臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第894號原 告 蕭國興訴訟代理人 洪毓律師被 告 唐自強訴訟代理人 廖涵樸律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴駁回。
二、確認兩造間於民國109年8月18日所簽訂借款契約書約定之利息，自110年7月20日起至清償日止，逾週年利率16%部分無效。
三、確認兩造間於109年8月18日所簽訂借款契約書約定之遲延利息及違約金，自109年12月21日起至清償日止，按年息2%計算。
四、確認被告就原告所有如附表一所示不動產，經新北市三重地政事務所於109年8月19日以登記字號重登字第150890號，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣(下同)91萬元範圍及利息、遲延利息、違約金部分，均不存在。
五、被告應將前項抵押權登記，於超過擔保債權金額91萬元之範圍，予以塗銷。
六、原告其餘備位之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔9%，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴主張依其已依法撤銷受被告及其所屬詐欺集團成員締結消費借貸契約及抵押權設定契約之意思表示，並聲明：㈠確認被告就原告所有如附表一所示不動產，經新北市三重地政事務所於109年8月19日以登記字號重登字第150890號，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢被告應將原告所有如附表一所示不動產，經新北市三重地政事務所以109年8月18日重登字第150900號，以被告為預告登記請求權人，原告為義務人，限制登記事項為「為保全請求權人對該標的物權利移轉之請求」之限制登記予以塗銷。嗣於110年8月4日具狀追加備位聲明為：㈠兩造間於109年8月18日所簽訂借款契約書約定之利息逾週年利率16%部分無效。㈡兩造間於109年8月18日所簽訂借款契約書約定之遲延利息及違約金應予撤銷。㈢確認被告就原告所有如附表一所示不動產，經新北市三重地政事務所於109年8月19日以登記字號重登字第150890號，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權，於超過本金89萬4,840元範圍及利息、遲延利息、違約金部分均不存在。㈣被告應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額89萬4,840元之範圍，予以塗銷。復於110年8月31日具狀變更備位一項聲明為：兩造間於109年8月18日所簽訂借款契約書約定之利息，自110年7月20日起逾週年利率16％部分無效等情，有民事起訴暨訴訟救助聲請狀、民事準備暨調查證據聲請狀、民事準備二狀附卷可稽(本院卷一第9頁、第149頁、第337至338頁)。經核，原告追加及變更聲明均係基於與被告間所締結之消費借貸契約及抵押權設定契約之同一基礎事實，與上述規定並無不合，自應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張其已撤銷與被告締結消費借貸及設定抵押權經之意思表示，系爭抵押權因無擔保之債權而不存在。惟為被告否認，且被告已執准予拍賣系爭抵押權抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行。兩造間就消費借貸契約及抵押權是否存在乙節，對原告而言其法律地位即有受侵害危險之虞，且此危險得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴應認具有確認利益，依照上開說明，亦應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告於109年8月間遭被告所屬之詐騙集團成員即訴外人「王黎彥」及「阿富」(以下合稱王黎彥等二人)誆稱渠等所經營「全盛國際開發公司」欲向原告購買其位於新北市三芝鄉靈骨塔位20套，惟須繳納買賣交易稅金予國稅局，渠等可代為協助處理減免稅金事宜，但要先交付100萬元予國稅局審查通過後，原告才能減免稅金，經原告表示沒有錢後，王黎彥等二人遂指示原告以其如附表一所示之不動產(下稱系爭不動產)為擔保，向被告借款100萬元，待取得100萬元處理塔位買賣稅金事宜後，屆時再以塔位買賣價金償還給被告，塗銷不動產抵押登記。原告年逾70歲，僅有國小教育程度，因受被告及王黎彥等二人詐欺，陷於錯誤始於109年8月18日在「王黎彥」陪同下，至新北市三重地政事務所與被告碰面，由被告及訴外人即晟信地政士聯合事務所（下稱晟信地政事務所）王智輝出具預先繕打完畢之借款契約書（下稱系爭借款契約書）、本票予原告簽署，約定由被告借款100萬元給原告，借款期間自109年8月20日起至109年11月19日止，共計三個月，月利率2%，若逾期給付每逾一日每萬元以30元支付違約金及遲延利息，再由王智輝協助原告與被告辦理不動產抵押權設定事宜，令原告將系爭不動產設定擔保債權總額200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及限制登記予被告，並於109年8月19日完成系爭抵押權設定登記。「王黎彥」則於109年8月20日陪同原告至晟信地政事務所與被告及王智輝碰面，由被告扣除代書費及規費共1萬5,160元與3個月利息9萬元後，交付89萬4,840元給原告，然當原告拿到被告交付之該筆金額下樓後，「王黎彥」旋即在被告面前將89萬4,840元取走，表示用以處理上開塔位稅金事宜。事後「王黎彥」藉詞塔位買賣進度至原告家中將其名片取走並剪斷原告家中電話線，致原告無法與「王黎彥」取得聯繫，並發現「王黎彥」名片所留之地址根本無全盛國際開發公司，方知受騙，遂對被告及「王黎彥」、「阿富」等人提起刑事詐欺告訴。
㈡、原告與被告素不相識，原告係受詐騙集團成員詐欺，始與被告締結系爭借款契約及系爭抵押權設定契約。被告決定借貸原告過程中，有諸多不合理處，被告明知整個騙局並配合借款給原告，製作借款契約之外觀，被告借貸之現金89萬4,840元於當日就回到詐騙集團成員「王黎彥」手中，縱然被告未共同實施詐欺，然其從整個借貸行為的情狀，應可得知原告正受詐騙集團的控制。爰依民法第92條第1項但書規定，撤銷系爭借款契約及系爭抵押權設定契約之意思表示。而系爭借款契約既經撤銷，系爭抵押權即無擔保之債權存在，系爭抵押權即無由成立，原告自得民事訴訟法第247條第1項之規定，請求確認被告對原告之系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權及預告登記塗銷。
㈢、退步言之，縱認兩造間系爭借款契約之意思表示無民法第92條第1項但書規定之適用，然系爭借款契約第5條約定之月利率2%轉換成年利率後約為26.82%，已違反修正民法第205條規定，系爭借款契約約定之借貸利息超過週年利率16%部分，自110年7月20日起為無效。又被告係趁原告輕率、無經驗情況下締結系爭借款契約，就原告應給付之遲延利息及違約金約定，亦使得被告變相獲取暴利，依當時情形顯失公平，是原告得依民法第74條第1項之規定，請求撤銷給付遲延利息及違約金之約定，或依民法252條規定，請求減輕數額至零。其次，被告係扣除代辦費、代繳費1萬160元及3個利息9萬元後，將餘款89萬4,840元交付原告，系爭借款契約之實際借貸款項應為被告所交付89萬4,840元。
㈣、聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告就原告所有如附表所示不動產，經新北市三重地政
事務所於109年8月19日以登記字號重登字第150890號，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
⑶被告應將原告所有附表所示不動產，經新北市三重地政事務
所以109年8月18日重登字第150900號，以被告為預告登記請求權人，原告為義務人，限制登記事項為「為保全請求權人對該標的物權利移轉之請求」之限制登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴兩造間於109年8月18日所簽訂借款契約書約定之利息，自110年7月20日起逾週年利率16%部分無效。
⑵兩造間於109年8月18日所簽訂借款契約書約定之遲延利息及違約金應予撤銷。
⑶確認被告就原告所有如附表所示不動產，經新北市三重地政
事務所於109年8月19日以登記字號重登字第150890號，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權，於超過本金89萬4,840元範圍及利息、遲延利息、違約金部分均不存在。
⑷被告應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額89萬4,840元之範圍，予以塗銷。
二、被告則以：被告為上翊精品當鋪負責人，平時除經營當鋪業外，個人對外亦有從事民間借貸放款業務。原告於109年8月間某日主動致電與被告聯繫，向被告稱其有借款之需求，欲商借160萬元，並願提供系爭不動產作為借款之擔保。被告評估系爭不動產屋齡老舊，內部屋況亦屬不佳，且並非原告單獨所有而係與他人共有，故向原告表示系爭不動產之條件，至多僅可借款100萬元，嗣經原告同意後，雙方相約並會同土地代書王智輝於109年8月18日在新北市三重地政事務所簽訂借款契約書、本票，約定借款金額為100萬，借款期間自109年8月20日至同年11月19日，月利率2%，並以系爭不動產為被告設定擔保債權總金額為200萬元之最高限額抵押權，翌日109年8月19日即完成系爭抵押權之設立登記。兩造又相約於109年8月20日在晟信地政事務所見面，被告在土地代書即王智輝之見證下，當場將借款100萬元扣除代辦費、代墊費1萬5,160元，以及三個月利息合計9萬元後，將其餘借款89萬4,840元交付予原告，原告並親簽領款確認書乙份以為證明。嗣原告於109年11月初某日前往上翊精品當鋪與被告會面商議，表示希望可以展延系爭借款之還款期限，待其出售名下所有之靈骨塔後，所得價金即可清償系爭借款，被告表示可以稍微寬限，但仍希望能依約清償。詎料，原告在系爭借款清償期屆至後，仍未依約履行清償，經被告與原告聯繫，原告告稱因靈骨塔無法賣出而無法清償系爭借款，被告不得已聲請裁定拍賣系爭不動產，原告竟稱被告與詐騙集團成員勾結，共同詐欺原告使其陷於錯誤，因而向被告借貸系爭借款並設定系爭抵押權，並對被告提起刑事詐欺告訴，及向本院提起本件訴訟等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實(本院卷二第83頁)：
㈠、兩造於109年8月18日在新北市三重地政事務所簽訂借款契約書及本票，原告向被告借貸100萬元，兩造約定三個月的利息為9萬元。
㈡、原告於109年8月19日以系爭不動產設定擔保債權總金額為200萬元之最高限額抵押權予被告，作為系爭借款之擔保。
㈢、被告於109年8月20日在「晟信地政士事務所」內，將借款100萬元扣除三個月9萬元利息後，交付其餘借款91萬元予原告，原告則親簽領款確認書。
㈣、被告另於109年11月12日收受原告交付之第四個月利息3萬元。
四、本院之判斷：原告主張被告明知或可得而知原告係受詐騙集團詐騙情況下而與其簽立系爭借款契約及系爭抵押權設定契約，故其已依民法第92條第1項但書規定，撤銷系爭借款契約及系爭抵押權設定契約之意思表示。又縱使原告不得撤銷系爭借款契約之意思表示，惟兩造間應僅就被告交付款項89萬4,840元成立消費借貸關係，約定利息違反民法第205條規定部分無效，延利息及違約金之約定則依民法第74條第1項，或依同法第252條規定，請求撤銷或酌減至零等情。則為被告所否認，並以前詞置辯。是就兩造間爭執事項論述如下：
㈠、原告依民法第92條第1項但書規定撤銷兩造間系爭借款契約、系爭抵押權設定契約之意思表示，有無理由？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。原告主張其係遭王黎彥等二人詐欺而為締結系爭借款契約及系爭抵押權設定契約之意思表示，自應由原告就被告知悉其遭王黎彥等二人詐欺之要件事實負舉證責任。
⒉經查，原告以被告與王黎彥等二人共組詐騙集團向其詐欺為
由，向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官對被告提起涉犯詐欺取財罪之告訴，經新北地檢署檢察官以110年度偵字第7284號受理（下稱系爭刑事案件）。證人黃泳瑋於系爭刑事案件中證稱：伊與唐自強為朋友，當時有一位暱稱「圈圈」的朋友問伊有無借錢管道，伊就將唐自強的名片交給其，而伊不知道「圈圈」的真實姓名等語；被告於系爭刑事案件偵查中供稱：因黃泳瑋介紹一位暱稱「圈圈」的客戶給伊認識，「圈圈」即與伊聯絡，表示有一位客戶要辦貸款，伊才會跟蕭國興聯繫等語；原告於系爭刑事案件中陳稱：伊取得借款後，就在本案聯合事務所門口將款項交付予「王黎彥」，「王黎彥」並無與伊進入地政事務所及本案聯合事務所等語，有該刑事案件檢察官不起訴處分書在卷可參（本院卷一第389頁、391頁）；證人即晟信地政事務所地政士助理王智輝於本院證稱：我幫原告設定抵押權，被告與我約在三重地政事務所，到場時我看到原告與被告等語（本院卷二第19頁）。基上，被告雖是透過暱稱「圈圈」介紹而知悉原告有資金需求而貸款與原告，然原告並未證明暱稱「圈圈」即為王黎彥或「阿富」，或與王黎彥等二人有何關係，無從認定被告與王黎彥等二人或詐騙集團有勾結節。況且兩造不論係於新北市三重地政事務所辦理抵押權設定及簽訂借款契約，或係於晟信地政事務所交付款項，王黎彥等二人均未在場。實難僅因原告取得被告借貸之款項後，旋即於事務所門外交付王黎彥，即推論被告知悉原告遭王黎彥等二人詐騙而借貸款項。又審諸如附表二所示兩造間之通聯紀錄，原告於109年8月18日至新北市三重地政事務所簽訂借款契約及辦理抵押權設定前，先於附表二編號1、2所示時間主動以家中室內電話撥打被告手機，被告始於附表二編號3、4、5所示時間撥打原告室內電話與原告討論借款及設定抵押權之相關事項。足證原告表示其完全係依詐騙集團成員王黎彥等二人之指示，於109年8月18日前往新北市三重地政事務所與被告碰面借款，其未曾主動聯絡被告借款等情，應非實情。至於詐騙集團成員所使用之門號「0000000000」行動電話於109年8月18日上午9時8分40秒發話至被告行動電話等情，有通聯報表附卷可參(本院卷一第169頁)。惟審諸該通電話通話時間僅52秒，且除該次通話錄外，並無詐騙集團與被告公司電話或行動電話之通話紀錄。倘被告與詐騙集團有所勾結或是被告對於原告遭詐騙之事實可得而知，衡情被告與詐騙集團應會在原告借款前、後密集聯繫商議，端不會僅有該次通話而已。又審以證人王智輝於本院證稱：109年8月18日大約
8、9點在三重地政事務所與蕭國興碰面，大約1個小時完成本件抵押權設定程序等語（本院卷第23頁）；原告於系爭刑事案件中自陳108年8月18日王黎彥有與其一同前往地政事務所，但沒有進入地政士事務所，而係於地政事務所對面等原告等語（新北地檢署110偵字第7284號卷第208頁，本院卷第389頁）。基上，該通電話通話時間108年8月18日上午9時8分40秒正值兩造相約碰面辦理抵押權登記之際，原告因無行動電話而借用同行之王黎彥行動電話聯繫被告，應符合常情。因此，原告僅以詐騙集團使用門號「0000-000000」之行動電話與被告行動電話動有短暫之通話紀錄，即推論被告明知或可得而知原告係受詐騙集團而借款乙節，尚嫌速斷。
⒊次查，被告於原告109年8月17日主動致電表明有借款需求，
並表示可提供系爭不動產設定抵押權擔保後，即查得系爭不動產鄰近之房地交易價格約每坪30萬3,000元、35萬3,000元，平均每坪交易價格約32萬8,000元【計算式：（303,000＋353,000）÷2＝328,000】，並評估系爭不動產屋況及原告係與他人共有系爭不動產，應有比例為2/7等情後，決定借貸原告之金額為100萬元等情，有內政部不動產交易實價查詢服務網列印資料及系爭不動產現場照片附卷可稽(本院卷第367至369頁至371頁)。其次，被告於系爭刑事案件中陳稱：我有打電話給原告弟弟蕭國銘，問原告聯徵卡的密碼，因為我要確認蕭國興有無負債等語（10偵字第7284號卷第124頁），亦有原告財團法人金融聯合徵信中心信用報告書附於刑事卷內。足證被告於借貸款項予原告前確實已評估擔保品及原告債信，與一般民間借貸流程並無重大差異。至於原告主張被告係於109年8月18日成完借款及抵押登記後，始至原告家中查看系爭不動產之屋況，與常情有違。然審諸系爭不動產面積為95平方公尺，依據鄰近房地交價格為每坪32萬8,000元，原告應有部分比例2/7，擔保品之價值約為269萬元（計算式：95×0.3025×328,000×2/7≒2,693,114)，為被告決定出借金額100萬元之2.69倍，縱然被告未於簽訂借款契約前先至現場評估擔保品狀況，然被告未降低風險，已保守估計借貸款，難謂被告評估或決定借款金額有顯不合理之處。因此，原告以被告出借款項過程有不合理之處，而推論被告縱非明知原告有被詐欺之事實，至少亦屬可得而知之情況等語，尚屬無據，不足憑採。
⒋此外，原告就被告知悉其遭王黎彥等二人詐欺之事實，並未
提出其他具體事證。自難謂已盡舉證責任。從而，原告主張依民法第92條第1項但書規定，撤銷兩造間締結系爭借款契約及系爭抵押權設定契約之意思表示，為無理由。
㈡、原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權及預告登記，有無理由?⒈按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⒉經查，原告向被告借款100萬元，兩造於109年8月18日在新北
市三重地政事務所簽立借款契約書、本票，並以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，作為借款之擔保；嗣兩造在109年8月19日即系爭抵押權設定登記完畢之翌日，相約在晟信地政士事務所見面，被告在證人王智輝之見證下當場將借款交付予原告，原告並親簽領款確認書以為證明等情，有借款契約書、本票、抵押權設定契約書、切結書、領款確認書、現場照片場等件在卷可證（本院卷一第21頁、第25頁、第27至31頁、第121至131頁），並經證人王智輝於本院證述明確（本院卷二第19至24頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
則系爭抵押權契約及借款契約既係有效成立，系爭抵押權擔保之債權亦未經原告合法撤銷。因此，原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權及預告登記，即為無理由，應予駁回。
㈢、原告請求確認系爭借款契約書約定之利息逾週年利率16%部分，自110年7月20日起無效，有無理由？⒈按約定利率，超過週年利率16%者，超過部分之約定，無效，
修正後民法第205條定有明文。次按修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之；中華民國109年12月29日修正之民法第205條，自公布後6個月施行，民法債編施行法第10條之1、第36條第5項分別定有明文。而民法第205條業經總統於110年1月20日公布。據此，民法第205條已於110年7月20日施行適用，則自110年7月20日起，就約定利率超過週年利率16％之部分應為無效。
⒉經查，系爭借款契約書第3條：借款期限自109年8月20日至10
9年11月19日止；第5條前段約定：利息自撥款日起按月利率2%計算，有系爭借款契約書附卷可考(本院卷一第23頁)。又原告於109年11月間給付被告第4個月利息3萬元，被告同意延長借款期間至109年12月20日等情，業經被告陳述在卷（本院卷二第83頁）。是依據兩造約定系爭借款之月利率2%，換算週年利率為24%，高於修正後民法第205條週年利率16%之規定。原告請求確認系爭借款契約書約定之利息自110年7月20日起，逾週年利率16%部分無效，為有理由，應予准許。
㈣、原告依民法第74條第1項規定，請求撤銷系爭借款遲延利息及違約金之約定，有無理由？⒈按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產
上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文。法院依該條規定減輕給付，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率，或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院82年度臺上字第496號判決意旨參照）。又所謂「急迫」，係指當事人因某種客觀上之原因，必須即時為該法律行為，否則將受某種不利益而言，如無此種情形，僅當事人主觀上欲儘速處理事務而為法律行為，即難認係屬急迫；所謂之「輕率」，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言；所謂「無經驗」，指欠缺一般生活經驗或交易經驗而言，且無相關資訊足以判斷交易之妥當性者而言，並應就個案事實，綜合衡酌具體情況，據以認定，而非指欠缺特定領域或行業之知識。該條規定乃因法律行為之作成，應本諸當事人健全之自主意思。表意人若處於急迫之情勢，將陷於意志薄弱之窘境；缺乏經驗、判斷力，則無法衡量己身之利害關係，於此情形所為意思表示，難期健全無瑕疵，為保護表意人，故予其聲請法院減輕給付義務之權利。惟在私法自治、契約自由之前提下，法律對私法關係之形成，原則上並無介入干預之空間，當事人雙方商量決定的給付內容，並不以「相當」為必要，必以一方所為或所允諾之給付，依客觀情形、誠信原則可認為顯失公平，他方因而獲取暴利為限，始得聲請撤銷或減輕其給付，以期事理之平。
⒉經查，證人王智輝於本院證述：系爭借款契約書第1至5條、
第11條內容有逐字告知被告，第6至10條內容有簡略告知被告，前言有向原告複誦，逐字告知原告時，原告有點頭表示同意；借款契約利息及違約金部分是我跟被告確認後，事先繕打在契約借款契約書，簽立借款契約時，一定會面對面告知借款人，借款金額及利率，這是非常重要的事，借款人同意後才會請他簽名、蓋章等語(本院卷二第22至23頁)。基上，證人於原告簽訂系爭借款契約書前，先就借款契約書內容逐項向原告說明，並確認原告對於借款利息及違約金等借款條件之約定均無疑義後，始會由原告於借款契約書債務人處簽名及蓋章，足證原告簽訂契約前已有充分時間考量簽署契約之結果而無輕率之情形。再審酌原告借款係為支付出售靈骨塔之交易稅金，對於借款並無需即刻處理之急迫性，且原告為成年人，識字，且具有一定智識水準，對於所簽署之文書內容，應有相當之理解能力，其在權衡利害關係後，於系爭借款契約書之債務人處親自簽章之行為，自非欠缺經驗下所為之行為。此外，原告並未提出其他被告係利用其急迫、輕率或無經驗之情形下，同意系爭借款契約有關違約金及遲延利息之約定之佐證資料，則被告既否認上情，自難認原告已盡舉證責任。從而，原告主張依民法第74條第1 項之規定，請求撤銷系爭借款契約書有關遲延利息及違約金之約定，或減輕其給付乙節，並無理由，不應准許。
㈤、原告請求依民法第252條規定，請求酌減系爭借款之違約金及遲延利息，有無理由?⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，為衡量之標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決同此見解）。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭借款契約書第5條關於「自未支付日起，每逾一日
每萬元以30元計收違約金及遲延利息」之約定，既未明文為懲罰性違約金，應認上開約定屬損害賠償總額預定性質之違約金。惟該違約金及遲延利息約定經換算週年利率達109.5％，顯屬過高。審酌被告因原告遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可能獲取之利益損失，惟被告就原告逾期清償期間仍可向原告請求週年利率24%之約定利息（110年7月20日起逾16%部分無效)，該約定之利率已高出一般貸款及存款利率甚多，況且且原告尚以系爭不動產設定抵押權以為擔保，原告未能如期償還對於被告所造成額外之不利益應屬有限。復參以現今社會實況與經濟景氣狀況等相關情事，認上述違約金之約定，確屬過高，應依民法第252條規定酌減為按週年利率2%計算，較為適當。
㈥、兩造間成立消費借貸關係之金額為何？⒈按債權人除約定或法定利息外，不得以折扣或其他方法，巧
取利益，民法第206條定有明文。故自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院77年度台上字第164 號判決參照）。蓋利息屬於使用金錢之成本或代價，自無於尚未使用之前，加以預扣，與其本質不符之故。又消費借貸之貸與人以徵信費、帳管費、對保費及代辦費用等管銷費用名義，於借款本金中預先扣除開等費用金額，是否屬於「巧取利益」，自應審酌其收取有無經濟上、交易上之正當基礎。⒉經查，原告簽訂系爭借款契約書向被告借款100萬元，被告於
109年8月20日交付借款予原告時，已預扣利息9萬元後，實際交付原告之金額為91萬元等情，業據被告自承在卷(本院卷二第71頁)。則被告未實際交付與原告之9萬元款項，依上說明，兩造就該部分自不能認有消費借貸關係存在。因此，原告請求確認系爭借款契約逾91萬元本息部分不存在，應屬有據。至於原告主張代辦費及代墊費1萬5,160元亦為被告所預扣，被告未將上開款項交付原告，亦未成立消費借貸關係等語。惟查，證人王智輝於本院證述：原證6服務收費明細表，是晟信地政士事務所開立，因為原告是債務人，所以收費明細表抬頭寫「蕭國興台照」；簽立借款契約書後，會告知借款人代辦費，亦會請借款人填寫代辦的委任書，委任書也有載明辦理代辦事項及代書費用，並告知登記規費實報實銷；我看到兩造交付借款現金後，就離開會議室，他們談完細節，我再進去，原告以現金給付我設定抵押權的相關費用，我交付收據給原告等語（本院卷二第20至22頁）。基上，證人於辦理設定系爭不動產抵押權時，已告知原告設定之代辦費及代墊費需由原告負擔，且原告係於被告以現金交付借款後，始自其受領之現金取出現金支付證人王智輝代辦及代墊費用1萬5,160元。此筆款項既係應由原告負擔之費用，亦係原告親自交付予證人王智輝。從而，原告主張代辦費及代墊費用係由被告預扣並未交付原告，該款項不成立消費借貸關係等語，洵屬無據，不足憑採。
㈦、原告依據民法第767條第一項中段規定，請求塗銷超過擔保主債權金額之抵押權設定登記，有無理由？⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881之13條定有明文。
⒉經查，系爭抵押權擔保確定日期為109年11月17日等情，有建
物登記第一類謄本附卷可參（本院卷一第33頁）。則系爭抵押權於擔保債權確定事由發生時所擔保之主債權為91萬元，已如前述。則系爭抵押權所擔保之主債權於超過91萬元部分既已確定不存在，依上開說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，系爭抵押權自無從單獨存在。據此，就擔保主債權超過91萬元部分之系爭抵押權設定登記既仍存在，對於原告就如附表一所示不動產所有權之圓滿行使，當屬有所妨害無疑，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷超過91萬元部分之系爭抵押權之設定登記。
五、結論，原告並未就被告明知或可得而知其受詐騙集團詐騙而向被告借款之事實善盡舉證之責，則其依民法第92條第1項但書、第767條第1項中段規定，先位聲明請求㈠確認被告就原告所有如附表一所示不動產，經新北市三重地政事務所於109年8月19日以登記字號重登字第150890號，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢被告應將原告所有附表所示不動產，經新北市三重地政事務所以109年8月18日重登字第150900號，以被告為預告登記請求權人，原告為義務人，限制登記事項為「為保全請求權人對該標的物權利移轉之請求」之限制登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。然其備位聲明依民法第205條規定請求確認兩造間於109年8月18日簽訂借款契約書約定之利息，自110年7月20日起逾年息16%部分無效；依民法第252條規定自借款屆期日即109年12月21日起至清償日止之違約金及遲延利息酌減為週年利率2%；確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金91萬元範圍及利息、遲延利息、違約金部分不存在；及依民法第767條第1項中段請求被告應將系爭抵押權於超過擔保債權金額91萬元之範圍，予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書記官 鄔琬誼附表一：
土地部分：
編號 土地坐落 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 新北市 蘆洲區 成功段 17 2/28建物部分：
編號 建號 基地坐落 建物門牌 權利範圍 1 62 新北市○○區○○段00地號 新北市○○區○○路00號4樓 2/7附表二
通話日期 發話號碼 （原告） 受話號碼 （被告） 通話時間 卷證頁碼 1 109年8月17日上午4時44分 0000000000 0000000000 128秒 本院卷一第236頁 2 109年8月17日下午4時59分 0000000000 0000000000 66秒 本院卷一第236頁 3 109年8月17日下午5時4分 0000000000 0000000000 194秒 本院卷一第236頁 4 109年8月17日下午5時33分 0000000000 0000000000 20秒 本院卷一第236頁 5 109年8月17日下午5時36分 0000000000 0000000000 244秒 本院卷一第218頁 6 109年8月18日上午10時57分 0000000000 0000000000 77秒 本院卷一第240頁 7 109年8月18日下午4時33分 0000000000 0000000000 0秒 本院卷一第241頁 8 109年8月18日下午4時34分 0000000000 0000000000 1秒 本院卷一第241頁 9 109年8月18日下午10時12分 0000000000 0000000000 17秒 本院卷一第243頁 10 109年8月19日上午10時48分 0000000000 0000000000 73秒 本院卷一第245頁 11 109年8月19日下午12時52分 0000000000 0000000000 13秒 本院卷一第246頁