臺灣新北地方法院民事判決110年度重訴字第252號原 告 盧德熙
盧靜芬共 同訴訟代理人 林明賢律師複 代理人 袁大為律師被 告 祭祀公業陳合和法定代理人 陳鵬程訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師郭子揚律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國111年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判決先例意旨同此見解）。查，原告主張渠等為被告之派下員，為被告所否認，足見原告對被告有無派下權存在不明確，致其等主觀上得否行使被告派下權所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，並得以本件確認之訴除去之，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張： ㈠被告雖設立於祭祀公業條例施行前，惟祭祀公業條例施行以後，若有派下員死亡，該死亡之派下員之派下權應如何繼承，應依祭祀公業條例第5條規定。查被告之派下員陳欵既於祭祀條例施行後死亡，原告為陳欵之繼承人，主觀有承擔祭祀事務之意願，並有共同承擔祭祀之行為，依祭祀公業條例第5條規定，自得列為被告之派下員。詎被告否認原告之派下權存在，為此提起本件訴訟。㈡被告規約中，僅提及於冬至節按時祭拜，而被告於109年冬至（109年12月21日）之祭祀活動，因陳欵方於109年12月3日過世，於109年12月19日出殯，原告還在守喪期間，不方便至該年祭祀地點即板橋陳美玲家中祭拜，加上祖先牌位原本便常設在自己家中，因此便在自己家中進行祭祀祖先之儀式。此外，原告亦會自行前往中和區納骨塔，祭祀陳家歷代先祖。今年冬至（110年12月21日）之祭祀活動，原告當日早上10時前往被告所主張之祭祀祖先地點（即新北市○○區○○路00○0號5樓）欲祭祀祖先時，在樓下遇見正在燒金紙之姪子陳冠宇（即被告管理人丙○○之子），因此便與陳冠宇一邊燒金紙一邊閒聊。之後原吿2人上樓後，只見一人將大門立刻關上，雖聽見裡面有人聲及腳步聲，但按電鈴敲門許久均無人應門，不得其門而入，原吿只好報警備案，以證明原吿確實有到該處祭祀，但卻無法進入之事。原告由於無法進入該處祭拜祖先，因此只能前往中和區納骨塔及原吿戊○○家中祭祀陳家歷代先祖。㈢祭祀公業之派下權應於發生繼承事實時即生異動，依祭祀公業第5條規定，派下員之繼承人不待表示即當然繼承派下員身份，並取得權利及承受義務，僅於事後拋棄權利者，其權利義務始得而失之。因此除非原告確實有表示不願共同承擔祭祀，否則合於資格者應一律先取得派下權，原告於原派下員陳欵過世後，一再表示願意承擔祭祀，只是被告拒絕通知原告祭祀時間、地點，亦不讓原告進入祭祀場所祭祀，故不能認定原告未共同祭祀等語。其聲明為：確認原告對被告之派下權存在。
二、被告辯稱：㈠依大法官第728解釋、祭祀公業條例第4條規定、最高法院109年台上字第1634號、109年台上字第2076號等民事判決意旨，祭祀公業之規約應優先作為判定派下員資格之依據，縱派下員於祭祀公業條例施行後發生繼承事實，亦應依祭祀公業規約為派下員取得之依據。又祭祀公業設立之根本目的在於貫徹「祭祀同宗同族祖先」，故於規約中規範以「同宗同姓」作為派下員資格之要件，為憲法第14條所保障。因規約約定而被排除為派下員之繼承人，不得主張該規約違反憲法第7條平等原則。被告係於祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，並訂有規約，被告83年、102年間之規約第5條、第6條已明定以「同宗同姓」作為派下員資格之要件，原告既非冠陳姓，依被告規約自無派下權。原告之母陳欵知悉被告有關派下員繼承之規定，遂在其被告之管理人即其長子丙○○出生時即預做安排，由丙○○1人日後承繼其派下權，故依祭祀公業條例第4條第1項前段及被告102年規約第5、6條規定，原告並無派下權。㈡退萬步言，原告於陳欵生前或死亡後，均未參與被告之祭祀活動，亦不符祭祀公業條例第5條所定「共同承擔祭祀」之要件。原告與丙○○，出生後就與陳欵、被告前管理人陳春調、訴外人丁○○及甲○○共同居住在改制前台北縣○○區○○街0號處，被告土城支脈(下稱土城方)之祖先牌位即供奉於該處，直至83年間被告之祖先牌位因前管理人陳春調遷居至改制前台北縣○○區○○路00○0號5樓處，而隨同遷至該處，並改於該處所進行祭祀活動。又陳春調、陳欵每年除於冬至時祭祀外，每年過年、清明、端午、中元、中秋等重要節慶，亦均會於上址祠堂祭祀被告祖先，且無原告所稱與板橋陳美玲支脈(下稱板橋方)輪流祭祀公業祖先之事實，僅因被告祀產自古即出租予佃農耕作，佃農每年會給付租金予被告，故就前開佃租早期由長輩約定由土城方與板橋方輪流收取，並約定以所收取之佃租設宴請客而已，是原告稱：被告於109年冬至（109年12月21日）之祭祀活動，因原告還在守喪期間，不方便至該年祭祀地點即板橋陳美玲家中祭拜乙節，洵非可採。又原告於陳欵過世後，至110年12月21日冬至止，其間之過年、清明、端午、中元、重陽等被告祭祀之節日，均未至被告祠堂參與祭祀活動，可見原告並無「共同承擔祭祀」之事實。至原告稱渠等於110年冬至當日要前來祭祀乙事，依原告所述渠等在被告祠堂樓下遇見正在燒金紙之陳姓子孫陳冠宇，恰可證明原告前來時，被告當日祭祀已經結束等語。其聲明為：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實(見本院卷二第224頁)㈠被告於祭祀公業規約條例施行前已經存在。
㈡被告83年規約有關派下員資格與102年規約約定相符。
㈢原派下員陳欵係於祭祀公業條例施行後死亡，原告與被告之管理人丙○○同為陳欵之繼承人。
四、本件爭點㈠原告是否得繼承陳欵之被告派下員權利，應依祭祀公業條例
第5條或該條例第4條及被告規約第5、6條規定認定?㈡若應適用祭祀公業條例第5條規定認定，原告是否有共同承擔
祭祀?
五、本院之判斷：㈠原告是否得繼承陳欵之被告派下員權利，應依祭祀公業條例第5條或該條例第4條及被告規約第5、6條規定認定部分：
⒈按「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生
繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，祭祀公業條例第5條定有明文。其立法意旨乃基於民法規定男女繼承權平等，不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，而為之規定。又按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，關於派下員身分之取得，設有第4條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員身分之取得，仍應有第5條規定之適用，方合於上開立法之目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法意旨不生違背，並有最高法院106年度台上字第2102號民事判決意旨可資參照。因此，自97年7月1日祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者 ，其繼承人是否得繼承派下權，應依祭祀公業條例第5條規定認定。
⒉承上，被告雖於97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在，
惟被告之派下員即原告之被繼承人陳欵既於97年7月1日祭祀公業條例施行後之109年12月3日死亡，則陳欵之繼承人之繼承事實顯係發生於祭祀公業條例施行後，依上開規定及說明，原告得否取得被告之派下權，應適用祭祀公業條例第5條規定，即以原告於陳欵死亡後是否有共同承擔祭祀為判定標凖。
㈡原告是否有共同承擔祭祀部分：
⒈祭祀公業條例第5 條規定「共同承擔祭祀者」，係指具有參
與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費之事實者，此觀內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函示即明。而按主張積極事實或構成要件事實，應負舉 證責任，原告既主張有共同承擔祭祀之事實 ，自應由原告該事實負舉證責任。
⒉原告就其等有共同承擔祭祀之事實，雖據提出其等在原告戊○
○家中祭拜陳氏歷代祖先牌位之照片為證（見本院卷一第115至127頁），惟為被告所否認，並以原告戊○○家中陳氏祖先牌位係渠自行設立，非自被告祖先牌位香火遷出（俗稱「分火」、「刈火」或「分靈」），且被告係於每年冬至等重要節慶，於前代表人陳春調家中即被告祠堂所設被告祖先牌位前進行祭祀活動等語置辯。查：依證人丁○○到庭證稱：我是被告之派下員，被告每年於清明、端午、中元、重陽、冬至、除夕6個節日祭拜祖先，於83年之前是在新北市○○區○○街0號處，83年之後改在新北市○○區○○路00號5樓之1， 祭祀流程為早上到市場採買準備大約10道菜餚及飯、湯，供桌前會擺7 個碗、7 付筷子，大約11點之後大家點香祭祖，等香過半之後，就會拿冥紙焚化。之前參加祭祀活動的人有我母親陳春調、阿姨陳欵、二嫂乙○○○、我、丙○○、甲○○。陳欵搬離新北市○○區○○街0號後，沒有從被告設立之祖先牌位分火到自己家中祭祀，原告戊○○也沒有去被告設立之祖先牌位分火，去年（109）年底陳欵往生後，被告之祭祀活動仍是一年 6節照常祭祀。我沒有禁止原告2人至新北市○○區○○路00號5樓之1處祭祀祖先。規約中雖只重點提到冬至的拜拜，是因為每年冬至前，佃農會拿來一年的租金，所以我們利用冬至的時候，把租金作成便當之類讓親友分享，但實際上我們祭祖活動包括6個節，不是只有冬至，原告曾經與我們共同生活十幾年，他們對被告在這特定6個節日當天祭拜，應該清楚等語（見本院卷二第210至216頁）； 證人乙○○○證稱：
我從57年嫁過去後到83年曾與原告一同住在土城慶安街1號，我有參與被告的祭祀活動，是在每年清明、冬至、中元、端午、重陽、過年祭拜祖先，祭拜地點以前在土城慶安街1號，83年改在土城興城路12號之1五樓。原告沒有至被告設立之祖先牌位分火等語（見本院卷二第217至220頁）；證人甲○○證稱：我知道被告每年在清明、端午、中元、重陽、冬至、過年要祭拜，我每年都一定會回去拜，我回去拜拜時不曾看過原告來祭拜等語（見本院卷二第223頁），可知被告每年之祭祀活動實有特定之地點、時間，且原告對被告每年固定之祭祀活動應有所瞭解，是尚難單憑原告所提其等有在原告戊○○家中祭拜陳氏歷代祖先牌位之照片，遽謂原告有參與被告之祭祀活動而有共同承擔祭祀之事實。至原告雖稱：上開證人證詞多有偏頗云云，惟上開證人於證述前均已具結，且原告係主張繼承陳欵之派下權，僅影響同為陳欵之繼承人且已經繼承陳欵之派下權之派下員丙○○之權益，與證人丁○○、甲○○之派下權利益無涉，證人乙○○○更非被告之派下員，其等實無排除原告繼承陳欵派下權之動機，而故意為虛偽陳述之必要，原告上開指述當無可採。又陳欵於109年12月初去世後，原告並未參與該年冬至被告舉辦之祭祀活動，乃原告所自承，原告復否認被告於冬至節以外其他於清明、端
午、中元、重陽、除夕固定節目之祭祀活動，自然亦未參與，由此足徵原告於陳欵死後應無共同承擔祭祀之行為。
⒊基上，原告於陳欵死亡後既未參與被告之祭祀活動，難認原
告已符合「共同承擔祭祀」之要件，是原告主張其對被告有派下權存在云云，於法即屬無據。
六、從而，原告請求確認其等對被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
民事第四庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 蔡叔穎