我打電話給原告，原告再去跟被告聯絡，我有先停工，後來原告說被告跟他說貨櫃裝輪子做成可移動式，這樣就不屬於貨櫃屋屬於可移動的貨櫃，被告有介紹原告帶我去位於新莊還是迴龍的某一家店買輪子，是被告跟原告說哪裡有賣輪子，原告帶我去買的。那天去店沒開，後來我們就回來繼續做。原告給我的訊息是說買了輪子就可以繼續做，原告跟被告怎麼談我不知道，我的訊息是原告跟我講的，後來我繼續做，貨櫃先進來吊裝到地樁上，我就開始後續的所有工程，後來做到某一天，拆除大隊的人來貼一張紙要我們拆除，我第一時間打電話給原告，原告聯絡被告，被告先來現場，被告先罵我說，說我憑什麼確定他是拆除大隊，被告說我有看他的識別證嗎？我說我沒看他識別證，被告回我說可能是要來拿費用之類的，當下我有跟拆除大隊留電話說地主等一下會來，請他們自己協調，後來被告說我做這樣一定不行，我貨櫃放在地樁上太高了沒有裝輪子，被告的意思是這樣不是移動式的，被告的用意是貨櫃可以移動，被檢舉時可以移開，之後再推回來定位。被告有用台語說，你們做沒關係後續我來處理，輪子要裝。議員這兩個字我不曉得、我沒聽到，我不知道被告有沒有講。當天後來拆除大隊再來，拆除大隊堅持一定要拆，拆掉所有的東西，貨櫃、雨遮、所有外加出來的都要拆除，地樁可以不用拆，當時被告有在現場，被告自己去跟拆除大隊溝通之後還是要拆。我見到被告就這一次。所以當下我們拆完後只有地樁沒有拆，拆除大隊有給我們延了二、三天拆等語（見本院訴字卷二第281至285頁）。是依徐建塏之證詞，可知被告向原告稱貨櫃要加裝輪子之用意，僅係便於拆除大隊勘查時可將貨櫃移走，之後再移回原處之規避稽查、拆除之方法，並非被告有向原告擔保系爭土地可合法設置貨櫃屋使用，此佐以原告所提兩造對話錄音中，原告亦稱：那你說那你只要裝輪胎，沒有人檢舉就沒事啦，現在有人檢舉就有事了嘛，對不對等語（見本院訴字卷一第81頁）益明。是縱拆除大隊限令原告拆除地上物時，被告有稱要找議員處理等語，亦無從認被告於系爭租約簽立時，有向原告擔保可以於系爭土地合法施作貨櫃屋為經營中古車買賣之營業使用。
㈥職是，兩造於簽立系爭租約時，已於契約書明載系爭土地為
農業區，無法合法於其上興建違建物或設置貨櫃屋使用，否則有被檢舉查緝之風險，原告明知其事，仍願與被告訂立系爭租約，並於第七條為風險分擔之約定，則被告自無詐欺原告可言，原告亦無陷於錯誤之情事。是被告基於兩造間簽立之系爭租約，交付系爭土地與原告占有使用，並無給付不能、不完全給付，或構成何侵權行為。因此，原告於108年12月24日以台北正義000334號存證信函，向被告主張依民法第226條、第227條、第256條之規定解除及終止系爭租約，及依民法第92條撤銷簽立系爭租約之意思表示等語（原證11；見本院訴字卷一第119至135頁），均不合法，不生系爭租約因此解除或終止或撤銷之效力。至原告謂：被告於109年12月28日以台北北門郵局004094號存證信函（原證12）向原告主張依系爭租約第8條⑴、⑵終止租約，經原告於同日收到該函。而原告所寄上開台北正義000334號存證信函，被告係於109年12月29日收到，故被告先有終止系爭租約之意思表示，原告尚未收到被告之存證信函，亦發出終止系爭租約之意思表示，兩造應基於交錯要約而終止系爭租約一節（見本院訴字卷二第62頁）。則按所謂要約者，乃以締結契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表示。要約交錯（要約吻合）係指雙方偶然互為內容完全一致之要約，足以構成實質上之合意，符合民法第153條之規定，因此成立契約。本件兩造係各自以對方違約為由，單方向他方為行使法定或約定終止權之意思表示，並非基於與他方締結合意終止契約之意思而向他方為終止系爭租約之要約，自無所謂系爭租約已因兩造之交錯要約而合意終止可言，併此敘明。
三、從而，原告依民法第226條、第227條第2項、第184條第1項後段，請求被告賠償其損害1,642,429元，均為無理由，不應准許。至於原告依民法第179條請求被告返還押租金8萬元部分，則因原告解除、終止、撤銷系爭租約雖均不合法，然因被告抗辯原告積欠109年10、11、12月份之租金共12萬元未給付一節，原告並未爭執，堪認為真。而系爭租約第三條第⑴項約定租金每月4萬元，原告應於每月1日前給付；第八條第⑴項約定：「乙方（即原告）積欠租金達兩個月以上，經甲方（即被告）催告限期繳納仍不支付時，甲方得終止本契約。」（見本院訴字卷一第31、33頁）。被告已於109年12月4日以台北北門郵局003895號存證信函（反證1）催告原告7日內給付109年10、11、12月份之租金，逾期即以該函為終止租約之意思不另通知等語。經原告於109年12月7日收受該存證信函（見本院訴字卷一第217至221頁），原告逾期仍未給付，合於系爭租約約定之上開終止事由，是系爭租約已因被告合法終止而於上開7日期限屆至即109年12月14日因終止而消滅。依系爭租約第三條第⑵項約定，被告雖應無息退還押租金與被告（見本院訴字卷一第31頁），惟因被告主張與原告積欠之109年10月、11、12月份租金為抵銷，則經抵銷之結果，原告之押租金返還債權因此消滅，是原告依民法第179條請求被告返還押租金8萬元，即無理由，不應准許。
伍、反訴部分本院之判斷：
一、反訴原告江再文主張：反訴被告葉諺錡積欠109年10月、11月之租金未給付，經反訴原告於109年12月4日以台北北門郵局003895號存證信函（反證1）催告原告於7日內給付，反訴被告未給付。再經反訴原告於109年12月28日以台北北門郵局004094號存證信函（原證12即反證2）依系爭租約第8條⑴、⑵向反訴被告終止系爭租約，經反訴被告於109年12月28日收受該存證信函（按，應為109年12月29日收受）。反訴被告迄未返還系爭土地。故反訴原告依系爭租約第9條請求反訴被告返還系爭土地，及就反訴被告所積欠109年10、11、12月份之租金共12萬元與押租金8萬元抵銷後，尚欠之租金4萬元依系爭租約第3條第⑴項請求反訴被告給付。另依系爭租約第8條第⑵項請求反訴被告賠償自系爭租約終止之後之110年1月1日起至反訴被告交還系爭土地之日止，按月以租金2倍計算即每月8萬元之違約金等語。反訴被告則抗辯：反訴原告於109年12月28日以台北北門郵局004094號存證信函（原證12即反證2）向反訴被告主張依系爭租約第8條⑴、⑵終止租約，並要求反訴被告於7日內搬遷並交還系爭土地，期滿視為現況返還，如有遺留物視為廢棄物等語。即反訴原告同意反訴被告搬遷後無需會同反訴原告辦理點交，以期間屆滿擬制反訴被告已以系爭土地之現狀完成返還之義務，縱有地樁，亦為遺留物，視為廢棄物處理即可。系爭土地已不在反訴被告占有中，反訴原告請求返還系爭土地及違約金並無理由。反訴原告未交付符合債之本旨並合於約定使用之租賃物予反訴被告，反訴被告主張同時履行抗辯權，反訴原告不得向反訴被告請求109年10月至12月租金共12萬元，亦不得與反訴被告對反訴原告之押租金8萬元請求權主張抵銷等情詞為辯。
二、經查：㈠關於反訴原告請求返還系爭土地部分：
1.查兩造於系爭租約第九條約定：「租賃關係消滅時，乙方（即反訴被告）應即日將租賃土地回復原狀騰空返還甲方（即反訴原告），不得拖延，如租賃土地之改裝係經甲方同意者，乙方以現狀騰空返還。」（見本院訴字卷一第33頁）。而對照該條前後段約定內容，可知該條後段所謂「以現狀騰空返還」之真意，應係指「以現狀返還」，毋庸回復原狀之意，否則後段與前段約定如均係指承租人即反訴被告需拆除全部地上物回復原狀騰空返還土地，則何需另為該條後段之約定。職是，查反訴被告向反訴原告承租系爭土地係為設置貨櫃屋經營二手車買賣，此為反訴被告所明知，並於系爭租約第七條約明遭檢舉查緝時之罰單如何分擔事宜，已如前述。可證反訴被告於系爭土地設置貨櫃屋等地上物係經反訴原告之同意，此由前開證人徐建塏證稱其已完成設置地樁後曾停工，嗣反訴原告稱貨櫃加裝輪子即可繼續施工後，其才繼續施作等詞亦可佐證。因此，反訴原告主張反訴被告交還系爭土地須將系爭土地回復原狀，移除地樁，始符合債之本旨云云，與上開約定不符，即無可採。
2.按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條後段定有明文。查系爭租約已於109年12月14日因被告合法終止而消滅，業經認定如前。反訴被告依系爭租約第九條後段約定，於系爭租約消滅時，即應依現狀返還系爭土地。而反訴被告於109年12月24日曾以台北正義郵局000334號存證信函（原證11）向反訴原告表示反訴被告準備要點交系爭土地與反訴原告，請反訴原告配合點交，並敘明係依民法第235條為通知等語。經反訴原告於109年12月28日收受該存證信函，而生提出之效力，此有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院訴字卷一第119至135頁）；嗣反訴原告於109年12月28日以台北北門郵局004094號存證信函（原證12即反證2）通知反訴被告應於七日內搬遷並交還土地，期滿視為現況返還，反訴被告如有遺留物視為廢棄物等語。經原告於109年12月29日收受該存證信函，有上開存證信函及回執影本附卷可證（見本院訴字卷一第137至142頁、第223至230頁），堪認反訴原告有於上開期限屆滿翌日即110年1月6日按系爭土地現況受領系爭土地之意。是應認系爭土地於110年1月6日已經依現況返還與反訴原告。至於反訴被告於本件訴訟進行中之110年3月26日將系爭土地上之地樁移除，乃因反訴原告於110年3月18日提出答辯狀並提起反訴，主張反訴被告迄未移除系爭土地上之地樁等語（見本院訴字卷一第210頁），是反訴被告乃係應反訴原告之要求而移除系爭土地上之地樁，並非有復行占有系爭土地之意思甚明，故反訴原告以此為由，主張反訴被告迄未返還系爭土地云云，洵無足採。系爭土地於110年1月6日已返還反訴原告，應堪認定。則反訴原告依系爭租約第九條約定請求反訴被告騰空遷讓返還系爭土地，即為無理由。
㈡關於反訴原告請求給租金4萬元部分：
系爭租約係於109年12月14日消滅，故反訴被告自109年10月1日起至110年12月14日止，尚欠之租金數額應為98,065元（計算式：4萬元＋4萬元＋4萬元×14/31＝98,065元：元以下四捨五入)。反訴被告雖抗辯反訴原告於租賃期間未依債之本旨提出租賃土地，其得行使同時履行抗辯權云云，然其此部分抗辯無可採，已如前述。是上開租金經與反訴原告應返還之押租金8萬元抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告之租金應為18,065元（98,065元－8萬元＝18,065元），故反訴原告依系爭租約第三條第⑴項請求反訴被告給付租金18,065元，為有理由，逾此部分則無從准許。
㈢關於反訴原告請求給違約金部分：
查系爭租約第八條第⑵項約定：「乙方於終止租約經甲方定七日以上催告搬遷或租期屆滿已經甲方表示不再續約，而仍不交還土地，自終止租約或租賃期滿之翌日起至交還土地之日止，乙方應給付甲方按土地租金貳倍計算之違約金。」（見本院訴字卷一第33頁）。是於系爭租約係屆期前經終止之情形，依上開約定，需先經出租人即反訴原告定7日以上期限催告承租人即反訴被告交還土地，反訴被告逾期未交還，反訴原告始得請求違約金。而查，系爭租約雖係於109年12月14日因終止而消滅，然反訴原告係於109年12月28日始以台北北門郵局004094號存證信函（原證12即反證2）通知反訴被告應於7日內搬遷並交還土地，經反訴被告於109年12月29日收受該存證信函（見本院訴字卷一第230頁），且系爭土地應認於上開期限屆滿時即已按現況返還由反訴原告受領，均如前述。故反訴被告並無逾反訴原告所定7日期限而仍未交還土地之情事，故與系爭租約第八條第⑵項約定出租人得請求違約金之要件不符。因此，反訴原告依系爭租約第八條第⑵項約定請求反訴被告應自110年1月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付反訴原告8萬元之違約金，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，原告本訴聲明請求被告給付1,722,429元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，原告假執行之聲請亦失依據，應併駁回。反訴原告依兩造間系爭租約第三條第⑴項請求反訴被告給付租金18,065元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即110年3月20日（見本院訴字卷一第264頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之反訴請求，則無理由，應予駁回。反訴原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准反訴被告供擔保後免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其此部分假執行之聲請則失去依據，應併駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之本訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
民事第八庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
書記官 林雅菁