臺灣新北地方法院民事判決110年度重訴字第281號原 告即反訴被告 魏錫福法定代理人 江月里訴訟代理人 李富湧律師被 告即反訴原告 黃炳南被 告 黃清松共 同兼反訴原告訴訟代理人 林文淵律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於中華民國111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳仟萬元，及自民國一百零四年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零四年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之零點五計算之違約金。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣陸佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣貳仟萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序方面：原告因重鬱症、偏執狂狀態及車禍頭部受傷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力顯有不足等情，經本院於民國110年4月19日以110年度輔宣字第2號裁定宣告其為受輔助宣告之人，並選定其配偶江月里為其輔助人確定在案，有精神鑑定報告書、上列裁定及確定證明書附卷可稽（見本院卷一第21-29頁、本院卷二第41-49頁），是原告以江月里為其法定代理人，核屬有據，先予敘明。
二、原告主張：㈠被告黃清松（與被告黃炳南下合稱被告，分則以其姓名簡稱
）與伊相鄰而居，知悉伊有土地，伊於100年10月25日向黃清松借款（金額不詳），黃清松利用伊罹重憂鬱症、單純發作、重度、具有精神病行為、偏執狂狀態未癒之情況下，騙取伊提供新北市○○區○○段000地號、權利範圍3/10之土地（下稱577地號土地），設定最高限額抵押權登記予黃清松為擔保，擔保債權總金額新臺幣（下同）1,600萬元。嗣黃清松於100年12月20日將上開最高限額抵押權讓與徐明煥(原姓名：徐麒原)，擔保債權總金額仍為1,600萬元，黃清松又決定將徐明煥名義之債權及上開最高限額抵押權讓與黃炳南(即黃清松之兄)，而於104年10月7日申請辦理抵押權（下稱系爭抵押權，登記日期為104年10月15日）設定登記予黃炳南，同時將擔保金額由1,600萬元變更為2,000萬元，及擔保債權確定日期由105年10月21日變更為110年10月21日；另伊與訴外人陳素卿於107年10月3日就伊所有新北市○○區○○段000地號土地（下稱515地號土地）簽立買賣契約，總價金為2,800萬元，伊遂以陳素卿開立發票日及金額如下之支票：⒈107年5月4日：100萬元。⒉107年6月21日：100萬元。⒊107年8月17日：50萬元。⒋107年9月13日：50萬元。⒌107年10月19日：100萬元。⒍共計：400萬元交付黃清松，及以陳素卿交付之發票日為107年10月26日、金額為700萬元支票，及發票日為107年11月30日、金額為700萬元支票，共計1,400萬元存入伊之陽信銀行帳戶，並由黃清松之陪同，分別於以下時間領取款項：⒈108年1月2日：50萬元。⒉108年1月10日：60萬元。⒊108年2月1日：70萬元。⒋108年2月22日：80萬元。⒌108年4月19日：60萬元。⒍108年9月9日：130萬元。⒎共計440萬元交付黃清松，及於107年10月26日給付現金300萬元抵付黃清松積欠訴外人王添丁之投資款，上開支票400萬元、黃清松陪同提領之現金440萬元及抵付黃清松積欠王添丁之投資款300萬元，共計1,140萬元已全數清償伊與黃清松之借款，茲因系爭抵押權擔保債權確定日110年10月21日已屆至，伊對黃炳南並無任何欠款，伊應得請求黃炳南塗銷系爭抵押權。
㈡又黃清松於103年11月7日騙取伊簽立預告登記同意書，並於1
03年11月10日完成登記（下稱系爭預告登記），惟伊並無約定將577地號土地預約出售於黃清松之意思，系爭預告登記已妨害伊所有權，伊應得請求黃清松將預告登記予以塗銷。㈢爰依民法第767條第1項中段規定，聲明求為判決：⒈黃炳南應
將新北市板橋地政事務所104年10月15日板登字第214010號最高限額抵押權（即系爭抵押權）予以塗銷。⒉黃清松應將新北市板橋地政事務所103年11月7日板登字第289410號預告登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠原告於108年12月11日曾就與本件相同之事實對黃清松、黃炳
南提起同一訴訟（即鈞院108年度重訴字第788號塗銷抵押權等事件，下稱前案），其請求皆與本件相同，兩造於前案中於109年7月27日調解時均表示要私下相談會算，經兩造於109年8月4日會算後，原告並於當日簽立證實書交由黃清松收執，其上載明「本人魏錫福位於新莊區新樹路段515地號土地確實經由黃清松介紹陳素卿買賣總價2,800萬元整由我本人魏錫福親自簽收拿取」、「⒉本人魏錫福尚未清償黃炳南板橋區大同段577地號土地2000萬債務並願意以本金兩仟萬元+自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還」、「⒊2020年2月3日償還黃炳南57.5萬元收據與板橋區大同段577地號抵押權2000萬無關，為兩項不同債務」，嗣原告於109年11月3日撤回前案，可見原告並無提起本件訴訟之意思。又鈞院110年度輔宣字第2號裁定係於110年4月23日生效，尚不得以此回溯109年8月4日所簽立之系爭證實書，或100-107年間所生之借款、所簽之支票、所為之抵押權設定登記需經輔助人同意始生效力。是原告主張原告於109年8月4日親書之系爭證實書，係原告於其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，在黃清松壓迫下，依黃清松之指示所寫，原告105、106、107年向黃清松借款，原告出賣515土地予陳素卿之買賣及付款情形，均因原告106年車禍傷及腦部，腦傷後遺症，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足下所為云云，並無理由。
㈡原告於100年10月25日向黃清松借款1,600萬元，並提供577地
號土地設定最高限額抵押權予黃清松，以擔保債權總金額1,600萬元一節，亦有黃清松在100年12月20日將其對原告之債權1,600萬元連同抵押權一併讓與徐明煥時，原告簽發發票日100年12月20日、金額為1,600萬元之本票予徐明煥為擔保，可證原告於100年10月25日向黃清松借款1,600萬元之情，況上開事實亦經原告於另案訴訟自認，原告主張黃清松應就原告向其借款之事實負舉證責任，實無理由。
㈢黃炳南於104年10月7日受讓徐明煥對原告之借款債權2,000萬
元，原告並未對黃炳南清償借款。否認原告主張黃清松決定將徐明煥名義之債權及抵押權轉讓給黃炳南云云，其抵押權內容變更登記係原告、徐明煥與黃炳南自行辦理。577地號土地抵押權移轉登記及抵押權權利內容變更登記之所以檢具黃清松之同意書，乃因原告將577地號土地預約出售予黃清松，為保全黃清松權利移轉之請求權，故於103年11月7日出具預告登記同意書予黃清松，並辦理限制登記。否認原告主張其有以陳素卿給付買賣價款之支票共計400萬元、由黃清松之陪同，於領取原告帳戶中之支票款項共計440萬元及以現金抵付黃清松對王添丁之投資款300萬元，以對黃清松清償借貸款。又原告自105年11月1日起至107年間陸續向黃清松借款600萬元，原告為擔保105年11月1日之300萬元借款，故簽發發票日為105年11月1日、面額為300萬元之支票一紙，並於105年間提供515地號土地設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權及為限制登記予黃清松，並承諾貼補借款600萬元之利息100萬元，共計700萬元，有系爭證實書記載「本人魏錫福於105年至107年向黃清松借款六百萬元整自願補貼利息100萬元整共計700萬元整」等語為憑。原告主張其以陳素卿開立之發票及金額如下之支票：⒈107年5月4日：
100萬元。⒉107年6月21日：100萬元。⒊107年8月17日：50萬元。⒋107年9月13日：50萬元。⒌107年10月19日：100萬元。
⒍共計：400萬元及發票日為106年12月28日、面額為300萬元之支票交付黃清松，即為清償上開700萬元債務。黃清松於收到原告轉讓其收自陳素卿開立發票日為106年12月28日、面額為300萬元支票時，塗銷前開系爭515地號土地設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權及限制登記，同時原告將515地號上開最高限額抵押權及為限制登記予陳素卿，而上開陳素卿之515地號土地抵押權登記，於原告在107年11月22日以買賣為由，將515地號土地移轉登記予陳素卿，同時辦理清償塗銷。本件原告主張其向黃清松之借款為300萬元云云，與事實有距。
㈣原告109年8月4日書寫系爭證實書時，並無向黃清松借款60萬
元，亦無提及借款事，原告係在109年8月5日向被告黃清松借款60萬元，而簽發發票日109年8月5日、金額60萬元之本票一紙予黃清松，此由該紙60萬元之本票發票日在109年8月5日可明。再原告係於110年1月7日向黃清松借款300萬元，而簽發發票日110年1月7日，到期日110年2月7日，金額300萬元之本票一紙予黃清松，原告於110年1月7日簽發該紙300萬元本票時，已記載發票日110年1月7日，此有該紙本票寫有110年1月7日上有原告按奈指印等情可證，是原告主張該紙300萬元本票係其於109年8月4日簽發，且未載發票日等情，為不實在。
㈤原告自108年6月至109年1月30日陸續向黃炳南借款，計575,0
00元未予返還，是原告於109年2月3日提出原證16支票正本，及提出該紙支票影印本，且下方已書「收據茲收到魏錫福109年2月3日前所積欠之借款共新台幣伍拾柒萬伍仟元整，並確認已無其他欠款無誤，僅附收到之銀行支票影本以茲證明」等語之單據，請黃炳南在該紙單據上簽名用印及填寫日期，黃炳南為取得原告還款575,000元之該紙支票，而在該紙單據上簽名用印及填寫日期。原證16單據上之字跡，除黃炳南之簽名用印及日期為黃炳南書寫用印，其餘字跡均非黃炳南書寫字跡可明。復有黃炳南與原告為免該紙單據所載「已無其他欠款」等文義，引發誤會，原告就575,000元乃其為清償108年6月至109年1月30日向黃炳南借款計575,000元而交付黃炳南該紙支票之原由，親自寫明「本人魏錫福民國108年6月至109年1月30日止向黃炳南私下借現金總共57萬5仟元確認無誤已還」之單據可酌，並有原告於109年8月4日親筆書寫上列證實書為憑。
㈥陳素卿給付以支票或現金給付之價款皆由原告領取，亦有陳
素卿於前案證稱「（問：原告係於何時將系爭土地點交予你？）土地是有點交給我」、「（問：可否詳細說明你係以若干價金向原告買受系爭土地？後續付款過程如何？）2800萬元，付款有些是開票款，有些是因原告急需用錢而要求我付現金100萬元或50萬元不等，我會去提領現金給他，如我方才所提出之付款資料所示。」、「（問：於107年10月4日，原告將系爭土地辦理移轉登記予你之後，你於同日所交付之支票是否經原告在影本簽收後，該支票即交由被告黃清松收取?）沒有這種情形，都是親自將支票交給原告。」、「（問：你歷次以支票支付系爭土地之買賣價金時，有無支票影本經原告簽收，而將支票直接交付予被告黃清松收取之情形?）沒有，都是原告到我那邊收取」、「（問：你於106年12月21日、107年10月24日、107年11月28日，經原告分別簽收現金200萬元、200萬元、200萬元部分，你是否確實有將現金親自交付原告？抑或係將現金交由被告黃清松收取？）於107年10月24日原告書立收到新台幣1000萬元整，包含支票及現金200萬元，然該紙支票票面金額為700萬元，故原告應係收取現金300萬元，此部分應為筆誤。」、「（問：你所交付予原告發票日106年12月28日暨票面金額300萬元、發票日107年5月4日暨票面金額100萬元、發票日107年8月17日暨票面金額50萬元、發票日107年9月13日暨票面金額50萬元、發票日107年10月19日暨票面金額100萬元、發票日107年10月26日暨票面金額700萬元、發票日107年11月30日暨票面金額700萬元等支票，發票人為王添丁，則為何你會以上開支票支付本件系爭土地買賣價金？）因為我自己沒有申請開立支票帳戶，所以我是以我先生的支票付款。」、「（問：上揭支票是否均經兌現？）有。」可證。復有本件110年10月28日陽信商業銀行溪洲分行回覆鈞院函文及檢附如⒈108年1月2日：50萬元。⒉108年1月10日：60萬元。⒊108年2月1日：70萬元。⒋108年2月22日：80萬元。⒌108年4月19日：60萬元。
⒍108年9月9日：130萬元。⒎共計440萬元取款條，均為原告之簽字、印文，可明原告主張黃清松取走該等計440萬元款項，並無理由。
㈦原告於106年間在鈞院106年訴字第2780號確認債權不存在訴
訟，及在鈞院提出106年板簡字第2273號確認本票債權不存在訴訟，並於107年間不服上開訴訟，提出上訴即107年簡上字第388號訴訟。原告於上開訴訟均自陳原告有賭博行為，有向上開案件之被告借款，原告在該等事件判決確定應清償之債務，即高達1,121,200元、58,850元、157,400元、1,672,550元及3,959,700元、1,480,000元等計8,449,700元。足見原告沉溺於賭博、簽牌，需用借款資金廣大，本件起訴理由為原告在外欠債龐大，經江月里追問一味逃避，陳述不完整云云，誠無理由。
㈧原告將577地號土地預約出售予黃清松，且為保全黃清松因該
預約出售577地號土地權利移轉之請求權，並保證除非經預告登記權利人黃清松同意塗銷預告登記外，不得再就577地號土地做任何處分或設定負擔及影響預告登記權利人黃清松權益之一切行為，為預告登記。原告與黃清松就577地號土地之預約出售關係，尚未解除，黃清松亦無同意塗銷該預告登記，原告反於其保證，而為本件請求黃清松塗銷577地號土地之預告登記，並無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠原告經本院110年度輔宣字第2號裁定為受輔助宣告之人，於1
10年4月23日生效，並於110年5月5日確定。黃炳南於104年10月15日因「讓與」取得原告魏錫福所有新北市○○區○○段000地號土地(權利範圍：5分之3）設定之最高限額抵押權（即系爭抵押權）；擔保債權總金額：2,000萬元；擔保債權確定期日：110年10月21日。原告於104年11月13日簽發指名黃炳南，面額1,600萬元(票號：CH0000000)、400萬元(票號：
CH0000000)之本票各乙紙予黃炳南（見本院卷二第293-295頁）。此有本院110年度輔宣字第2號裁定及確定證明書、577地號土地之土地登記謄本、異動索引、異動清冊各一份、110年3月8日之民事爭點整理書狀附卷可稽（見本院卷一第21-29、31-49頁、本院卷二第293-295頁）。㈡原告於109年8月4日簽立證實書，載明：「本人魏錫福位於新
莊區新樹路段515地號土地確實經由黃清松介紹陳素卿買賣總價2,800萬元整由我本人魏錫福親自簽收拿取」、「⒉本人魏錫福尚未清償黃炳南板橋區大同段577地號土地2000萬債務並願意以本金兩仟萬元+自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還」、「⒊2020年2月3日償還黃炳南57.5萬元收據與板橋區大同段577地號抵押權2000萬無關，為兩項不同債務」等語。此有上列證實書附卷可稽（見本院卷一第275頁、本院卷二第337頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠原告請求黃炳南將新北市板橋地政事務所104年10月15日板登字第214010號最高限額抵押權（即系爭抵押權）予以塗銷，是否有據？㈡原告請求黃清松將新北市板橋地政事務所103年11月7日板登字第289410號預告登記予以塗銷，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠原告請求黃炳南將新北市板橋地政事務所104年10月15日板登
字第214010號最高限額抵押權（即系爭抵押權）予以塗銷，核屬無據：
⒈查原告陳明其於100年10月25日向黃清松借款（金額不詳），
並提供577號地號土地設定最高限額抵押權登記給黃清松為擔保，擔保債權總金額1,600萬元等語（見本院卷一第11頁之起訴狀），並有新北市土地建物異動清冊、原告與黃清松簽訂之577地號土地抵押權設定契約書為憑（見本院卷一第4
7、417頁），足見原告確有向黃清松借款，並提供577號地號土地設定最高限額抵押權登記給黃清松為擔保，擔保債權總金額1,600萬元。
⒉黃清松於100年12月20日將上開抵押權及其所擔保之債權1,60
0萬元一併讓與徐明煥，且原告為擔保徐明煥受讓上開1,600萬元，並有簽發發票日100年12月20日，金額1,600萬元之本票予徐明煥；徐銘煥又於104年10月7日申請辦理將上列抵押權及其所擔保之債權1,600萬元一併讓與登記予黃炳南，同日由原告與黃炳南申請辦理將擔保債權之金額由1,600萬元變更為2,000萬元，及擔保債權確定日期由105年10月21日變更為110年10月21日（以上讓與登記及權利內容等變更登記日期均為104年10月15日）之事實，亦有原告簽發發票日100年12月20日，面額1,600萬元之本票、577地號土地之異動清冊、異動索引、104年10月7日收件字號為214010及214020之土地登記申請書附卷可稽（見本院卷一第39-49、63-85、633頁）。另依原告提出之支票、收據各1紙（見本院卷一第239頁）所示，雖可知原告對黃炳南清償於109年2月3日前所欠之借款575,000元，並由黃炳南於109年2月3日書立收據表明並確認「已無其他欠款」等情，惟查，原告於109年8月4日簽立證實書，載明：「本人魏錫福位於新莊區新樹路段515地號土地確實經由黃清松介紹陳素卿買賣總價2,800萬元整由我本人魏錫福親自簽收拿取」、「⒉本人魏錫福尚未清償黃炳南板橋區大同段577地號土地2000萬債務並願意以本金兩仟萬元+自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還」、「⒊2020年2月3日償還黃炳南57.5萬元收據與板橋區大同段577地號抵押權2000萬無關，為兩項不同債務」等語等情，已如前述，足見原告於109年8月4日簽立證實書時，尚未向黃炳南清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息，是原告主張系爭抵押權擔保債權確定期日為110年10月21日，原告業於109年2月30日已全數清償，且確認不再向被告黃炳南借款云云，即屬無據。再者，原告並未主張其於109年8月4日另有向黃炳南清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息之事實，並舉證以實其說，自應認迄今原告仍未向黃炳南清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息。又黃炳南於104年10月15日因「讓與」取得原告魏錫福所有新北市○○區○○段000地號土地(權利範圍：5分之3）設定之最高限額抵押權（即系爭抵押權）；擔保債權總金額：2,000萬元；擔保債權確定期日：110年10月21日。原告於104年11月13日簽發指名黃炳南，面額1,600萬元(票號：CH0000000)、400萬元(票號：CH0000000)之本票各乙紙予黃炳南等情，亦為原告所不爭執（見本院卷二第293-295頁），足見黃炳南對原告確有於104年10月間取得系爭抵押權及其所擔保之債權2,000萬元，且原告亦於104年11月13日另行簽發以黃炳南為受款人，面額1,600萬元(票號：CH0000000)及400萬元(票號：CH0000000)之本票各乙紙予黃炳南收執，且迄至擔保債權確定之日即110年10月21日止，原告仍未向黃炳南清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息。
⒊原告主張其於成年後工作能力能完成基本簡單之工作內容，
又其經醫師鑑定為腦傷後遺症，整體智力表示落於中下範圍，難以清楚表達其債務問題等語，並提出110年4月8日之精神鑑定報告書為證（見本院卷二第41-49頁），惟上開鑑定報告書對原告之精神評估時間係為110年3月10日，其距離原告於上列100年10月、100年12月及104年10月所為抵押權之設定、讓與及權利內容等變更登記之時間，高達約9年餘或5年餘之久，尚難逕以於110年3月10日對原告之精神評估結果所作成之上開鑑定報告書，其鑑定結論載明：「魏錫福，目前因腦傷後遺症，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足」等語（見本院卷二第49頁），即推認原告分別於100年10月、100年12月及104年10月所為抵押權之設定、讓與及權利內容等變更登記之行為，亦有意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力顯有不足之情。又上開鑑定報告書雖載明：「依據民國98年7月13日台北慈濟醫院身心醫學科門診病歷影本…『診斷：⒈重鬱症合併精神病行為。⒉妄想狀態』」等語（見本院卷二第41-43頁），惟查，本件原告並未主張其於98年7月間有接受精神鑑定及其精神鑑定結果為何，並舉證以實其說，尚難徒憑原告於98年7月間有經診斷：⒈重鬱症合併精神病行為。⒉妄想狀態，即認原告於98年7月間即因此而有意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力顯有不足之情。再者，本件設若如原告所述，於前案訴訟中係因黃清松於109年8月4日、109年8月5日利用原告辨識能力之不足情況下，利誘其收受60萬元之利益以換取未載發票日、到期日110年2月7日、面額300萬元本票一張及109年8月4日簽立之系爭證實書，及發票日109年8月5日、未載到期日、面額60萬元之本票一紙等情為真，則原告何以非但未聲請輔助宣告、對黃清松提出詐欺等刑事告訴及於前案訴訟中全力爭取獲得勝訴判決，反而係由其訴訟代理人（即李富湧律師）於109年11月3日前案審理時當庭以言詞（代理原告）撤回全部起訴（見本院卷一第339-341頁之前案109年11月3日言詞辯論筆錄）？故原告上列所述，已非無疑，況原告迄今亦未就黃清松利誘之事實、上開300萬元本票於簽發時未載發票日及上開60萬元本票未載到期日之事實舉證以實其說。是原告主張其於100年10月25日向黃清松借款（金額不詳），黃清松利用伊罹重憂鬱症、單純發作、重度、具有精神病行為、偏執狂狀態未癒之情況下，騙取伊提供577地號土地設定最高限額抵押權登記予黃清松為擔保，擔保債權總金額1,600萬元。嗣黃清松於100年12月20日將上開最高限額抵押權讓與徐明煥，擔保債權總金額仍為1,600萬元，黃清松又決定將徐明煥名義之債權及上開最高限額抵押權讓與黃炳南(即黃清松之兄)，而於104年10月7日申請辦理抵押權（即系爭抵押權，登記日期為104年10月15日）設定登記予黃炳南，同時將擔保金額由1,600萬元變更為2,000萬元，及擔保債權確定日期由105年10月21日變更為110年10月21日等語，即屬無據，洵不可採。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。承上，原告與黃炳南間就系爭抵押權所擔保之債權2,000萬元存在，且迄至擔保債權確定之日即110年10月21日止，原告仍未向黃炳南清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息，是原告主張系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息業已清償，而依民法第767條第1項中段規定，請求黃炳南將新北市板橋地政事務所104年10月15日板登字第214010號最高限額抵押權（即系爭抵押權）予以塗銷，即屬無據。
㈡原告請求黃清松將新北市板橋地政事務所103年11月7日板登
字第289410號預告登記予以塗銷，亦屬無據：查原告於103年11月7日簽立預告登記同意書，載明：「立同意書人魏錫福茲就所有座落新北市○○區○○段000地號土地持分3/5所有權，因預約出售於黃清松，特立本書同意將前述標的預告登記於黃清松，並保全其權利移轉之請求權，並保證除非經預告登記權利人同意塗銷預告登記外，不得再就前述標的做任何處分或設定負擔及影響預告登記權利人權益之一切行為。預告登記權利人：黃清松」，原告於上開預告登記同意書簽名，並於103年11月10日完成預告登記，有原告103年11月7日預告登記同意書、577地號土地異動索引及103年11月7日收件字號為0000000之土地登記申請書附卷可稽（見本院卷一第349、45、51-61頁）。又原告於前案訴訟於109年3月10日亦有就原告於100年10月25日向黃清松借款1,600萬元，並提供577號地號土地設定抵押權之事實不爭執，並稱因斯時原告與黃清松係約定若反訴被告無法返還上開1,600萬元之借款，原告要將系爭土地賣給黃清松，故將577地號土地辦理預告登記予黃清松等語（見本院卷一第625-632頁之前案109年3月10日言詞辯論筆錄）。原告就其主張其與黃清松間並無就577地號土地土地預約出售於黃清松之意思，係黃清松於103年11月7日騙取伊簽立預告登記同意書，並於103年11月10日完成系爭預告登記等情，未能舉證以實其說，且與上列事實不符，自無可採。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求黃清松將新北市板橋地政事務所103年11月7日板登字第289410號預告登記予以塗銷，亦屬無據。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告於前案之起訴狀，記載反訴被告於100年10月25日向
黃清松借款，並提供577號地號土地設定抵押，反訴被告於前案訴訟於109年3月10日亦有就反訴被告於100年10月25日向黃清松借款1,600萬元，並提供577號地號土地設定抵押權之事實不爭執，並稱因斯時反訴與黃清松係約定若反訴被告無法返還上開1,600萬元之借款，反訴被告要將系爭土地賣給黃清松，故將577地號土地辦理預告登記予黃清松。反訴被告於前案訴訟並稱黃清松於100年12月20日將系爭抵押權讓與徐明煥，反訴被告為擔保徐明煥受讓上開1,600萬元，並有簽發發票日100年12月20日，金額1,600萬元之本票予徐明煥，嗣徐明煥於104年10月7日與反訴被告結算受讓借款債權1,600萬元之利息，反訴被告承諾補貼1,600萬元自100年12月20日起算至104年10月7日之利息400萬元予徐明煥，同日徐明煥通知反訴被告並經反訴被告同意，將其對反訴被告之上開債權連同抵押權一併讓與反訴原告，並有反訴被告為清償反訴原告所受讓之債權2,000萬元，簽發指名受款人為反訴原告，發票日即到期日均為104年11月13日，金額分別為1,600萬元、400萬元之本票2紙。詎反訴被告於104年11月13日清償日屆至，並無還款，又577地號土地登記謄本載有違約金之約定，是反訴原告應得依約定，請求反訴被告給付自104年11月14日起算之違約金，並兩造原約定應依每萬元每日20元(相當於年息73%)計付違約金，故倘反訴被告如期清償，反訴原告復將該借款2,000萬元另行貸與他人，依民法第205條規定，反訴原告最高可收取按年息20%計算之利息，是反訴原告爰自行酌減而請求反訴被告給付以債權2,000萬元自104年11月14日起按年利率百分之二十計算之違約金。
綜上所述，反訴原告應得請求反訴被告給付受讓之借款債權2,000萬元，及自104年11月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自104年11月14日起至清償日止按年利率百分之二十計算之違約金。
㈡爰依消費借貸及債權讓與之法律關係，聲明求為判決：⒈反訴
被告應給付反訴原告2,000萬元，及自104年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自104年11月14日起至清償日止，按年利率百分之二十計算之違約金。⒉黃炳南願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊雖有提供577號地號土地設定系爭抵押權，以擔保最高限額1,600萬元之借款，但實際上黃清松並無交付伊1,600萬元，黃清松嗣後雖將系爭抵押權輾轉讓與徐明煥、黃炳南，但徐明煥、黃炳南亦未支付任何借款予伊，系爭抵押權擔保之債權確定日期已於110年10月21日屆至，伊並無積欠黃炳南欠款。黃炳南之債權既是受讓自最原始之黃清松對伊之借款債權，則黃炳南應就黃清松有交付借款予伊之事實負舉證責任。黃清松利用伊辯識能力不足，以60萬元利誘伊簽立不利於己之系爭證實書，復簽發360萬元之本票，徒增300萬元之可能債務，則黃清松即應就其實際借貸給伊之借款負證明有交付借款的舉證責任。伊雖於另案訴訟主張有向黃清松借貸1,600萬元，但因伊係在心智嚴重缺陷，為意思表示或受意思表示，或辨識其意思效果之能力，顯有不足的情況下，提供不動產設定上列最高限額抵押權予黃清松，及委任訴訟代理人提起該訴訟，嗣訴訟代理人發現伊之陳述前、後不同，且受黃清松以金錢做引誘下，依照黃清松之指示，書寫對自己不利之證實書予黃清松，絲毫不具情境風險的判斷，以及處理複雜事務之能力，故在伊同意下撤回該訴訟，依最高法院19年上字第437號判例、最高法院28年上字第217號判例，伊於另案所為不利於已之陳述，不得視為自認，黃清松就其有交付1,600萬元借款予伊之事實應負舉責任等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠反訴被告與黃炳南間是否有2,000萬元債務存在？⒈查反訴被告確有向黃清松借款，並提供577號地號土地設定最
高限額抵押權登記給黃清松為擔保，擔保債權總金額1,600萬元；黃清松於100年12月20日將上開抵押權及其所擔保之債權1,600萬元一併讓與徐明煥；徐銘煥又於104年10月7日申請辦理將上列抵押權及其所擔保之債權1,600萬元一併讓與登記予反訴原告，同日由反訴被告與反訴原告申請辦理將擔保債權之金額由1,600萬元變更為2,000萬元，及擔保債權確定日期由105年10月21日變更為110年10月21日（以上讓與登記及權利內容等變更登記日期均為104年10月15日）；反訴被告與反訴原告間就系爭抵押權所擔保之債權2,000萬元存在，且迄至擔保債權確定之日即110年10月21日止，反訴原告仍未向反訴原告清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息等情，業經本院認定如前。
⒉次查徐銘煥於104年10月7日與反訴被告結算受讓借款債權1,6
00萬元之利息，加計自100年12月20日起算至104年10月7日之利息400萬元，同日徐明煥通知反訴被告並經反訴被告同意，將其對反訴被告之上開債權連同抵押權一併讓與反訴原告，反訴被告為清償反訴原告所受讓之債權2,000萬元，簽發指名受款人為反訴原告，發票日為104年11月13日，金額分別為1,600萬元、400萬元之本票2紙（見本院卷一第429-431頁之反訴被告簽發指名受款人黃炳南，發票日104年11月13日，金額分別1,600萬元、400萬元之本票2紙），且上列證實書亦載明：「⒉本人魏錫福尚未清償黃炳南板橋區大同段577地號土地2000萬元債務，並願意以本金兩仟萬＋自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還。」（見本院卷一第337頁），足見反訴被告與反訴原告間確有系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元，且反訴被告亦同意以本金2,000萬元及自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還反訴原告。
⒊另反訴被告主張其於100年10月25日向黃清松借款（金額不詳
），黃清松利用伊罹重憂鬱症、單純發作、重度、具有精神病行為、偏執狂狀態未癒之情況下，騙取伊提供577地號土地設定最高限額抵押權登記予黃清松為擔保，擔保債權總金額1,600萬元。嗣黃清松於100年12月20日將上開最高限額抵押權讓與徐明煥，擔保債權總金額仍為1,600萬元，黃清松又決定將徐明煥名義之債權及上開最高限額抵押權讓與反訴原告(即黃清松之兄)，而於104年10月7日申請辦理抵押權（即系爭抵押權，登記日期為104年10月15日）設定登記予反訴原告，同時將擔保金額由1,600萬元變更為2,000萬元，及擔保債權確定日期由105年10月21日變更為110年10月21日等語，係屬無據等情，亦如前述，且反訴被告辯稱黃清松利用伊辯識能力不足，以60萬元利誘伊簽立不利於己之系爭證實書，復簽發360萬元之本票，徒增300萬元之可能債務，則黃清松即應就其實際借貸給伊之借款負證明有交付借款的舉證責任。伊於另案所為不利於已之陳述，不得視為自認，黃清松就其有交付1,600萬元借款予伊之事實應負舉責任等語，亦因與本院上列認定之事實不符，核屬無據，洵不可採。
⒋查本件反訴被告就反訴原告請求自104年11月15日起至清償日
止，按年息百分之五計算之利息部分，並未提出時效抗辯，則承上所述，反訴原告依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告2,000萬元，及自104年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。
㈡原告請求上列借款2,000萬元按週年利率20%計算之違約金，
是否過高？⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年台上字第107號判決意旨參照）。
⒉查577地號土地之土地登記第一類謄本有關系爭抵押權之違約
金欄載明：每逾一日每萬元以十元計收（見本院卷一第31頁），相當於週年利率36.5%，且未經兩造當事人另有訂定，則依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。又反訴被告為清償反訴原告所受讓之債權2,000萬元，簽發指名受款人為反訴原告，發票日為104年11月13日，金額分別為1,600萬元、400萬元之本票2紙，故應以104年11月13日為兩造所約定之清償日。反訴被告既於109年8月4日書立上列證實書同意以本金2,000萬元及自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還反訴原告，惟迄至擔保債權確定之日即110年10月21日止，甚至到目前，反訴被告仍未向反訴原告清償系爭抵押權所擔保之債務2,000萬元本息，亦如前述，足見反訴被告確未於104年11月13日清償日還款，且反訴被告後來於109年8月4日書立上列證實書同意以本金2,000萬元及自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還反訴原告，迄今仍未償還反訴原告上列2,000萬元本息。本院審酌反訴被告未依上列約定履行，致反訴原告不能使用借款2,000萬元，而受有相當於該借款之約定遲延利息之損害，反訴被告已於109年8月4日書立上列證實書同意以本金2,000萬元及自104年10月15日按年息百分之五計算利息償還反訴原告，及兩造間約定每逾一日每萬元以十元計收（相當於週年利率36.5%）；反訴原告雖主張倘反訴被告如期清償，反訴原告復將該借款2,000萬元另行貸與他人云云，惟未能舉證以實其說等情，認反訴原告依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求反訴被告給付上列借款金額（即2,000萬元）按週年利率20%計算之違約金，尚屬過高，應由本院核減至上列借款金額（即2,000萬元）按上列計付利息之利率（即週年利率5%）之一成即週年利率0.5%計算之違約金，始為相當。
四、從而，反訴原告依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告2,000萬元，及自104年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自104年11月14日起至清償日止，按週年利率0.5%計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由。反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 楊千儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 李育真