臺灣新北地方法院民事判決
110年度重訴字第174號原 告 鍾秀兒訴訟代理人 周信宏律師被 告 米羅建設開發有限公司兼 法 定代 理 人 何仁宗共 同訴訟代理人 沈宏裕律師上列當事人間請求損害賠償等事件，由臺灣臺北地方法院移送前來，經本院於民國111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣(下同)1,168萬3,740元，及自民國109年11月26日起至清償日，按年息5%計算之利息。
二、被告應給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。
三、被告應給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項、第二項、第三項於原告依序以390萬元、12萬元、13萬元為被告供擔保後，均得假執行；但被告如依序以1,168元萬3,740元、36萬元、38萬1,920元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴先位聲明：㈠被告應賠償原告1,314萬4,600元及自109年11月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。㈢被告應給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元。備位聲明：㈠被告應賠償原告1,000萬元及自109年11月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。㈢被告應給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元。嗣原告於審理中同意對被告請求金額扣除被告已為原告配偶即訴外人林仁堅支付第三人之債務105萬4,960元，而於110年9月15日本院言詞辯論程序變更先位及備位聲明第1項請求金額為1,208萬9,640元、894萬5,040元。復於111年1月19日依據鑑定報告確認損失金額後，具狀變更先位聲明第1項請求金額為1,168萬3,740元等情，有民事起訴狀、言詞辯論筆錄、民事綜合辯論意旨狀附卷可稽(臺灣臺北地方法院110年度重訴字第129號卷《下稱北院卷》第9至11頁、本院110年度重訴字第174號卷《下稱本院卷》卷一第133至134頁、卷二第13至14頁）。原告上開聲明之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，與上述規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告與林仁堅為夫妻，亦為門牌新北市○○區○○○街00巷00號建物（下稱86巷52號建物）之所有人及使用人，86巷52號建物所坐落之土地位於訴外人傳鴻建設開發有限公司（下稱傳鴻公司）所欲開發合建土地範圍內，原告因而於102年11月13日與傳鴻公司簽訂合建契約書及補充特約事項，被告何仁宗（以下逕稱其名，與米羅建設開發有限公司合稱被告）原為傳鴻公司之副總經理，並主導合建事宜。嗣傳鴻公司因故不欲繼續合建事宜，何仁宗乃另成立橙鴻建設開發有限公司（下稱橙鴻公司，已於105年11月18日更名為米羅建設開發公司）繼續該合建事務，並亟欲與原告及林仁堅夫妻進行合建契約之換約，惟因誤會，無法達成換約共識，竟於105年3月間約訴外人吳達華至台北市復興北路某律師事務所，向吳達華表示其已購得86巷52號建物旁即門牌為新北市○○區○○路00號建物，並可以「誤」拆除此建物為由，實際將原告及林仁堅夫妻所有之86巷52號建物拆除，毀損後再以錯拆為由脫免責任。何仁宗與訴外人吳永恒、吳達華、吳新益等人於105年5月29日即利用原告一家五口外出用餐及購物時，以怪手機具將原告與林仁堅夫妻所有之86巷52號建物毀損推倒，並遭到場員警以現行犯逮捕。案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）105年度偵字第16059、18193號進行偵查，於偵查庭中，原告及林仁堅與何仁宗、吳永恆及橙鴻公司在檢察官勸諭下達成和解，並於105年8月17日依據檢察官開庭所達成之和解條件簽署協議書(下稱系爭協議書)。而何仁宗則經檢察官起訴後，嗣經本院刑事庭以105年度審訴字第1406號刑事判決何仁宗共同毀壞他人建築物，處有期徒刑1年。緩刑4年，並應於執行檢察官指定之期間內向公庫支付50萬元。嗣林仁堅則將其對於被告關於系爭協議書、系爭協議書附件一和解條件及附件四合建契約所生之權利（包括不動產移轉登記請求權、交付請求權、損害賠償請求權、相當於租金之補償請求權、遲延賠償金請求權等及其他因上開和解或協議所衍生之一切權利）讓與原告。
㈡、原告依據與傳鴻公司簽立之合建契約書及補充特約事項，得請求分得面積為22坪房屋及1個機械式汽車車位、租金補償款及遲延完工之賠償款。而被告於系爭協議書概括承受傳鴻公司與原告所定之合建契約，並同意將澄鴻公司（即米羅公司）起造建案中9樓A2即門牌號碼新北市○○區○○路00號9樓房地及汽車停車位（下稱系爭房地及停車位）所有權移轉予原告及林仁堅。因此，被告於109年5月4日領得該建案使用執照即負有移轉系爭房地及停車位所有權予原告及林仁堅之義務。原告與林仁堅亦於109年11月3日以律師函催告被告於文到三週內將約定之土地及建物移轉登記並交付予原告，並按約定補貼及賠償原告之損失，該信函於同年11月4日送達於被告，被告自同年11月26日起即應負遲延責任。惟米羅公司竟將系系爭房地及車位於同年月16日移轉登記予訴外人紀培玉，致被告陷於給付不能之狀態，而該給付不能之狀態顯係可歸責於被告之事由。依民法第226條第1項規定，被告對原告負損害賠償責任。依據日升不動產估價師估價報告書，系爭房地建物面積18.94坪，於109年11月13日評估總價為994萬3,500元、停車位評估總價為151萬元，原告得請求建物面積22坪與系爭房屋實際面積18.94坪之差額以合建契約約定6樓房地每坪單價42萬元計算為128萬5,200元，原告因被告給付不能所生之損失為1,273萬8,700元，扣除被告支付林仁堅對第三人債務105萬4,960元，原告請求被告賠償金額為1,168萬3,740元。退步言之，依據系爭協議書附件一和解條件第5條約定，以被告賠償金額1,000萬元計算損失，經扣除被告支付林仁堅對第三人債務105萬4,960元後，原告請求被告賠償金額為894萬5,040元。其次，依據合建契約補充特約事項第2項，請求被告給付自107年7月27日起至履行給付標的物止，每月1萬2,000元之房屋租金補貼款；依據合建契約書第柒條第三項，請求遲延完工賠償款等語。
㈢、先位訴之聲明：⒈被告應賠償原告1,168萬3,740元，及自109年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。
⒊被告應給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位訴之聲明：
⒈被告應賠償原告894萬5,040元，及自109年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。
⒊被告應給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、依協議書附件一和解條件第5條約定：「如屆期無法履行，願支付1,000萬元之損害賠償予甲方（即原告）」，系爭房地及車位雖因已移轉他人而無法給付原告，然兩造已就給付不能之情形事先約定以1,000萬元為賠償總額預定性違約金，扣除被告依扣押命令給付林仁堅債權人105萬4,960元，被告同意因無法移轉系爭房地及車位予原告而賠償原告894萬5,040元。另依據和解條件第3條約定損害賠償總額為1,000萬元，此違約金即包含民法第231條第1項之遲延利息所生之損害，原告不得就此損害金額再請求遲延利息。被告同意給付原告先位、備位訴之聲明第二、三項請求金額（先位及備位第二項及第三項聲明均相同）。
㈡、系爭房地及車位買受人紀培玉於109年9月28日至系爭房屋參觀後，甚為滿意，於同年月30日即向被告公司下訂並匯款15萬元，被告公司於收受訂金後，即開立「房地車位預定買賣證明書」，於109年11月3日正式簽訂「成屋買賣契約書」，售價含裝潢150萬共計1151萬，簽約當日紀培玉簽發買賣價金尾款1,136萬元本票交予被告收執。被告與紀培玉簽訂買賣系爭房地及車位契約日期早於原告於109年11月4日寄送之存證信函。因何仁宗曾於103年7月間向紀培玉借貸1,200萬元作為公司週轉金，被告公司同意以1,151萬元出售系爭房地及車位予紀培玉，紀培玉於109年9月30日匯款訂金15萬元，剩餘尾款1,136萬元，則由何仁宗承受，米羅公司亦同意紀培玉應付尾款1,136萬元由何仁宗代為清償之下，將系爭房地於109年11月16日過戶予紀培玉。被告雖曾於108年8月30日以存證信函表示，於竣工後辦理權狀移轉等語，惟因事後檢視系爭和解條件，兩造間約定移轉系爭不動產之期限應於108年8月1日以前，被告逾該期限尚未取得使用執照，足徵「屆期無法履行」條件成就，依系爭和解條件之約定，即應以1,000萬元做為108年8月1日以前無法履行之違約金，被告依系爭和解條件之約定履行和解契約，願依約給付1,000萬元，並無違反誠信原則之情事。
㈢、聲明：1.被告願給付原告894萬5,040元。2.被告願給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。3.被告願給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元。4.原告其餘之訴暨假執行聲請均駁回，如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：本件原告主張依系爭協議書約定，被告應於取得使用執照後將系爭房地及車位所有權移轉登記並交付予原告及林仁堅，然被告竟於109年11月3日以買賣為原因將系爭房地及車位移轉登記予紀培玉，被告應對原告及林仁堅負給付不能損害賠償責任。又依據兩造間和解條件第三條約定，被告已承受傳鴻公司與原告締結合建契約之當事人地位，應依據合建契約補充特約事項第2項約定給付租金補貼款；依合建契約第7條第3項約定給付遲延完工之賠償款，暨林仁堅已將其對於被告關於協議書所生之一切權利讓與原告等情，業據原告提出協議書及附件、承諾證明書、權利讓與書、新北市政府工務局109重使字第00144號使用執照、建物登記第一類謄本等件為證(北院卷第35至83頁、第87頁、第111頁、第145頁、本院卷一第185頁)。被告固不爭執上情，然就其因給付不能而應賠償原告損害之數額，則以前揭情詞置辯。茲就本件爭執事項論述如下：
㈠、原告因被告無法移轉系爭房地及車位予原告，得請求被告賠償之損害金額為何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及損失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利息，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項定有明文。
⒉經查，原告於109年10月底知悉被告已於109年5月4日領得使
用執照，及系爭協議書約定被告應給付之房屋即示意圖9樓A2建物門牌編定為長榮路85號9樓，即於109年11月3日以存證信函催告被告應於文到三週內將系爭房地及停車位移轉登記並交付予原告，然被告卻於109年11月3日以買賣為原因將系爭房地及車位所有權移轉登記予紀培玉。因此，被告於109年11月3日將系爭房地及停車位所有權移轉登記予紀培玉時即已陷於給付不能，需對原告負給付不能之損害賠償責任，亦即原告因給付不能所受之損失為系爭房地及車位於109年11月3日之價值。本院囑託日升不動產估價師事務所(下稱日升事務所)就系爭房地及車位於109年11月3日市價進行估價，該所依據委託者提供之資料，採取比較法及收益法為勘估標的價格之推估方法，評估結果系爭房地單價為52萬元/坪，總價為994萬3,500元；停車位為151萬元，合計1,145萬3,500元等情，有不動產估價報告附卷可參 (本院卷一第293至432頁)。上開估價報告評估系爭房地及車位之市場價格與被告與紀培玉間買賣契約所記載系爭房地價金1,001萬元、停車位價金150萬元價格相差無幾。因此，系爭房地及停車位於109年11月3日之市價合計為1,145萬3,500元等情，洵堪認定。
⒊次查，合建契約書第參條：甲方（即原告）分得10.5坪房屋
面積（以上面積均含主建物、附屬建物及公共設施）；補充特約事項第一條：爰因乙方（即傳鴻建設）整合開發新北市三重區長壽段12筆土地需求，依合約第參條第二項第一款規定，願另無償提供建築物坪數：11.5坪房屋面積。（房屋面積係包含主建物、附屬建物及房屋應分擔之公共設施），車位：1個機械式汽車車位；第四條：合建契約第四條第一項所載，乙方願提供第9層樓建築物供甲方選擇房屋分配坪數，其所造成之價差找補以6樓為基準，系爭房屋為9樓B戶，6樓B戶房地每坪單價為42萬元等情，有合建契約書、補充特約事項及建築物各樓層找補價目表在卷可參（北院卷第53頁、第63頁、第79頁）。又系爭房屋層次總面積為37.99㎡、附屬建物陽台面積為1.26㎡、雨遮面積為1.46㎡，共用建物即長壽段2940建物面積為1,554.02㎡，權利範圍為141/10000（不含停車位部分）等情，有系爭建物登記公務用謄本存卷可查（本院卷第237頁）。是系爭房屋包含主建物、附屬建物及應分擔公共設施之面積為18.94坪（計算式：（37.99㎡＋1.26㎡＋1.46㎡＋1554.02141/10000)3.30579＝18.94坪），與合建契約約定應給付房屋面積之坪數短少3.06坪（計算式：22－1
8.94＝3.06），依據補充特約事項第4條約定，被告應找補原告金額為128萬5,200元（計算式：420,000元3.06坪＝1,285,200元）。因此，被告因給付不能致原告所生之損失金額為系爭房地及車位於109年11月3日之市價即1,145元萬3,500元，及實際面積與約定面積短少坪數之找補金額128萬5,200元，共計1,273萬8,700元（計算式：11,453,500元＋1,285,200元＝12,738,700元），扣除被告支付林仁堅對第三人債務105萬4,960元，原告得請求被告賠償金額為1,168萬3,740元（計算式：12,738,700元－1,054,960元＝11,683,740元）。
⒋被告雖抗辯協議書附件一和解條件第5條已就系爭房地給付不
能約定被告賠償金額為1,00 0萬元，自應以該金額計算原告所受損害等語。經查，系爭協議書附件一和解條件第5條約定：「被告承諾於108年8月1日前請得使用執照，可將前述(三)之不動產交付並移轉所有權予原告，如屆期無法履行，願支付1000萬之損害賠償予原告等語」(北院卷第39頁)。審諸建商未能依約如期取得使用執照，至多僅生遲延給付，並不致造成給付不能之情況，而債務人於發生給付遲延時，對於債權人因遲延所生之損害雖負賠償責任，然不當然於賠償債權人遲延損害後即可免除對於債權人之原給付義務。觀諸上開條款僅約定被告未於108年8月1日前取得使用執照，被告需賠償損害1,000萬元，並未任何有關免除被告給付合建房地予原告之文字記載。因此，被告抗辯上開條文係就給付不能賠償總額預定性違約金之約定，尚屬速斷。次查，原告於約定被告應取得使用執照日期即108年8月1日經過後，即於108年8月23日以存證信函通知被告如屆期無法履行交屋，需支付損害賠償或延後交屋房價總價金賠償，補貼每月租金到交屋止等語（本院卷一第141頁）；被告收到上開存證信函後，則於108年8月30日以存證信函回復被告，關於貼補每月房租金事宜，將依合建契約辦理，於竣工後通知原告至本公司辦理產權移轉時，一併結算等語（本院卷一第143頁）。原告復於109年11月3日以存證信函表示，被告遲至109年5月4日領得使用執照，顯已遲延甚久，應按約定按月補貼租金及按日計算賠償之責任，並催告被告應於文到三週內，將系爭房地及停車位一併移轉登記、交付原告等語（本院卷一第171頁）。基上，原告於被告遲延取得使用執照後仍請求被告需依約履行移轉系爭房地及車位所有權登記及交付之義務，被告亦未拒絕履行移轉所有權及交付之義務。足證兩造主觀上均無以被告無法於108年8月1日取得使用執用，被告就系爭契約之履行義務即轉換為損害賠償金1,000萬元之共識。因此，被告抗辯其未能於108年8月1日取得使用執照即無給付系爭房地及車位予被告之義務，原告僅能請求損害賠償金額1,000萬元，洵屬無據。
⒌又查，被告雖主張其已於109年11月3日與紀培玉簽訂買賣契
約，將系爭房地及停車位以總價1,151萬元出售予紀培玉等情。然查，被告所提出其與紀培玉間之買賣契約，日期記載為「110年」11月3日，第一條買賣標的建物標示建物坐落新北市○○區○○段00地號，面積「四」層37.99平方公尺等情，有成屋買賣契約在卷可證（本院卷一第143頁、第149頁）。
實難想像契約當事人對一份正式契約中重要事項之簽約日期及買賣標的有如此明顯之錯誤，竟然從未發現。其次，被告主張系爭房地總價1,151元萬元中含裝修費150萬元，由施作廠商向賣方請款，其超過部分由買方自行負擔，並提出米羅建設公司與紀培玉之協議書為證（本院卷一第153頁）。觀之該協議書字面意義，應係約定紀培玉可就其裝修系爭房屋所生之費用中，於150萬元範圍內由米羅建設公司負擔，並由施作裝修廠商直接向米羅建設公司請款。然被告訴訟代理人於本院卻陳稱系爭房屋於出售予紀培玉時已完成裝潢，並無廠商向米羅建設公司請款之情事，協議書所記載廠商向賣方請款之文字係屬贅字等語（本院卷二第69頁）。倘雙方買賣之標的為現況已完成裝潢之房屋，衡情自無需另行約定裝潢費用負擔之情事，且協議書之內容刪除被告訴代所稱之贅字後，簽訂協議書之雙方並無任何應履行之義務，實難想像簽訂該協議書之用意為何。再查，買賣契約第三條有關付款約定：買方應支付簽約金15%，172萬元，簽訂本契約同時支付；交屋款5%，58萬元；買方預定貸款921萬元抵付部分買賣價款等情，有買賣契約存卷可查（本院卷一第145頁）。
然紀培玉實際上僅於109年9月30日匯款15萬元，109年11月3日簽約當日並未補足簽約款172萬元，僅交付面額1,136萬元之本票。後續亦未給付交屋款及辦理貸款抵付買賣價款，米羅建設即將系爭房地及車位所有權移轉紀培玉，明顯違反買賣契約有關價金付款之約定。被告雖於本院審理中辯稱紀培玉之應付尾款已由何仁宗承受，故於109年11月16日仍將系爭房地及車位過戶給紀培玉。何仁宗既承受紀培玉系爭房地及車位未給付餘款1,136萬元，亦應依買賣契約之付款條件給付價金予米羅建設，然何仁宗至本院於110年10月28日通知其說明該1,136元萬元之付款情形（本院卷一第231頁），始於110年11月3日將1,136萬元存入米羅建設帳戶（本院卷一第255頁）。被告與紀培玉間之買賣契約、協議及付款方式有上開諸多不合常理之處，其真實性確實啟人疑竇？被告是否因系爭房地及停車位市價已超過和解條件第5條所約定之1,000萬元，而不願意將系爭房地及車位交付移轉予原告始製造與紀培玉買賣契約作為權宜措施。從而，原告主張被告於收到其催告之存證信函後，猶與紀培玉就系爭房地及車位締結買賣契約而故意陷於給付不能，有違誠信原則，並非無據。
⒍至於被告抗辯系爭協議書僅約定被告應給付原告9樓A2之房地
，並未提及坪差找補之約定，且第七條約定，合建契約內容與和解條件有差異部分，以和解條件為準。故原告僅能請求被告給付系爭房地及停車位，不得再請求系爭房屋實際面積與約定面面積22坪差額等語。然查，系爭協議書第七條記載被告願概括承受原傳鴻公司與原告之合建契約；系爭協議書附件一和解條件第三條約定，被告願承受原傳鴻公司與原告締結合建契約（含補充特約事項）之傳鴻公司契約當事人地位，但原合建契約約定之40萬元之搬遷補助費，已於前述㈠、㈡吸收，不復另論等語，有協議書及附件一和解條件在卷可證（北院卷第37頁、第39頁）。基上，被告既一再聲明概括承受傳鴻公司與原告所簽訂之合建契約與補充特約事項當事人地位，自應依約負有給付面積22坪房屋之義務。至於被告抗辯系爭協議書未記載系爭房地完工後實際交付面積與約定面積差異之找補約定，即屬合建契約內容與和解條件不同，應以和解條件為準。然審諸該條文係記載有差異者，以和解條件為準，是否即可推論合建契約內容未記載於協議書或和解條件，即為有差異，即應排除適用，並非無疑。又審諸系爭協議書及和解條件均未記載被告需給付原告租金補貼款及遲延完工之賠償款（即原告聲明請求之第二項、第三項），然被告迄未否認有給付原告租金補貼款及賠償款之義務。顯見被告於簽訂協議書及和解條件時，其主觀上亦非認定合建契約內容未記載於協議書或和解條件者，被告即可免出給付義務，倘兩造已合意免除義務者，應如和解書第三條明確記載原合建契約約定之40萬元搬遷補助費應已由其他費用吸收，被告不需再為給付。復參以被告與其他合建住戶就實際交付面積與約定面積結算差額係於交屋時進行等情，業據被告訴訟代理人陳述在卷（本院卷二第154頁）。更加證明兩造應不會在確定系爭房屋實際面積前，即約定不再於交屋時就實際面積與約定面積進行找補。從而，被告抗辯原告不得就實際交付面積與約定面積短少部分請求找補，應屬無據，不足憑採。
㈡、原告依合建契約補充特約事項第2項，請求被告給付租金補貼款；依合建契約第柒第三項，請求被告給付遲延完工補償款，有無理由?按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，於法院行言詞辯論時為承認者，即生訴訟法上認諾之效力，法院應不待調查原告請求之訴訟標的之法律關係果否存在，逕以認諾為該被告敗訴判決之基礎（最高法院85年度台上字第153號判決意旨參照）。經查，本件被告已於本院言詞辯論程序時為上開訴訟標的之認諾(本院卷二第122頁)，揆諸上開規定，即應本於該認諾為被告敗訴之判決。
㈢、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權
人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。經查，原告於109年11月3日以存證信函催告被告應於文到三週內將系爭房地及停車位移轉登記及交付原告，而被告於109年11月4日收受上開存證信函等情，有存證信函及掛號郵件收件回執聯在卷可證（北院卷第165至175頁）。然被告迄今仍未將其因無法給付系爭房地及停車位需賠償原告所生之損害款項給付原告，自應自109年11月26日起負遲延責任。從而，原告請求自109年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於被告抗辯原告不得就給付不能之損害賠償款項再行請求遲延利息等語。惟查，當事人約定之損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時，債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利率計算之遲延利息，最高法院109年度台上字第3234號判決同此見解。至於被告援引最高法院84年度台上字第356判決所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息賠償損害而言，並非違約金「本身」遲延給付時，仍不得請求給付法定遲延利息，二者所示情形不同。從而，被告上開辯詞洵屬無據，不足憑採。
四、結論，原告先位聲明依民法第226條第1項規定、合建契約補充特約事項第2項及合建契約書第柒條第三項約定請求：㈠被告應賠償原告1,168萬3,740元，及109年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告36萬元，及自110年1月27日起至被告依前項聲明履行完畢之日止，按月給付原告1萬2,000元。㈢被告應給付原告38萬1,920元，及自110年1月27日起至被告依第一項聲明履行完畢之日止，按日給付原告440元，均為有理由，應予准許。
五、末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。原告先位請求權既經本院認定為有理由，則備位聲明依系爭協議書附件一第5條約定，請求被告賠償原告894萬5,040元及遲延利息（備位聲明第二項、第三項與先位聲明相同），本院即無審酌之必要，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
七、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，因此判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
書記官 鄔琬誼