臺灣新北地方法院民事判決110年度重訴字第206號原 告 林徐玉葉訴訟代理人 李昊沅律師被 告 陳宥綺
徐裕明上二人共同訴訟代理人 曾淑英律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於中華民國111年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認臺灣桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所109年度桃院民公禧字第000301號公證書所公證消費借貸契約書所載被告陳宥绮對原告之新台幣肆佰萬元債權不存在。
本院109年度司執字第133617號返還消費借貸款強制執行事件，被告陳宥綺對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
被告陳宥綺不得持臺灣桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所109年度桃院民公禧字第000301號公證書所公證消費借貸契約書所示執行名義，對原告聲請強制執行。
被告徐裕明應將如附表所示不動產之最高限額抵押權登記及預告登記及流抵約定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：先位訴之聲明㈠確認臺灣桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所109年度桃院民公禧字第000301號公證書所公證消費借貸契約書所載被告對原告之新台幣肆佰萬元債權不存在。㈡本院109年度司執字第133617號強制執行程序中，關於臺灣桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所系爭公證書所示執行名義，對於原告不得強制執行。㈢確認被告徐裕明就原告所有如附表所示之不動產，以新北市板橋地政事務所109年板登字第152530號，債權擔保總金額新臺幣(下同)800萬元，於民國109年7月9日所為之最高限額抵押權所擔保之債權，其中本金、利息及違約金債權均不存在。㈣被告徐裕明應將前項最高限額抵押權設定登記及預告登記予以塗銷。備位訴之聲明㈠請求撤銷原告於109年4月16日與被告簽立消費借貸契約書之法律行為，並確認原告於109年4月16日與被告簽立消費借貸契約書之消費借貸法律關係不存在。㈡請求撤銷原告就附表所示不動產對被告所為債權擔保總金額800萬元最高限額抵押權設定之法律行為，且被告應將最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈢請求撤銷原告就附表所示不動產對被告所為預告登記設定之法律行為，且被告應將預告登記予以塗銷。後經多次變更，最終確認訴之聲明為：先位訴之聲明㈠確認臺灣桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所系爭公證書（下稱系爭公證書）所公證消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約）所載被告陳宥綺對原告之新台幣肆佰萬元債權（下稱系爭債權）不存在。㈡本院109年度司執字第133617號返還消費借貸款強制執行事件（下稱系爭執行事件），被告陳宥綺對原告所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被告陳宥綺不得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義，對原告聲請強制執行。㈣被告徐裕明應將如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記、預告登記、流抵約定予以塗銷。備位訴之聲明㈠請求撤銷原告於109年7月10日與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約之法律行為，並確認原告於109年7月10日與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約之消費借貸法律關係（下稱系爭法律關係）不存在。㈡本院系爭執行事件被告陳宥綺對原告所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被告陳宥綺不得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義，對原告聲請強制執行。㈣被告徐裕明應將系爭抵押權登記、預告登記、流抵約定予以塗銷。（見本院卷二第117至第119頁、第163頁）。經核原告請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項之聲明；又原告係將原訴之聲明請求確認債權不存在、撤銷強制執行、聲請強制執行、契約法律關係及抵押權設定與塗銷之對象確定而為事實上之補充、更正，並非訴之變更或追加，揆諸上開規定，應予准許。
二、次按民事訴訟法第247條規定，確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告先位主張確認被告陳宥綺對原告109年7月10日成立之系爭債權及備位主張確認被告陳宥綺對原告109年7月10日成立之系爭法律關係均不存在，且為被告所否認，足認原告與被告陳宥綺間現在就系爭債權及系爭法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告就此顯有即受確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴，並無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告因年邁且智識不高，遭詐騙集團鎖定行騙，於109年6月2
2日交付詐騙集團成員76萬元、86萬元現金，又於同年7月3日，交付98萬元給同詐騙集團成員，而交付上開現金後，隨即詐騙集團又藉刑事偵辦所需，指示原告就其名下系爭不動產於同年7月9日辦妥系爭抵押權登記、預告登記予被告徐裕明，而後詐騙集團成員於同年7月10日再偕同原告至臺灣桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所，與被告陳宥綺就系爭借貸契約進行公證，虛假製造有借貸交付之事實，並於公證系爭借貸契約之債權400萬元後，藉故扣除利息70萬元，並將剩餘330萬元於同日交由詐騙集團成員即訴外人林裕興。原告嗣後驚覺恐遭詐騙集團詐騙，旋於109年7月21日至派出所報案，訴外人林裕興後於110年3月31日經新北地方檢察署（下簡稱新北地檢）起訴，並於同年7月23日本院刑事庭判決有期徒刑1年6個月確定在案。
㈡原告確因受詐騙集團成員假冒公務員身分，對其表示其涉嫌
重大刑案必須配合偵辦而陷於錯誤，配合一切指示進行提款、簽署抵押文件及辦理公證，已如前述，原告並不知有借貸或設定抵押之情形，僅出於配合刑事偵辦之意，故無抵押登記及消費借貸之意思表示。又系爭借貸契約對於遲延利息、違約金之約定及流抵約定等，對於原告所有系爭不動產在案發時，並無任何抵押權登記，也無任何融資擔保紀錄，原告縱真有借貸之意，應可向銀行申請較低利率之貸款，而非向被告借貸而需負擔高出銀行許多之利息及違約金，遑論亦須設定流抵登記予被告，此顯與經驗法則有違。系爭借貸契約縱經公證，亦徒然存有契約外觀並無消費借貸之合意，更違經驗及論理法則，何況公證程序並無如司法判決有其確定力，是以系爭借貸契約能否證明確有借貸行為，仍應經司法審判斷定，並非有公證之外觀即可認原告與被告陳宥綺間有消費借貸之合意。本件原告因受詐騙集圑控制，主觀認識乃配合刑事偵辦，並無借貸及設定抵押之意。兩造就就消費借貸契約並無合意，故系爭借貸契約不成立。
㈢詐騙集團成員向原告施以詐術，致使原告簽立系爭借貸契約
約定借貸400萬元，且該借貸款項雖由被告陳宥綺交付原告，僅是虛構金錢交付之事實，並製造金流斷點，最終亦流向詐騙集團，原告並未花用該借款，所謂消費借貸云云顯係該詐騙集團之犯罪手法，屬刑法第339條詐欺取財罪之詐術行為，並為國家所禁止，故本件消費借貸實係涉及刑事詐欺取財罪，而有背於國家社會利益及社會道德觀念，系爭借貸契約違反公序良俗，依民法第72條規定自屬無效。
㈣原告並不認識被告2人且素無往來，且原告居住板橋區，與被
告2人無任何地緣關係，原告並無可能自行聯繫被告而向其借款。該詐騙集團為製造給付金流而有善意第三人之外觀，基此犯罪計畫而為分工合作，而有抵押權登記及借貸公證，且公證過程並無法細核原告是否知悉系爭借貸契約條款，以及原告正遭受詐騙集團控制是原告均按指示配合表示。被告陳宥綺交付金錢方式有違一般金錢借貸以轉帳方式，藉公證漂白金錢交付，實則被告及其他成員均係犯罪集團之一員，彼此基於共同犯罪計畫而為不同角色分工，應認被告實係施以詐欺之相對人，而非無關之第三人，故依民法第92條第1項本文規定，請求撤銷被詐欺而為簽立消費借貸之意思表示，並以本訴狀之送達作為撤銷權之行使，即系爭借貸契約屬無效而不存在。退步言之，縱認詐欺行為雖非被告所為，被告僅係第三人，但被告就此詐騙計畫實屬明知或可得而知，依民法第92條第1項但書規定，原告撤銷被詐欺而為消費借貸之意思表示仍屬有據，系爭債權原因關係即系爭借貸契約屬無效而不存在。
㈤被告陳宥綺既與原告間系爭借貸契約不存在，原告即得依強
制執行法第14條第2項規定，請求撤銷被告陳宥綺持系爭公證書為執行名義對原告所為本院系爭執行事件，被告陳宥綺亦不得持系爭公證書為執行名義，對原告聲請強制執行。
㈥又系爭借貸契約第7條雖載明原告應提供系爭不動產作為借款
之擔保而設定系爭抵押權、預告登記及流抵約定。但實際上原告並未與被告陳宥綺進行設定事宜，而是設定予被告徐裕明，原告既未向被告徐裕明借貸，也未與被告徐裕明見面，卻配合辦理登記設定予被告徐裕明，顯有疑義。且系爭借貸契約因意思表示不合致而不成立，或違反民法第72條規定而無效，或經原告依民法第92條第1項規定撤銷意思表示，消費借貸關係不存在，業如前述，既無債權存在，且兩造間並無約定一定範圍内反覆不斷發生之不特定消費借貸債權債務關係，原告業已對被告提出民、刑事訴訟，亦拒絕嗣後再與被告發生消費借貸等法律關係，則將來確定不再發生擔保債權。本件系爭抵押權於擔保之存續期間内可能發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應認抵押權即失所附麗，系爭抵押權登記係屬無效，故原告依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭抵押權之登記。
㈦另原告雖就系爭不動產設定預告登記及流抵約定予被告徐裕
明，惟係因原告受被告所屬詐騙集團施以詐術所導致，兩造並無消費借貸之合意，又原告屬於被害人而應受到法律秩序之保護，則上開登記涉及刑事詐欺取財罪，而有背於國家社會利益及社會道德觀念，該預告登記之設定違反公序良俗，依民法第72條規定自屬無效。縱認本件不適用民法第72條規定，惟詐騙集團詐稱原告涉及刑事竊盜案，而使原告陷於錯誤產生資金需求進而設定預告登記及流抵約定予被告，業已構成民法第92條第1項規定之詐欺行為。原告據此撤銷被詐欺而為設定預告及流抵約定之意思表示，該預告及流抵約定登記自屬無效。況且該預告登記係於109年7月9日登記完畢，斯時被告對於原告並無任何不動產權利移轉之請求權存在，則預告登記已失其依據，應予塗銷。故原告依民法第767條第1項中段規定訴請塗銷上開預告及流抵登記之設定。
㈧原告係因受詐騙集團之詐欺、脅迫，詐稱原告涉及刑事罪嫌
，恫稱要逮捕原告並要搜索其住所，要脅原告要交付金錢，配合查辦，否則會被羈押禁見，而在此急迫情狀，任由詐騙集團安排，聽從指示即與被告徐裕明辦理設定系爭抵押權、預告及流抵登記，嗣後，又被詐騙集團成員帶往桃園公證人事務所，與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約，因此，被告要原告簽立系爭借貸契約之法律行為、就系爭不動產所為設定系爭抵押權登記、預告及流抵登記之法律行為，實係乘原告之急迫、輕率及無經驗，依當時情形顯失公平，原告依民法第74條第1項規定備位請求法院撤銷上開法律行為，另依強制執行法第14條第2項及民法第767條第1項中段規定請求如備位聲明第⑵至⑷項所示。
㈨綜上，原告先位之訴第⑴項確認與被告陳宥綺間系爭債權不存
在部分，原告主張兩造間系爭借貸契約之意思表示不合致而不存在；若法院認為系爭借貸契約成立，原告則主張系爭借貸契約違反公序良俗，依民法第72條規定無效而不存在，或依民法第92條第1項本文規定，請求撤銷被詐欺而為簽立消費借貸之意思表示，系爭借貸契約無效而不存在。又上開請求權基礎，原告請求擇一為有利判決（見本院卷二第163至165頁）。
㈩訴之聲明：
⒈先位之訴聲明：
⑴確認系爭公證書公證系爭借貸契約所載被告陳宥綺對原告之系爭債權不存在。
⑵本院系爭執行事件被告陳宥綺對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
⑶被告陳宥綺不得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義，對原告聲請強制執行。
⑷被告徐裕明應將系爭不動產之抵押權登記、預告登記、流抵約定予以塗銷。
2.備位之訴聲明：⑴請求撤銷原告於109年7月10日與被告陳宥綺簽立系爭借貸契
約之法律行為，並確認原告於109年7月10日與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約之法律關係不存在。
⑵本院系爭執行事件被告陳宥綺對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
⑶被告陳宥綺不得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義，對原告聲請強制執行。
⑷被告徐裕明應將系爭不動產之抵押權登記、預告登記、流抵
約定予以塗銷。
二、被告則以下列陳詞答辯：㈠被告2人與原告所稱詐騙集團成員並不認識，且依臺灣新北地
方檢察署109年偵字第42914號起訴書所載犯罪事實及詐欺集團成員中，確無被告2人可證，顯見被告2人確與該集團無涉，合先陳明。原告於109年7月間經由訴外人袁蓉輝介紹，欲向被告陳宥綺借款400萬元，原告表示因經營生意及裝潢房屋需短期借款，希望以現金交付，被告2人擬共同出借予原告，或由被告陳宥綺出借400萬元予原告。原告乃於109年7月8日簽立擔保借款之用途與清償之「切結申明書」，保證借貸目的之用途合法且非因受詐騙而為借款，並於翌日將系爭不動產預告登記、設定系爭抵押權予被告徐裕明擔保借款，雙方同意另簽訂系爭借貸契約書、於辦理公證時，交付現金借款400萬元。惟109年7月10日公證簽約當日，被告徐裕明因故未到場，即由被告陳宥綺與訴外人張雅茹一同出資，並由被告陳宥綺與原告簽訂系爭借貸契約且經民間公證人吳宗禧公證，被告陳宥綺當場交付原告借款400萬元，現場拍攝照片，並由原告簽署「領款簽收單」，原告與被告陳宥綺間系爭借款400萬元，業經雙方互相表示借貸之意思一致，原告親自簽署公證系爭借貸契約，被告陳宥綺依約交付借款400萬元予原告，故系爭借貸契約合法有效，亦為兩造意思表示合致而成立。
㈡原告並非受詐欺而為本件借款，且依據原告於警訊、偵訊筆
錄所述，原告也自承是要向被告借貸，且被告陳宥綺已經交付系爭借款，原告在前開筆錄，也承認他有收受到款項，系爭借貸契約也是在系爭抵押權設定完成之後，被告陳宥綺才敢撥款，亦與金融借貸常理一致，被告陳宥琦不可能有明知或可得預見原告因受詐騙而為借貸之情形，故系爭借貸並無違反公序良俗而無效之適用，原告亦不得依民法第92條第1項規定撤銷借款之意思表示，況原告已自認收到被告陳宥綺借款400萬元，本件原告未受被告詐欺，至為明顯。如依原告所稱：被告詐欺原告向被告借款，使被告交付400萬元借款給原告等語，不僅與事實不符，悖於常理與經驗法則。系爭借貸契約合法存在，原告請求確認原告與被告陳宥綺間系爭債權、法律關係不存在，顯屬無據。
㈢按「當事人請求公證人就下列各款法律行為作成之公證書，
載明應逕受強制執行者，得依該證書執行之：一、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者。」、「依公證法規定得為強制執行之公證書為執行名義。」公證法第13條第1項第1款、強制執行法第4條第1項第4款分別定有明文。查系爭公證書皆有載明若原告不履行系爭借貸契約第4、5及6條之約定時，應逕受強制執行，是系爭公證書為執行名義，被告陳宥綺執系爭公證書聲請強制執行，於法有 據，原告所陳顯不可採。
㈣依系爭借貸契約第7條:「乙方為保證必按期清償甲方之欠款
，故乙方願無條件將後述之特定財產:…(即系爭不動產)。上載不動產之實際資料仍依地政機關所登載資料為準。乙方同意提供前述財產作為向甲方借款之擔保（包括設定抵押權、最高限額抵押權、流抵約款等相關事宜）…」、系爭借貸契約第8條:「各方約定，如嗣後甲方行使將第七條乙方提供之特定財產前述流抵約款過戶與甲方或甲方指定之人時，得要求乙方配合辦理過戶之一切相關必要程序。」，依上開之約定，兩造原係約定原告向被告徐裕明借款400萬元，並已辦理系爭不動產之預告登記及最高限額抵押權登記，109年7月10日公證簽約當日，被告徐裕明因故無法到場，才由被告陳宥綺與原告辦理公證系爭借貸契約書。
㈤又原告曾於87年、91年間，曾兩度就系爭不動產設定他項權
利，應為借款之擔保，顯見原告確有向金融機構借款之經驗
，亦清楚知悉簽訂借貸契約後，契約内容中關於利息、遲延利息、違約金約定之法律效果，及設定抵押權或最高限額押權之法律效果，及各該法律效果對於自己之意義，原告顯
非輕率、無經驗，況且，系爭借貸契約公證時，業據公證人吳宗禧詳細解說法律效果，並無顯失公平之情事。又綜觀系爭借貸契約文義，原告應如期償還400萬元借款，各該條文均已明揭斯旨，民間公證人亦一再向原告闡明上情，至於違約金、遲延利息等約款，均係為約制原告能按期清償而設，系爭不動產流抵金額約明480萬元，扣除系爭借款、違約金、利息、稅費等，且已約定剩餘價金雙方自行找補，亦無顯失公平之情形，故原告依民法第74條規定請求撤銷系爭借貸契約、抵押權、預告登記及流抵約定等，於法有悖，應予駁回。
㈥答辯聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：(見本卷一第322至第324頁)㈠原告於109年7月10日與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約，該借
貸契約書記載如下：原告為家裡經營生意及裝潢房屋所需，向被告陳宥綺借貸400萬元，並約定於同年10月9日屆期一次清償，若屆期未清償，原告應支付自違約之日起，以借貸本金400萬元每萬元每日15元計算至清償日止之違約金，同時應按年利率百分之20計算之利息予被告陳宥綺。又原告為擔保上開借款債務，願意提供其名下系爭不動產設定最高限額抵押權予被告陳宥綺，同時約定原告如有違約未清償利息或屆期不能清償時，願將上開擔保之不動產所有權移轉過戶予被告陳宥綺或其指定之人。
㈡原告與被告陳宥綺就系爭借貸契約，於109年7月10日在臺灣
桃園地方法院所屬民間公證人吳宗禧事務所辦理系爭公證，並做成系爭公證書，同時就原告應依約給付被告陳宥綺借款400萬元及其利息、違約金部分，如不履行時，約定應逕受強制執行之意旨。
㈢原告於109年7月9日將其所有系爭不動產，設定最高限額800
萬之抵押權予被告徐裕明，擔保原告對被告徐裕明現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額内所負之債務，包括借款、票據、保證。同時約定擔保債權確定期日為109年10月7日、清償日期：依照各個債務契約之約定、利息（率）無、遲延利息（率）:年息20%、違約金：每逾1日每萬元以15元加計、流抵約定：雙方同意債權已屆清償期未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人等情。被告徐裕明於上開登記擔保債權確定日109年10月7日迄今並無任何抵押擔保債權存在。㈣被告徐裕明就原告所有系爭不動產以109年7月8日板登字第15
2540號請求辦理「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告登記，已於翌日7月9日辦妥預告登記完畢，預告登記請求權人：徐裕明、義務人：林徐玉葉。㈤被告陳宥綺於109年10月14日持系爭借貸契約、系爭公證書逕
受強制執行約款為執行名義，聲請就原告所有系爭不動產強制執行，業經本院於109年10月19日以系爭執行事件，囑託新北市板橋地政事務所辦理查封登記（含建物後方增建部分）。
四、兩造爭執之要點：㈠原告與被告陳宥綺間系爭借貸契約是否有意思表示合致而成
立？㈡原告與被告陳宥綺間系爭借貸契約是否違背公序良俗而無效
？㈢若原告與被告陳宥綺間有系爭借貸契約成立且有效，原告依
民法第92條第1項本文規定撤銷其意思表示，有無理由？㈣原告依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件之
強制執行程序，及被告陳宥綺不得持系爭公證書所示執行名義，對原告聲請強制執行，有無理由？㈤若原告與被告陳宥綺間有消費借貸之合意存在且有效，原告
依民法第92條第1項本文規定撤銷其意思表示無理由時，原告依民法第74條第1項規定請求法院撤銷原告與被告陳宥綺間系爭借貸契約，有無理由？㈥原告主張依民法第767條第1項中段之規定請求被告徐裕明應
將系爭不動產之最高限額抵押權登記、預告登記、流抵約定予以塗銷有無理由?
五、經查：原告主張其於109年6至7月間，遭詐騙集團成員先後假冒健保局人員、員警之名義，以撥打電話之方式向原告佯稱涉及刑案須交付金錢監管等語，致原告陷於錯誤，先後提領款項現金共計260萬元交予詐騙集團成員之事，嗣由詐欺集團成員再撥打電話予原告，要求原告以其所有系爭不動產抵押簽署系爭借貸契約貸款，此部分訴外人林裕興即詐騙集團成員業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）偵查後將林裕興以洗錢防制法等罪起訴，並經本院刑事庭以110年度金訴字第208號判決林裕興處有期徒刑一年六個月確定在案，有本院依職權調取新北地檢109年度訴偵字第42914號卷宗及110年度金訴208號卷宗可查，亦為被告所不爭，自堪信為真實。又原告於109年7月8日與被告徐裕明簽立借款用途之「切結申明書」（見本院卷一第185頁），原告並於109年7月9日將系爭不動產預告登記設定系爭抵押權及流抵約定予被告徐裕明（見本院卷一第79頁）；嗣因公證當日被告徐裕明不克前往，遂於109年7月10日改由被告陳宥綺與原告簽訂金額為400萬元之系爭借貸契約書（本院卷一第57頁至第61頁），並於同日經民間公證人做成系爭公證書（本院卷一第53至第55頁），原告於同日簽署「領款簽收單」（本院卷一第191頁），此亦為兩造所不爭執（本院卷一第322頁至第324頁），並有上開各文件影本在卷可查。另被告陳宥綺前持系爭公證書為執行名義，聲請對原告所有系爭不動產於400萬元債權範圍內准許強制執行，亦經本院系爭執行事件受理，被告聲請停止執行，本院以110年度聲字91號裁定准許，並由原告提供擔保後停止執行中，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗互核無訛，均堪予認定。
六、本院得心證之理由:原告主張辦理系爭借貸契約及以其所有系爭不動產設定抵押權、預告登記及流抵約定予被告徐裕明，均係遭詐騙集團成員詐騙所為，原告並不知有向被告2人借款，原告主觀上認為係配合檢察官偵辦刑事案件，依其指示作成系爭法律行為之外觀，實無消費借貸之真意，被告陳宥綺亦未交付借款予原告，是系爭債權不存在，應塗銷系爭抵押權設定及預告登記、流抵約定等情，若法院認定系爭債權存在，併主張該法律行為違反公序良俗而無效，或因被詐欺而為意思表示應予撤銷；備位之訴則主張被告陳宥綺乘原告急迫、輕率或無經驗而簽立系爭借貸契約並設定抵押權及預告登記、流抵約定行為應予撤銷，均經被告否認在卷，並以前詞置辯。本院論述如下：㈠原告與被告陳宥綺間無消費借貸合意，不成立消費借貸法律關係：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照） 。次按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。而所謂意思表示合致，係指係雙方當事人以客觀上對立之要約與承諾內容相互一致，且主觀上基於自己、自由之意願，均有欲與他方之意思表示相結合而生統一的法律上效果之意思。
⒉原告主張於109年7月9日就其所有系爭不動產設定系爭抵押
權及預告登記、流抵約定予被告徐裕明，並於109年7月10日與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約，並經民間公證人公證做成系爭公證書等情，雖為兩造所不爭。惟被告2人在正式簽署系爭借貸契約並做成公證之前，始終未曾出面先行與原告商談借款細節，僅於109年7月6日經訴外人袁蓉輝仲介本案後，即於109年7月9日及10日接續完成上開抵押權、預告及流抵約定登記，及簽立系爭借貸契約，被告陳宥綺亦自承伊與原告並不認識，係於109年7月10日簽立系爭借貸契約當日才與原告首次見面，見面前並未與原告商談借款細節，皆是由介紹人與原告接洽商談，亦不記得有無與被告徐裕明討論出資比例等相關事宜（見本院卷一第399頁至第400頁）；被告徐裕明亦稱伊對於本件設定抵押權、預告及流抵約定登記之細節不知情，亦未於地政事務所登記時到場，僅知伊提供印章、名義供被告陳宥綺使用，並無印象被告陳宥綺有與伊共同商討出資相關事宜，與原告間並無債權債務關係等（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第42914號卷第83至85頁、本院卷一第396頁至第398頁），由前開兩造間於本案之陳述、偵查卷宗、警詢筆錄等證可知，原告與被告2人素不相識，兩造間於109年7月9、10日所為之法律行為前，皆是由介紹人張明義、袁蓉輝二人接洽、商談所為，原告與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約顯與常情有悖。
⒊本院復於111年2月14日通知證人袁蓉輝到庭作證，伊於訊
問時陳稱：109年7月6日原告欲借款項之訊息係伊傳給被告陳宥綺，惟上開訊息係由訴外人劉銘祺（原名劉玟頡）傳予其先生即張名義，伊再去找願意出資之金主，並將其轉傳給被告陳宥綺；又109年7月9日於地政事務所辦理抵押權、預告及流抵登記時，在場人員為伊、張名義、劉銘祺、代書及原告，且原告係由劉銘祺載他過去的（見本院卷二第22頁、第23頁、第26頁）等情，顯見原告與證人袁蓉輝及其配偶張名義素不相識，之所以有本件借貸相關訊息皆係由劉銘祺處得來，故本件兩造間是否有意思表示合致之情形，應審究原告與訴外人劉銘祺間係以何種方式取得連繫？又原告是否知悉其所為之法律行為主、客觀上均有欲與他方之意思表示相結合而生統一的法律上效果之意思？⒋原告於109年7月21日警訊時陳稱：「…又於109年7月10日15
時許有2男1女開一部白色自小客車（AUF-5213）載我去桃園一間借貸公司（公司名稱、地址不詳），在那邊就寫了一堆契約書，後續給予我新台幣330幾萬元（詳細金額忘記）還有契約書，全部處理完後又載我回板橋住處，於109年7月10日18時許到家，契約書和新台幣330幾萬的錢就全部交付給對方，稱如案情釐清後會全數歸還」等語、原告復於109年10月8日檢察官訊問時亦稱：「109年6月18日許接到電話告知我的健保卡被冒用，對方稱他是健保局的人，說我的健保卡在高雄有很不尋常的使用，對方稱要讓高雄市政府警察局處理，要我撥打104查詢高雄市政府警察局，後來電話轉給一個刑事局的人，對方稱叫做陳國良，說我的資料可能被冒取、盜用，之後說查詢結果發現我的台北有涉及重大刑案，我當時嚇到了，要我配合偵查不公開，109年6月22日從郵局帳戶提領76萬元、華南銀行提領86萬元，對方要我在我家出門口左手邊的第一條巷子交付款項，就是我在警詢時所說的當舖前面，說會派台北地檢署的檢察官來跟我拿，當時我是直接把郵局及銀行提供的袋子直接整袋交給對方，109年7月3日我從郵局帳戶提領98萬元，該次是因為對方稱我有保險也要扣押…7月8日我還提供印鑑證明給對方，是對方派人來陪同我去辦理印鑑證明，我也有交付所有權狀，對方說房子要假扣押，7月10日對方有開白色的車載我去桃園，對方要我簽契約和蓋印章，後來有交付330幾萬給對方」等語（見新北地檢109年度偵字第34326號卷第9頁背面及第71頁），足證原告提供印鑑證明、系爭不動產權狀及簽立系爭借貸契約，均係聽從詐騙集團成員之詐騙而為，其主觀認知是配合警方辦案、房子必須先假扣押及案情釐清後會全數歸還等情，原告並無與被告陳宥綺借貸之真意甚明。
⒌本件原告於109年6月18日10時許，接到假冒為健保局人員
，撥打電話向原告佯稱其健保卡遭冒用云云，嗣即轉由同詐欺集團成員假冒為高雄市政府警察局警員「陳國良」，繼續向林徐玉葉佯稱其資料遭盜用，涉及重大刑案，需扣押財產云云，致原告陷於錯誤，乃依指示於同年6月22日16時許，在址設新北市○○區○○路000巷00號之利安當鋪前，交付76萬元、86萬元給同詐欺集團不詳成員；又於同年7月3日15時許，在址設新北市○○區○○路000號後埔郵局前，交付98萬元給同詐欺集團不詳成員；繼於同年7月10日18時許，在其新北市○○區○○路000巷00號住處樓下，交付330餘萬元給訴外人林裕興、鄭益青，林裕興、鄭益青自其中各取得報酬5萬元後，將所餘之詐欺贓款交給前來接應之同詐欺集團不詳成員，以製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該等犯罪所得等情，業經本院刑事庭110年度金訴字208號判決林裕興有期徒刑1年6個月確定在案，堪認上開原告遭受詐騙集團成員詐騙過程屬實。又依原告於偵查庭提出之華南銀行、郵局存摺影本（見新北地檢109年度偵字第34326號卷第23至27頁）、華南商業銀行取款憑條（見新北地檢109年度偵字第34326號卷第76頁）、郵政存薄儲金提款單（見新北地檢109年度偵字第34326號卷第79頁正反面）、客戶歷史交易清單(見新北地檢109年度偵字第34326號卷第80頁）可知，原告上述76萬、86萬及98萬元部分係由原告上開銀行帳戶所提出，其餘330餘萬元部分因原告所有存款並無資力提出，該款項即由原告與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約後，原告再將款項逕行交給詐騙集團成員之事實，堪予認定。
又原告於109年8月10日警詢時陳稱：陪同原告辦理印鑑證明及系爭抵押權設定及前往桃園公證系爭借貸契約之人均為劉銘祺（見新北地檢109年度偵字第42914號卷第75至第77頁），且劉銘祺現亦因其上開詐欺行為而於新北地檢署偵辦中（即110年度偵字第1797號），足認劉銘祺與原告遭受詐騙集團如上所述詐欺行為間應有緊密之相牽連關係；另依證人袁蓉輝於109年2月14日本院訊問時證稱：其之所以有原告欲借貸款項之資訊係由劉銘祺介紹(見本院卷二第22頁)，綜上情節，足認原告所為系爭抵押權設定、預告登記及流抵約定、簽立系爭借貸契約及公證等上開法律行為，主觀上皆係為配合詐騙集團成員向其詐稱檢察官辦案所需，依前開說明，原告顯無借貸意思表示之真意甚明。
⒍原告前於109年7月21日警訊時陳稱：「（你於何時、何地
如何發現被詐騙？）當初對方（即詐騙集團成員）跟我說怕我擔心，於是會每天打電話給我，但是這兩天他都沒有打給我，今日（21日）我就去新北地檢署問，那裡的人員告知我是遭詐騙，要我趕快去派出所報案。」、「你於提款時行員有無關懷提問？當時如何回答？）有。騙我錢的人教我說要家裡裝潢的費用，三次銀行提領我都是這樣回答。」、「（歹徒有無指導你與行員應對方式？）有，他就叫我說家裡裝潢要用的，因為偵查不公開，所以我都不能講這件事。」（見新北地檢109年度偵字第34326號卷第10頁），復核原告所提系爭公證消費借貸契約書所載：「上述雙方間茲為乙方（即原告）為家裡經營生意及裝潢房屋所需向甲方（即被告陳宥綺）借貸…」等語，及被告陳宥綺所提被證4即原告所簽之「領款簽收單」（領款內容）：經營生意裝潢房屋」等語相符，足證原告並無與被告陳宥綺成立系爭借貸之動機與目的，全係配合詐騙集團成員之指示所為，且依原告所提其所有系爭不動產登記簿謄本所載，除與被告徐裕明所設定之系爭抵押權外，並無其他借貸擔保之設定登記內容，若原告確有資金需求時，自得循向借貸利息較低之金融機關借貸即可，實不必在如此短促及急迫之情況下與被告陳宥綺成立借貸契約並負擔較重利息，益徵原告並無成立消費借貸之真意甚明。
⒎原告復於109年7月9日辦理系爭抵押權、預告登記及流抵約
定予被告徐裕明(見本院卷一第79頁登記謄本)，卻於辦理上開登記後隔日才至桃園民間公證人處與被告陳宥綺簽立為系爭不動產抵押所擔保之系爭借貸契約，在未事先與原告談妥及確認債權債務關係（含借貸數額）之情形下即先行設定系爭抵押權登記，再依系爭借貸契約第1條記載，原告借貸款項為400萬元，卻設定抵押權擔保債權800萬元，明顯超出系爭借貸契約借款金額甚多，與一般常情有悖，顯然不利於原告。另依系爭借貸契約第2條：自109年7月10日至109年10月9日止，期限屆滿之日，應全數清償。
第4條：如乙方（即原告）於清償期屆至仍未能完全清償積欠甲方(即被告)之欠款者，則乙方需給付違約 金，違約金之計算自違约之日起以借貸本金新台幣肆佰萬元整(4,000,000)每萬元每日新台幣拾伍元(15元)整計之至清償完畢之日止。第5條：此外，如乙方若於清償期屆至仍未能完全清償積欠甲方之欠款者，則乙方除需按前條給付違約金與甲方外，並乙方仍須按尚未清償之借貸金額依年利率百分之貳拾計算，給付利息與甲方，乙方絕無異議。第7條：乙方為保證必按期清償甲方之欠款，故乙方願無條件將後述之特定財產1、建物門牌：新北市○○區○○路000巷00號四樓，建號：新北市○○區○○段000000000號，權利範圍：全部，包含共有部分、增建部分、附屬建物。2、土地地號：新北市○○區○○段000000000地號，權利範圍：6之1。上載不動產之實際資料仍依地政機關所登載資料為準。乙方同意提供前述財產作為向甲方借款之擔保（包括設定抵押權、最高限額抵押權、流抵約款等相關事宜），並配合甲方所需之一切必要手續，絕無異議。而乙方擔保前述所提供擔保之特定財產確為其完全且合法所有，並無為他人擔保或其他任何有可能妨礙甲方行使所有權移轉之相關事由，或有減損該特定財產價值之權利存在、或有其他減損該特定財產價值之事實存在，若有者則乙方應付一切賠償之責。第8條：各方約定，如嗣後甲方行使前述流抵約款將第7條乙方提供之特定財產過戶與甲方或甲方指定之人時，得要求乙方配合辦理過戶之一切相關必要程序，乙方並同意甲方屆時有權自行將上述特定財產出售或讓渡與其他第三人；若甲方出售該上述特定財 產與第三人之買賣價金高於本契约所載之流抵買賣總價時，乙方不得就此超出之買賣價金有所主張。第9條：各方一併約定，乙方於民國壹佰零玖年拾月玖日清償期屆至未全數清償積欠甲方之欠款時，則甲方除得持本書向管轄法院聲請強制執行要求乙方清償欠款外，甲方亦得要求乙方將前述所載供擔保之不動產按本書之約定流抵移轉過戶與甲方以清償本件金錢消費借貸欠款，雙方約定流抵買賣總價雙方同意約定為新台幣肆佰捌拾萬元整(4,800,000)，惟該流抵買賣價金應先扣除乙方於本次向甲方借貸之金錢新台幣肆佰萬元整（4,000,000)、違約金及利息、乙方應負擔之土地增值稅以及有關移轉過戶之一切費用，剩餘價金另由雙方自行找補；然甲方亦可不待出售逕行實行拍賣。第12條：乙方承諾，自簽訂本契約書之日起至所欠甲方之債務全數清償完畢之日止，就第7條所提供甲方作為擔保之特定財產，絕不會再為他人提供擔保或其他任何有可能妨礙甲方行使所有權移轉之相關事由，或有減損該特定財產價值之權利存在、或有減損該特定財產之事實存在、或有向相關公司或單位申請補發該特定財產之產權證明文件等相關行為，若有違反者，如構成相關民刑事責任乙方需自行負責外，亦應就甲方之損害負一切賠償責任(見本院卷一第57頁至第61頁)。綜上，按原告僅為小學畢業之學歷（見上開警訊筆錄自承教育程度所載），該契約用語艱澀對原告實難期待一望即知，約定內容更對原告極端不利，其中借款期限僅3個月，但原告違約責任重大，不僅須負高額遲延利息及違約金，尚應支付原告聘請律師之費用及訴訟費、規費等，顯非一般人智識程度所能理解，核此短期高利借款模式，原告既無急需用錢之必要，自無任令其提供安身所在之系爭不動產抵押借款之可能。況原告之所以簽立系爭借貸契約顯為配合詐騙集團成員所稱之檢察官辦案需要，且原告年邁（41年3月22日生）僅與一名身心障礙之子同住，被告陳宥綺與原告既不相識，簽約前未曾見面，且原告亦於戶政事務所時向代書提及很倒楣遇到刑事案件等言論(見新北地檢109偵字第42914號卷第76頁)，不僅未受同行人即劉銘祺及代書起疑，反而令原告不要提及此事，實屬有疑，自可拒絕本件貸款，其等不但不避嫌，甚至於109年7月6日接獲介紹人袁蓉輝之通知(由劉銘祺轉介紹)後積極連繫原告，並於3、4日後即完成抵押權設定、預告及流抵約定，再接續簽立系爭借貸契約辦妥公證，原告在如此極短時間內，在無任何親屬陪同下，簽立上開明顯不利於己之文件，並將自身唯一住所之系爭不動產設定抵押，依一般常情可知，難認原告確有向被告陳宥綺借貸之真意甚明。
⒏依上，原告與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約並予公證，雖
有借貸契約之形式外觀，但在原告無資金之需求下，全係受詐騙集團欺騙為配合檢警辦案依其指示而與被告陳宥綺簽立系爭借貸契約，其主觀上並無因經營生意及房屋裝潢而需用資金之動機與目的下，僅係配合詐騙集團辦理假扣押，並在釐清案情後將會全數歸還款項之認知所為，難認原告與被告陳宥綺間有成立消費借貸意思表示合致，是原告主張渠等間不成立借貸契約關係，為有理由，原告先位之訴另主張依民法第72條規定無效及依同法第92條規定撤銷而無效等事由，原告請求擇一為有利之判決，本院自毋庸再為一一論斷，附此敘明。
㈡原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序及被告陳宥綺不
得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義對原告強制執行，為有理由：
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第 2項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權或執行力消滅之原因事實。例如，清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。
⒉本件被告陳宥綺持系爭公證之借貸契約為執行名義聲請本
院系爭執行事件對原告所有不動產強制執行，因原告與被告陳宥綺間既不成立借貸契約，系爭借貸契約因意思表示不合致而不成立，已如前述，原告主張系爭執行事件，有系爭債權不存在即消滅債權人即被告陳宥綺請求之事由發生，自屬有據。是原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序及被告陳宥綺不得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義對原告聲請強制執行，均有理由。
㈢原告請求被告徐裕明塗銷系爭抵押權及預告登記、流抵約定
，均有理由：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，以有債權存在為前提，若其債權不存在時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權即屬無效，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。經查，被告徐裕明雖為系爭抵押權之抵押權人，惟系爭不動產之所有權人即原告並未向被告徐裕明借款，渠等間並無任何擔保債權存在，且系爭抵押權設定登記之擔保債權確定日期為109年10月7日，依民法第881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，足認原告與被告徐裕明間所設定之系爭抵押權已確定無擔保債權存在，依其從屬性，該抵押權即屬無效。又被告徐裕明更於本院110年12月13日審理時陳稱，伊與原告無借貸關係，對於是否塗銷上開抵押權之登記並無意見等語(見本院卷一第398頁)。是被告徐裕明系爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效，系爭抵押權、預告登記及流抵約定所擔保之債權自因兩造間無擔保債權債務關係而不存在，惟上開設定、預告登記及流抵約定仍登記於原告所有系爭不動產上，對其所有權之行使自有妨害，是原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告徐裕明予以塗銷，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，原告與被告陳宥綺間系爭借貸契約不成立，原告請求確認系爭公證書所載被告陳宥綺對原告系爭債權不存在，復依強制執行法第14條第2項規定請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，及被告陳宥綺不得持系爭公證書所公證系爭借貸契約所示執行名義對原告聲請強制執行；原告與被告徐裕明間就系爭抵押權所擔保之債權及系爭預告登記、流抵約定所保全之請求權，亦因債權債務關係不存在，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告徐裕明將系爭抵押權及預告登記、流抵約定予以塗銷，均有理由，應予准許。本院既准原告先位之訴之請求，其備位之訴部分，本院即毋庸再予審酌，另此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 111 年 4 月 25 日
民事第一庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 蘇哲男附表:
編 號 不動產 面積(平方公尺） 公告土地現值 (單位：元/平方公尺） 權利範圍 1 新北市○○區○○段000000000地號 103 139,000 6分之1 2 新北市○○區○○段000000000地號 3 139,000 6分之1 3 建物門牌-新北市○○區○○路000巷00號4樓之房屋(同段○○建號) 層數：5層 層次：四層 層次面積71.59 陽台：13.34 全部 編號1至3不動產抵押權設定、預告登記及流抵約定情形如下： 【最高限額抵押權】 收件年期字號：109年板登字第152530號 登記日期：109年7月9日 權利人：徐裕明 債權額比例：全部(1分之1) 擔保債權總金額：新臺幣800萬元 設定義務人:林徐玉葉 【預告登記】（限制登記事項） 109年7月8日板登字第152540號 預告登記請求權人：徐裕明 內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人 義務人：林徐玉葉 登記日期：109年7月9日 【流抵約定】 雙方同意債權已屆清償期未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人 抵押權人：徐裕明 設定義務人：林徐玉葉 （其餘未載事項如土地及建物登記謄本所載）