臺灣新北地方法院民事判決110年度重訴字第582號原 告即反訴被告 林淳宜訴訟代理人 林君鴻律師複 代理人 羅家曲被 告即反訴原告 孫榮被 告 林孫德儒
林駿吉上三人共同訴訟代理人 李淑寶律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國112年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應將如附表所示之不動產所有權移轉登記予反訴原告。如給付不能時，反訴被告應給付反訴原告新臺幣20,997,680元，及自給付不能之日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
二、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、本訴部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院96年度台上字第471號、95年度台上字第1573號判決意旨參照）。經查，原告起訴時聲明㈠為：被告應將門牌號碼新北市○○區○○路00號10樓房屋（即新北市○○區○○段00000○號建物）(下稱系爭房屋)騰空遷讓返還原告(見本院卷一第11頁)。
嗣於民國111年11月17日之追加訴之聲明狀變更追加聲明㈠為：被告應將系爭房屋，於90年經臺北縣（現改制為新北市）板橋地政事務所以板登字第181890號收件，於90年4月17日設定登記，擔保債權總金額新臺幣(下同)642萬元之最高限額抵押權予以塗銷。聲明㈡為：被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告(見本院卷二第347頁)。核上開聲明為原告以系爭房屋所有權人地位所為之請求，屬訴之變更追加，原告請求之基礎事實仍屬同一，應予准許。
二、反訴部分：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號、98年度台抗字第1005號裁定意旨可資參照）。查被告即反訴原告孫榮係以與原告即反訴被告林淳宜間就新北市○○區○○段○0000地號土地應有部分85/100000、系爭房屋、門牌號碼新北市○○區○○路00號地下室(即新北市○○區○○段00000○號建物)應有部分85/100000、門牌號碼新北市○○區○○路00號地下室附之一(即新北市○○區○○段00000○號建物)應有部分85/100000(詳如附表所示，以下合稱系爭不動產)成立借名登記關係提起反訴，並於終止借名登記契約後，請求反訴被告移轉登記予反訴原告所有，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以，反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，反訴原告提起本件反訴時聲明㈠為：反訴被告應將系爭不動產所有權移轉登記予反訴原告(見本院卷一第69頁)。嗣後於112年3月7日之反訴準備㈤狀變更追加反訴先位聲明㈠為：反訴被告應將系爭不動產所有權移轉登記予反訴原告；如給付不能時，應賠償反訴原告20,997,680元，及自確定給付不能之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。反訴備位聲明㈠為：反訴被告應將系爭不動產所有權移轉登記予孫李寶之繼承人即反訴原告及其他全體共有人公同共有(見本院卷二第417頁)。查反訴原告之先位聲明係對於系爭不動產如有給付不能而主張債務不履行之損害賠償請求權，備位聲明則為將系爭不動產返還予訴外人孫李寶之全體繼承人公同共有，核上開聲明各請求利益之主張在社會生活尚可認為同一或關連，屬訴之變更追加，依首揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈原告為系爭房屋之所有權人，前將系爭房屋提供予其父親即訴外人林樹錦(已歿)居住使用，雙方間成立使用借貸關係。
而被告孫榮因係林樹錦婚姻關係中之第三者，被告林孫德儒、林駿吉則為林樹錦與被告孫榮之非婚生子女，故其等與林樹錦共同居住於系爭房屋。惟林樹錦已於110年9月18日死亡，故原告與林樹錦就系爭房屋之使用借貸關係，因林樹錦死亡而終止，則被告孫榮、林孫德儒、林駿吉於原告與林樹錦之使用借貸關係終止後，自無權再占有使用系爭房屋，然其等迄今仍居住於系爭房屋，顯屬無權占有，原告爰依民法第767條第1項規定請求被告孫榮、林孫德儒、林駿吉返還系爭房屋。另被告雖提出系爭房屋最高限額抵押權人台新銀行之貸款清償證明書，卻迄今未辦理塗銷抵押權登記，影響本件原告所有權至鉅，請求被告將系爭房屋所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷。
⒉證人廖麗玉為林樹錦之妻，其證稱「他(按：指林樹錦)在109
年，他叫我載他去台新銀行，我問他去台新銀行做什麼，他說他要去繳板橋國光路的房貸」、「我陪他很多次，他說110年4月房貸就繳完了。」等語，與被告所提出之抵押權塗銷同意書最下方日期110年4月21日不謀而合(見鈞院卷一第409頁)，可見證人廖麗玉所述為真，且記憶正確清晰，又就被告訴訟代理人提問林樹錦拿多少錢還房貸，亦可清楚描述為3萬多元，就細節描述甚為詳盡，已可證明，系爭不動產之貸款，雖名義為被告孫榮，然貸款金額皆為林樹錦繳納。
⒊雖證人吳錦秀證稱：「我聽孫榮講過，是借她的名義，登記
在她名下」等語，然此證述，乃為被告孫榮告訴證人吳錦秀，故此番證詞本質上仍為被告孫榮本人之主張，非證人吳錦秀親身經歷，並不可採。又證人吳錦秀先斬釘截鐵回答有看過原告與被告孫榮間95年5月8日借名登記契約書(稱系爭借名登記契約書)，後又稱：「印象中好像有又好像沒有，太久了我忘了」等語。對於系爭不動產在過戶給原告之前有無貸款，先稱沒有貸款，後又稱買房屋之價金是：「有一些現金，有些貸款，手頭緊一點會跟我們稍微借一下」，最後稱：「有，當時有貸款，我記錯了，不好意思。」可見證人吳錦秀根本記憶不清，也足徵證人吳錦秀對於系爭不動產之買賣交易與後續之貸款情況並不清楚，無法作為本件之證人。證人吳秀錦僅知悉基隆東信路房屋曾登記於其名下之事，然基隆東信路與本件並不相關聯，基隆東信路之房屋原所有權人為林樹錦，才有需要過戶他人借名登記之理由，系爭不動產則是一直在孫李寶名下，根本無需借名登記，因此兩者產權問題不同，無從以基隆東信路房屋之所有權移轉情況，用以證明本件系爭不動產是否為借名登記等情況。
⒋對被告答辯之意見：
⑴系爭不動產原為以孫榮之母孫李寶之名義購入，原告並不爭
執，惟如被告所述，被告孫榮向台新銀行抵押貸款以償還系爭不動產之房貸，然於95年間因被告孫榮繳不出貸款，欲將系爭不動產出售，而林樹錦剛好想替原告購置房屋，因此由林樹錦向被告孫榮提議，由林樹錦支付房屋市值扣除貸款後之殘值之價格約100餘萬元給孫李寶，並以現金一次給付，原本孫李寶所應負擔之貸款部分，則由林樹錦代替孫李寶繼續按期繳納至清償完畢為止（因林樹錦替孫榮作保，信貸不佳，無法用帳戶繳納，故均為每月至銀行親自繳納），故於95年5月8日，由林樹錦代理原告，至臺北縣板橋地政事務所與孫李寶完成房屋買賣過戶事宜，並支付孫李寶系爭不動產價款100萬餘元，故系爭不動產係於95年間由林樹錦買下並贈與給原告，95年後貸款與稅賦由林樹錦繳納，為節省時間成本，故直接以原告名義為買賣，並非被告所主張之借名登記。
⑵況且，移轉系爭不動產時係孫李寶為所有權人，為房屋之出
賣人，並非被告孫榮，如欲成立借名登記關係（假設語氣，非自認），亦應為系爭不動產原所有權人孫李寶與原告間成立借名登記關係，並非被告孫榮，被告主張孫榮與原告間有借名登記契約，除有上開之疑問外，其於反訴所述林樹錦因被告孫榮債務問題故提議將房屋借名登記於原告名下，並非真實，原告否認之。系爭不動產原就登記於孫李寶名下，而非孫榮或林樹錦名下，為何會有於95年間遭到孫榮或林樹錦之債權人拍賣而流離失所之可能？且如欲規避債權人，繼續維持登記於孫李寶名下即可，根本無理由又多此一舉而借名登記於原告名下，故被告提出之借名登記理由，實為牽強不合理，依上開實務見解，被告不能就為何須借名登記提出合理之理由，實為舉證不足。
⑶就被告孫榮與孫李寶間84年9月14日之不動產買賣契約書(下
稱系爭買賣契約書)部分，簽約日期為84年9月14日，內容寫有：「第三條：…㈢…由甲方(即被告孫榮)承接乙方(孫李寶)中國農民銀行之貸款新臺幣400萬元」，惟查土地異動索引，系爭房屋為85年6月5日第一次登記，85年7月29日始辦理中國農民銀行貸款（見鈞院卷一第363頁），是以，既然貸款為00年0月間始申辦，則被告怎可能於84年9月14日即「承接」孫李寶之貸款？是以，系爭買賣契約書應為造假，係被告為了營造自己為原所有權人並負擔貸款之假象，按照自己於板信商業銀行之金流，偽造付頭款、第一次款、第二次款、第三次款之金額與收現日期。另被告稱，被告孫榮90年間先償還中國農民銀行400萬元，改台新銀行設定貸款，貸款人為被告孫榮，擔保物提供人孫李寶等語，並非真實，依異動索引表所顯示，係00年0月間向中國農民銀行貸款400萬，00年00月間再向板信商業銀行設定抵押權，87年5月即清償中國農民銀行，至90年4月再於台新借貸設定抵押權642萬元，而00年0月間清償者為板信銀行，並非中國農民銀行，被告連償還貸款之時間都不清楚，可見其貸款根本非被告孫榮自己所償還。
⑷縱認孫李寶與被告孫榮間真有系爭買賣契約書（假設語氣，
非自認），該提領紀錄亦無法證明有交付給孫李寶，系爭買賣契約書載明之買主為孫榮，然契約末段之買主卻為孫李寶，前後相反，已有前後不一致之處，況依被告自己所陳，依國軍老舊眷村改建條例第24條規定，眷村住宅於5年內不得為買賣，買賣日期卻為84年9月14日，契約本身即違反法令強制規定，況95年間原告買入系爭不動產時，所有權人仍然是孫李寶，故公契(見鈞院卷一第319頁至第335頁)之買賣對象為孫李寶，以上種種跡象均可資證明系爭買賣契約書為臨訟偽造，且退步言之，即便非偽造，簽約後沒有亦無法辦理所有權移轉登記，於此情形下，孫榮既非原所有權人，自不可能與林淳宜於95年間訂立有系爭不動產之借名登記契約之可能性存在。
⑸被告孫榮雖持有台新銀行貸款繳清之證明書，仍不足以認定
貸款金額為被告孫榮一人繳納，況且被告提出之銀行往來明細表，原告所持之繕本，亦無畫線打勾畫螢光筆等標示哪一筆為繳貸款，看不出有繳貸款之金流。況且，縱認被告所述之110年4月20日繳完最後一筆貸款云云（假設語氣，非自認），惟110年4月20日交易紀錄為「轉帳支取」而匯入0000000000000000帳號，而每筆「轉帳支取」匯入0000000000000000帳號之前面一筆交易紀錄，均有「現金存款」或「CD存款」30,000元至2萬9千多元不等之金額，存入孫榮之戶頭，綜合上述證人廖麗玉所述，顯為林樹錦所出錢存入孫榮之戶頭，以方便自動扣款，因此雖名義上為從孫榮之帳戶扣款，然實際上支付貸款者，仍為林樹錦，而非被告孫榮等語。
並聲明：㈠被告應將系爭房屋，於90年經臺北縣（現改制為新北市）板橋地政事務所以板登字第181890號收件，於90年4月17日設定登記，擔保債權總金額642萬元之最高限額抵押權予以塗銷。㈡被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告。
㈡被告則以：
⒈系爭不動產原是被告孫榮之母親孫李寶(已歿於97年12月19日
)於84年間購買之國軍軍眷住宅，於84年5月29日交屋，房地總價4,131,681元，自備款131,681元，於85年6月辦理建物第一次登記，被告孫榮與二名子女即被告林孫德儒、林駿吉自85年6月28日即遷入系爭房屋居住至今。依國軍老舊眷村改建條例(下稱眷改條例)第24條之規定，孫李寶必須持有所有權滿5年後才能辦理移轉登記。原告於95年6月6日始因借名登記而為系爭不動產出名登記人，而林樹錦是在104年9月8日才遷入系爭房屋與被告同住，被告否認原告與林樹錦間就系爭房屋成立使用借貨關係。
⒉孫李寶於取得系爭不動產時已69歲，無工作收入，故孫李寶
於徵得被告孫榮同意後，由被告孫榮購買系爭不動產，並簽訂系爭買賣契約書。系爭不動產於交屋後的84年9月14日即由被告孫榮以4,608,000元向母親孫李寶購買，交付價金608,000元予孫李寶，孫李寶於85年7月29日向中國農民銀行貸款400萬元，由被告孫榮承接，按期繳納貸款，於90年間塗銷中國農民銀行抵押貸款後，另由被告孫榮及孫李寶(擔保物提供人)共同為連帶債務人，向台新銀行申請貸款，設定最高限額抵押權642萬元，由被告孫榮負擔每月貸款本息。
⒊原告主張系爭買賣契約書違反法令強制規定乙節，參照眷改
條例第24條之立法理由及同條例第1條規定，及最高法院107年度台上字第95號判決之意旨，眷改條例第24條應係就該條例所定國軍住宅及基地限制為所有權移轉等「物權行為」之強制規定，惟關於約定負擔該所有權移轉等債務之「債權行為」，則不在限制之列。故約定出售國軍住宅及基地之債權契約，尚不能認係違反強制規定而為無效。基此，被告孫榮與孫李寶簽訂系爭買賣契約書，並口頭約定於孫李寶持有系爭不動產所有權登記5年後再為移轉登記之債權約定，自屬有效。
⒋被告孫榮自72年5月27日起即有勞保投保資料，具有財力，銀
行才會同意貸款，也才會出面擔任與林樹錦之共同友人即訴外人林伯文之銀行借款人；終因林伯文無法清償債務，導致被告孫榮名下門牌號碼新北市○○區○○路000巷00○0號及同區和平路安樂巷6弄8之2號房地遭強制執行。被告孫榮才會在林樹錦建議下，將系爭不動產借名登記在原告名下。且被告孫榮自貸款後，均按月繳交貸款本息，於110年繳完最後一筆貸款本息，經台新銀行交付貸款結清領回明細：①他項權利證明書、②抵押權設定契約書【內含台新銀行與受託人德商德意志銀行股份有限公司間之他項權利(金融資產信託)轉移變更契約書】、③其他約定事項、④抵押權塗銷同意書等予被告孫榮，可證明原告確實只是系爭不動產之借名登記人。⒌系爭不動產所有權狀均由被告孫榮持有，且系爭不動產歷年
的地價稅、房屋稅均是被告孫榮繳納。林樹錦於110年9月18日去世後，被告孫榮於110年9月28日向新北市板橋地政事務所申請地籍異動索引，始發現原告於99年11月23日向新北市板橋地政事務所申請權狀補發，關於原告涉嫌偽造文書乙案，業經被告孫榮向臺灣新北地方檢察署(下稱新北檢)提起告訴。另原告及其母親證人廖麗玉、其妹訴外人林佳宜於林樹錦死亡翌日即110年9月19日起至110年9月27日，分別以自動提款機(ATM)、臨櫃取款方式，盜領林樹錦於基隆東信路郵局戶頭內之存款共1,320,000元。被告林孫德儒是於111年2月11日經林樹錦的債權人元大商業銀行人員告知此事，而於同日向郵局調閱林樹錦帳戶明細確認此事實後，於同日向新北巿政府警察局板橋分局板橋派出所報案，該案由臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第4016號偵查在案。元大商業銀行亦因此提起損害賠償訴訟，原告及其家人貪婪心態表露無遺。
⒍原告主張系爭不動產係林樹錦向孫李寶購買而贈與原告等語
，被告鄭重否認之。原告自應就林樹錦有與孫李寶簽訂買賣契約(私契)、有約定買賣價金、有交付買賣價金，及有按月繳納貸款等之事實，負舉證責任。證人廖麗玉雖到庭證稱林樹錦在109年叫伊載林樹錦去台新銀行繳板橋國光路的房貸云云，但自被告孫榮之台新銀行房貸繳款證明可知，台新銀行之房貸均是被告孫榮於每月20日去銀行繳款(如遇例假日才會有提早或延後繳款情形)，證人廖麗玉證述是林樹錦所繳乙節，並非事實，且房貸有繳款時間，並非如證人廖麗玉證述沒有確定繳款時間。另由證人廖麗玉之證述可知，證人廖麗玉對於原告或林樹錦有無購買系爭不動產、價金多少等節，均不知情，證人廖麗玉亦不知道原告有無跟證人廖麗玉說過系爭不動產在原告名下，足見原告只是系爭不動產之出名登記人而已。
⒎關於證人吳錦秀證稱：林樹錦所有坐落基隆市○○路00巷00○0
號2樓房屋，為規避銀行認其有脫產嫌疑，曾以買賣為登記原因，借名登記在證人吳錦秀名下，嗣再移轉予廖麗玉乙節，有上開房地之土地及建物異動索引為憑(見鈞院卷二第195頁至第207頁)，足證證人吳錦秀所為證述為真。另被告孫榮及林樹錦因遭朋友林伯文拖累，而背負高額債務，該債務直至林樹錦死亡後，元大商業銀行(註：原債權人為大眾銀行，嗣併入元大商業銀行)仍提出臺灣臺北地方法院債權憑證(98年度司執字第11438號)對林樹錦設於中華郵政基隆東信路郵局(基隆13支)之勞保年金專戶內之存款聲請強制執行，此有臺灣基隆地方法院執行命令(110年度司執字第32882號)為憑。故吳錦秀證稱孫榮、林樹錦都信用破產，林樹錦才會將其基隆市○○區○○路00巷00○0號2樓房屋先移轉到吳錦秀名下，再由吳錦秀移轉予廖麗玉，及孫榮確實是系爭不動產真正所有權人，原告只是借名登記人等語為真正。
⒏被告孫榮與母親孫李寶就系爭不動產於84年9月14日簽訂系爭
買賣契約書，契約書第一頁買賣雙方簽名位置正確，惟契約最後一頁，買主(甲方)住址：台北市○○區○○○路00巷0弄0號3樓，是被告孫榮當時之戶籍地，此可由遷入戶籍登記申請書上孫榮之記事欄可以清楚看到「原住○○市○○區○○○路00巷0弄0號三樓」，而「板橋市○○路○○巷0弄000號」是賣主(乙方)孫李寶之住址，惟於簽約時沒注意到致買賣雙方簽錯欄位。⒐故系爭房屋實為被告孫榮所有，並借名登記在原告名下，故
被告並非無權占有系爭房屋，原告提起本件訴訟無理由，應予駁回等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：
⒈反訴原告先位聲明：⑴反訴原告孫榮與林樹錦所生之2名兒子林孫德儒、林駿吉於85
年6月28日遷入系爭房屋居住。林樹錦是在104年9月8日才遷入系爭房屋與反訴原告及2名兒子共同居住，反訴被告稱是伊無償借予其父林樹錦居住，顯與事實不符。
⑵反訴原告母親孫李寶於持有系爭不動產5年後，頻頻催促反訴
原告孫榮辦理系爭不動產移轉登記，惟反訴原告及林樹錦前因經不起林伯文再三拜託，出面擔任林伯文銀行借款人，終因友人林伯文無法清償債務，波及反訴原告及林樹錦，反訴原告慮及倘辦理移轉登記，唯一的不動產將遭債權人查封拍賣，反訴原告及2名尚年幼之兒子將無處容身，林樹錦因知悉反訴原告面臨困境，乃建議將系爭不動產借名登記在伊女兒即反訴被告名下，且因林樹錦一再在反訴原告面前讚許反訴被告是一位非常乖巧、懂事、善解人意的人，絕不會侵吞反訴原告系爭不動產，因此反訴原告在林樹錦的建議下，及經林樹錦告知反訴被告同意借名登記在伊名下，才在95年5月8日指示孫李寶以買賣為登記原因，於95年6月6日將系爭不動產直接移轉登記在反訴被告名下。
⑶反訴被告於95年5月8日由林樹錦出面與反訴原告簽定借名登
記契約，林樹錦於同日交付經反訴被告蓋章之二份同意書、二張本票（發票日均為95年5月8日、面額1,000萬元、到期日：115年5月7日；面額600萬元、到期日：110年5月7日)予反訴原告，作為反訴被告應履行過戶而拒絕履行之擔保。因林樹錦熟悉過戶登記手續，故全權委由林樹錦代為辦理系爭不動產移轉登記手續，惟均由反訴原告繳納系爭不動產之相關稅捐包括土地增值稅、契稅。經查反訴被告當時23歲，並未與孫李寶簽訂系爭不動產買賣契約，亦無約定買賣價金、無交付任何買賣價金，只是出名登記人。而系爭不動產所有權狀始終由反訴原告持有，系爭不動產歷年的地價稅、房屋稅等相關稅捐均由反訴原告繳納，足證系爭不動產均由反訴原告管理、使用。
⑷參照最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、
99年度台上字第1662號、99年度台上字第1422號之判決意旨，及民法第549條第1項、第541條第2項、第179條之規定，兩造間就系爭不動產有借名登記契約存在，業如前述，而反訴原告於110年10月5日委任李淑寶律師代為發函終止與反訴被告間借名登記契約之意思表示，經反訴被告於110年10月7日收受，惟反訴被告迄今仍未將系爭不動產移轉登記予反訴原告，茲再以本件反訴狀繕本送達反訴被告作為終止借名登記契約之意思表示，應已生合法終止之效力，則反訴被告迄今仍受有登記為系爭不動產所有權之利益，自屬無法律上之原因，並致反訴原告受有損害，故反訴原告爰依民法第767條第1項前段、第179條、類推適用第541條第2項規定及借名契約關係，請求反訴被告移轉系爭不動產所有權登記予原告，應屬有據。
⑸查反訴被告於110年11月30日將系爭不動產向訴外人新鑫股份
有限公司設定最高限額抵押權1,440萬元。反訴原告因恐本件於最後事實審言詞辯論終結後，反訴被告陷於給付不能，而系爭不動產經鈞院囑託大一不動產估價師事務所鑑定於111年1月17日之價格為20,997,680元，故參照最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議、79年度台上字第2130號、102年度台上字第242號之判決意旨，依民法第226條代償請求反訴被告於給付不能時，應賠償反訴原告20,997,680元，及自確定給付不能之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉反訴原告備位聲明：⑴參照最高法院40年台上字第1482號判例、69年台上字第1710
號判例之意旨及民法第153條第1項之規定，反訴被告與孫李寶沒有簽訂任何買賣契約、約定買賣價金、交付任何買賣價金，而反訴被告與孫李寶從來沒有見過面，此為反訴被告所不爭執；且依反訴被告於新北檢111年度偵字第35422號偽造文書等案件到庭供述，伊父親林樹錦曾親口向伊表示，本案房地係其購買贈與伊，父親並未提過本案房地實際上係孫榮或孫家房產，且父親口頭說過每個月都要去繳房貸等語云云。然反訴被告既從未出面，不可能與孫李寶就標的物即系爭不動產及價金之必要之點達成意思表示一致，依前開法條規定、判例意旨所示，意思表示既未一致，買賣契約即不成立；而反訴被告亦自始無法舉證證明林樹錦有與孫李寶簽訂買賣契約、約定買賣價金、交付買賣價金、繳納房貸之事實。⑵另參照大法官會議釋字第107號、第164號解釋、最高法院88
年度台上字第1194號裁判之意旨，買賣契約既不成立，反訴被告即無保有登記系爭不動產所有權之原因；因孫李寶已於97年12月19日死亡，反訴被告拒絕將系爭不動產登記回復變更為全體繼承人公同共有，對繼承人之所有權圓滿狀態自有妨害，則被告孫榮為全體繼承人之利益，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項等規定及繼承之法律關係，備位請求原告應將系爭不動產所有權移轉登記予被告孫榮及其他全體繼承人公同共有，應有理由。
⒊對反訴被告答辯之意見：
⑴反訴被告雖否認有親自蓋章在系爭借名登記契約、同意書及
本票上云云，然反訴被告與孫李寶沒有簽訂任何買賣契約(私契)、沒有約定買賣價金，沒有交付任何買賣價金，從來沒有見過面，如果不是借名登記，反訴原告及孫李寶不可能會同意將系爭不動產過戶到反訴被告名下；如果不是林樹錦交付反訴被告已經蓋章的借名登記契約書、同意書及本票，反訴原告及孫李寶不可能會同意辦理過戶登記。反訴被告在土地建築改良物買賣所有權移轉契約(公契)所蓋的印章，與系爭借名登記契約書、同意書、本票的印章，目視均屬同一顆章。
⑵反訴被告之訴訟代理人當庭稱：「……當時原告的印章放在林
樹錦那裡……」、「(問：原告當時有無交付過戶所需身分證、印章給林樹錦嗎？)身分證應該有，但印章是原告交付或林樹錦所刻的不確定」、「所有權移轉登記契約的部分，原告沒有交付印章給林樹錦，可能是林樹錦自己去刻印」 、「這顆印章不是原告的，原告沒有這顆印章。之前原告有說過，原告有交印章給父親，或是由父親代刻。」反訴被告對於有無交付印章給林樹錦乙節，前後說法不一，但至少可以肯定的是，反訴被告並不爭執林樹錦確實持有反訴被告的身分證及印章，林樹錦才能於95年6月5日至新北市板橋地政事務所送件辦理系爭不動產移轉登記等語。
並聲明：【反訴先位聲明】反訴被告應將系爭不動產所有權移轉登記予反訴原告；如給付不能時，應賠償反訴原告20,997,680元，及自確定給付不能之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【反訴備位聲明】反訴被告應將系爭不動產所有權移轉登記予孫李寶之繼承人即反訴原告及其他全體共有人公同共有。
㈡反訴被告則以：
⒈查新北檢111年度偵字第35422號不起訴處分書已載明認：「
借名登記書之『乙方立協議書人』當欄位、同意書上之『立同意書人』欄位及本票『發票人』欄位均僅有被告(即本件反訴被告)姓名之印文，並無被告本人之簽名，且據告訴人(即本件反訴原告)自陳……當時被告並未在場，則簽立擔保本件借名登記之契約、票據既均非由被告親自簽立，簽立該等契約、票據時，被告亦不在場，則實難徒憑前揭文件及票據證明被告對於本案房地之借名登記關係明確知悉」，是以，反訴原告雖主張與反訴被告間有借名登記關係云云（非自認），然因訂立系爭借名登記契約書時，反訴被告人根本不在場，是以，反訴原告與反訴被告之間，於當時並無借名登記之合意存在甚明。
⒉次查反訴原告稱：「如果不是林樹錦交付反訴原告(孫榮)業
經反訴被告蓋好章的借名契約登記書、同意書及本票，孫李寶、反訴原告不可能會同意辦理過戶登記。」等語，其先主張反訴被告親自蓋章，後於訴訟程序中又主張「聲請傳喚林孫德儒是要證明、借名契約書、本票、同意書是林樹錦蓋完章後交給孫榮的」等語，則反訴原告究竟是要主張反訴被告親自蓋章亦或是林樹錦蓋章，已有前後不一致之情況，足見反訴原告所為之借名登記實為臨訟編造之主張，方會有前後反覆不一之情況。反訴被告否認知悉有該系爭借名登記契約書、本票以及同意書，更否認親自蓋章一事。又反訴原告主張借名登記，依舉證法則，應由反訴原告證明借名登記關係存在，反訴原告稱反訴被告同意借名登記且親自蓋章（反訴被告否認同意及親自蓋章），然卻無法舉證證明反訴被告有親自蓋章，更無法舉證證明反訴被告知悉並且同意借名登記，則其既無法舉證證明反訴原告與反訴被告有借名登記之合意，未盡舉證責任甚明，應駁回其反訴。另反訴原告於言詞辯論期日當庭稱：「當時我母親孫李寶、我兩個孩子林孫德儒、林駿吉都在場，否則不會將孫家的房子過戶給不認識的反訴原告。」反訴原告既言根本不認識反訴被告，則反訴原告與反訴被告之間並無從達成成立借名登記之合意。另被告林孫德儒陳稱林樹錦交付反訴被告已蓋完章的本票、借名登記契約和同意書，倘若真為林樹錦交付已蓋章之上開文書（假設語氣），則林孫德儒僅看見已蓋好章之文書，無從知悉印章是否為真以及是否為反訴被告親自蓋章，因此其所稱純屬個人之臆測，被告林孫德儒光憑看見有蓋好章之上開文書，無從證明反訴被告有親自看過上開文書以及親自在上開文書上蓋章，因此被告林孫德儒之證詞，無從證明有借名登記關係。
⒊再查反訴原告主張「並由林樹錦於同日交付經反訴被告蓋章
之二份同意書、二張本票……」(見鈞院卷一第73頁第9至10行)，並陳明「他要我先蓋章後，再拿給原告蓋章」（見鈞院卷一第308頁第1至2行）顯係主張反訴被告親自蓋章，然系爭本票應記載事項顯均為反訴原告為之，而反訴原告記載該等應記載事項，無法證明經過反訴被告以文字授權，難認取得合法之代理權。且反訴原告於鈞院板橋簡易庭111年度板簡字第2584號確認本票債權不存在之訴中，卻係主張林樹錦經反訴被告同意而替反訴被告刻章並蓋章，兩者主張已有不一致之處，前後故事版本不一，足徵其主張借名登記云云，為臨訟置辯。而反訴原告空有主張，卻無任何證據證明反訴被告的確有親自蓋章，是以無法證明反訴原告與被告間有借名登記契約之存在。
⒋綜上所述，反訴原告無法證明本票係反訴被告授權林樹錦所
刻章、蓋印，則其借名登記之主張情節內容，就開立本票之部分，已有判決可佐，即反訴原告無法證明本票係由反訴被告授權林樹錦蓋章；就由反訴原告孫榮自己繕寫之借名登記契約等文件之部分，同理可證，亦同樣無法證明為反訴被告授權其父親林樹錦刻章或蓋章。則反訴原告孫榮之借名登記故事情節，均因無法證明反訴被告有同意擔任借名登記人而親自蓋章或授權其父親刻章或蓋章，缺乏證據可佐，難以採信其詞等語置辯。
並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠本訴部分：
原告主張其父親為林樹錦，被告孫榮為林樹錦於婚姻關係中的第三者，被告林孫德儒、林駿吉為被告孫榮與林樹錦所生之非婚生子女；系爭不動產前所有權人係被告孫榮之母親孫李寶，孫李寶於95年6月6日將系爭不動產移轉登記於原告名下；林樹錦已於110年9月18日死亡，被告目前仍居住於系爭不動產。又系爭房屋前曾設定最高限額抵押權予台新銀行，作為借款之擔保，迄今仍未塗銷等情，有系爭不動產登記謄本、林樹錦之除戶謄本、被告之戶籍謄本、土地登記申請書、土地/建築改良物買賣所有權移轉契約書、異動索引、原告之身分證影本在卷可稽（見本院卷一第19頁至第33頁、第83頁至第87頁、第109頁、第319頁至第325頁、第365頁、第375頁、第389頁），且為被告所不爭執，堪信為真。惟原告主張其為系爭房屋之所有權人，前與林樹錦間成立使用借貸關係，然此使用借貸關係已因林樹錦死亡而終止，則被告孫榮、林孫德儒、林駿吉繼續占有系爭房屋為無權占有，故請求被告返還系爭房屋，及請求被告塗銷設定於系爭房屋，抵押權人為台新銀行之最高限額抵押權登記等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本訴之爭點在於：被告是否為無權占有系爭房屋？原告與被告孫榮間是否就系爭不動產成立借名登記契約？茲分述如下：
⒈被告孫榮與孫李寶間就系爭不動產成立買賣契約：
⑴按眷改條例第24條固規定：「由主管機關配售之住宅，除依
法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記時，並為禁止處分之限制登記。」惟本條所禁止者為軍眷住宅承購人於所有權登記之日起5年内為移轉登記，而非一概禁止該住宅所有權之移轉，故倘承購人於所有權登記後已滿5年，自無不得為所有權移轉之理。是買賣雙方若預期於限制移轉登記之期限過後為所有權移轉登記，該買賣契約難謂為無效。
⑵查系爭不動產係孫李寶於84年間以國軍軍眷身分所購置之眷
宅，經通知預定於84年5月29日上午交屋等情，有84年5月19日大庭新城交屋通知單在卷可參(見本院卷一第81頁)，後孫李寶與被告孫榮於84年9月14日簽訂系爭買賣契約書(見本院卷一第95頁至第98頁)，雖眷改條例第24條第1項明定承購人自產權登記日5年內禁止買賣，然孫李寶與被告孫榮係預期於限制移轉登記之期限過後再辦理所有權移轉登記，即難謂系爭買賣契約違反民法強行規定而為無效。
⑶原告雖稱系爭買賣契約書應為造假云云，然查系爭買賣契約
書之正本經本院當庭勘驗，勘驗結果：「正本與本院卷一第95頁到98頁影本相符，紙張泛黃，另外系爭不動產契約書第一面即本院卷一第95頁部分第8行下方『84年9月14日收現』，其中84年的4看起來本來寫7，後來改成4，筆跡顏色和契約書其他手寫部分顏色粗細一樣，都是黑色，應該是同時書寫；第9行下面『85年6月13日收現』筆跡顏色，都是黑色但比較粗、比較深，應該不是同時書寫；第12行下面『85年7月23日收現』筆跡為藍色，應該不是同時書寫。」有勘驗筆錄及系爭買賣契約書翻拍照片在卷可參(見本院卷第43頁、第61頁至第64頁)，足認系爭買賣契約書係因於84年間簽訂至今，經長期放置而使紙張泛黃，另系爭買賣契約書上分別於各付款日簽收而有不同之書寫筆跡顏色，堪信系爭買賣契約書應非臨訟杜撰(見本院卷二第43頁、第61頁至第63頁)。
⑷再查系爭買賣契約書第3條，買賣雙方共有3次付款之約定，其中：
①第1次付款約定為契約簽訂時，應由被告孫榮交付27萬元予孫
李寶作為定款，故於第3條第1款後方有手寫之「84.9.14收現」及蓋印孫李寶之印文，此與系爭買賣契約書簽約日84年9月14日相符，亦與被告孫榮之板信商業銀行活期儲蓄存款交易明細表(下稱板信銀交易明細)於84年9月14日有支出27萬元之紀錄可互相勾稽(見本院卷一第95頁、第98頁至第99頁)。
②第2次付款約定於交屋日，由被告孫榮交付15萬元予孫李寶，
故於第3條第2款後方有手寫之「85.6.13收現」，及蓋印孫李寶之印文，此與系爭房屋第一次登記日85年6月6日可互相勾稽，並與被告孫榮之板信銀交易明細於85年6月13日有支出150,000元之紀錄相符(見本院卷一第83頁、第95頁、第101頁)。
③第3次付款約定為尾款4,188,000元由被告孫榮承接孫李寶中
國農民銀行之貸款400萬元，剩餘188,000元以現金支付，故於第3條第3款後方有手寫之「85.7.23收現」，及蓋印孫李寶之印文，此與系爭房屋於85年6月6日完成第一次登記，系爭不動產於85年7月29日設定抵押權予中國農民銀行，嗣於87年5月12日因清償而塗銷抵押權登記等情可互相勾稽，並與被告孫榮之板信銀交易明細於85年7月23日有支出188,000元之紀錄相符(見本院卷一第83頁、第95頁、第103頁、第193頁)。
④原告雖以系爭買賣契約書於84年9月14日簽訂，但系爭房屋為
85年6月5日第一次登記，85年7月29日始辦理中國農民銀行貸款，被告孫榮無可能於84年9月14日簽立系爭買賣契約時，即約定「承接」孫李寶之中國農民銀行貸款等語，然查，系爭房屋於84年3月23日即完成建築，並經通知預定於84年5月29日辦理交屋(見本院卷一第81頁、第85頁)，衡情一般交易實務上，不動產買受人於斯時即會開始覓定貸款銀行，而本件其後雖遲至00年0月間始完成第一次登記，致拖延抵押權設定日期，然難即以此認定孫李寶於00年0月間尚未確定貸款銀行，而逕以此認定該約款與常情不符。
⑸綜上，系爭買賣契約書應非臨訟杜撰，且其內容並與被告孫
榮之銀行交易明細表相符，並可與系爭房屋完成日期、預定交屋日期、第一次登記日期、抵押權設定日期互為勾稽，堪信與事實相符，是被告辯稱被告孫榮與孫李寶間，就系爭不動產成立買賣契約等節，應可認定。
⒉原告與被告孫榮間就系爭不動產成立借名登記契約：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院100年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上字第767號判決要旨可資參照。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條、第759條之1第1項定有明文。另事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。土地所有權之登記名義人，依前揭民法規定，自可推定為適法的土地所有權人，此為常態事實，主張登記名義人非真正所有權人者，所主張乃變態事實，就該變態事實，自應負舉證責任。是被告孫榮主張其與原告就系爭不動產成立借名登記契約，被告為系爭房屋實質所有權人，應屬有權占有等情，自應先由被告就借名登記契約存在之事實，負舉證之責。
⑵被告孫榮主張其與孫李寶間就系爭不動產成立買賣契約，於
逾軍眷住宅限制移轉登記期間5年後，孫李寶屢屢要求辦理移轉登記，但被告孫榮因信用之問題，慮及倘辦理移轉登記，唯一的不動產將遭債權人查封拍賣，故於95年間聽從林樹錦之建議將系爭不動產借名登記在原告名下，經林樹錦告知原告同意借名登記在原告名下，由林樹錦處理借名登記之事宜等情，應由被告負舉證責任。經查：
①依被告所提出之95年5月8日系爭借名登記契約書所載，甲方
為被告孫榮，乙方為原告；坐落標的即為系爭不動產(見本院卷一第113頁)。
②系爭借名登記契約書第3條約定：「茲為坐落標的原係甲方向
第三人購買，因故與乙方協議，將前開標的借名登記於乙方名下……」等語(見本院卷一第113頁)，核與被告孫榮與孫李寶間系爭買賣契約書可以勾稽，亦與原告與孫李寶於95年5月8日簽立之土地/建築改良物買賣所有權移轉契約書相符(見本院卷一第123頁至第126頁)。
③又依原告母親即林樹錦配偶即證人廖麗玉於本院證稱：「【
問：請證人廖麗玉回答所有權移轉契約上的筆跡是否為林樹錦的筆跡？（提示本院卷一第123頁到第126頁）】是。」等語(見本院卷二第44頁)，可知原告與孫李寶於95年5月8日簽立之土地/建築改良物買賣所有權移轉契約書上所書寫之文字為林樹錦之筆跡，則系爭不動產自孫李寶移轉登記至原告名下，係由原告之父親林樹錦持孫李寶與原告之印章及身分證辦理相關簽約及過戶事宜，亦可認定。
④另參酌證人廖麗玉於本院證稱：「(問：你知道林樹錦把基隆
市○○路00巷00○0號2樓房子過戶到吳錦秀的原因嗎？)不知道。(問：吳錦秀是否在95年間再把這間房子過戶到你名下？現在房屋所有權人是不是你？)現在房屋所有權人是我。(問：是吳錦秀過戶給你的嗎？)我不太清楚，因為都是我先生在處理。(問：吳錦秀把房子過戶給你，你有支付買賣價金給她嗎？)我都不清楚。」「(問：林樹錦職業為何？)做代書。(問：事務所在何處？)不知道。」等語(見本院卷二第18頁至第27頁)，及證人吳錦秀於本院證述：「(問：基隆巿東信路35巷31之1號2樓房子，你是否曾經是所有權人？)是。因為林樹錦信用不良，所以借用我的名字，本來是要登記在他老婆名下，但怕銀行認為他有脫產嫌疑，所以先借用我的名字，再過戶就是還給他老婆廖麗玉。」「(問：你是否將東信路房子過戶到廖麗玉名下？)是。」「(問：你後來為何不是過還給林樹錦而是過戶給廖麗玉?)因為怕脫產的嫌疑。」「(問：這是林樹錦跟你說的嗎？)是。」「(問：你剛剛提到，板橋國光路房子要過戶當時有想說要過戶到你的名下，但會有贈與稅的問題，所以登記在原告名下，登記在原告名下就沒有稅捐問題？)不會啊，就像買賣，只是我們當初是借名登記，沒有買賣契約。」「(問：當初板橋國光路的房子在講要過戶的時候，你有想過要過戶到你名下，當時有講到要用買賣或贈與原因過戶嗎？)沒有。」「(問：如果沒有要贈與，為何會有贈與問題？)因為我和孫李寶是直系血親，所以會有贈與稅的問題。」「(問：你剛剛說林樹錦幫人擔保，後來信用破產是怎麼回事？)還不起房子，林樹錦就要幫他付費。」「(問：林樹錦有被銀行催討，或是有法院訴訟嗎？)應該是有被催討跟訴訟，才會借我名字過戶。」「(問：孫榮有被銀行催討，或是有法院訴訟嗎？)應該有，因為他們兩個名下都不能有不動產。」「(問：孫榮和林樹錦是何時幫人擔保？)我是聽他們提，幾年不太清楚。」「(問：當時他們有在工作嗎？)林樹錦是代書，孫榮在他的事務所幫忙。」「(問：林樹錦事務所在何處？)在板橋重慶路。」等語(見本院卷二第28頁至第42頁)，可以得知林樹錦之職業為代書，對於地政事務或稅務有一定程度之瞭解，因林樹錦與被告孫榮恐不動產若登記在自己名下，日後會被強制執行，因此以非親屬間買賣不動產之外觀，以達脫產及避稅之目的，且證人廖麗玉、吳錦秀並不認識，對於林樹錦原所有之基隆巿東信路35巷31之1號2樓房屋辦理不動產移轉的過程都交由林樹錦辦理，可見林樹錦及被告孫榮確實有因債務問題，而須以借名登記辦理不動產產權之需，則被告孫榮辯稱其依林樹錦之建議，與原告就系爭不動產成立借名登記契約，並由林樹錦取得孫李寶及原告之印章、身分證以進行系爭不動產移轉登記，堪可相信。
⑤原告雖否認有系爭借名登記契約之存在，亦否認系爭借名登
記契約上所蓋之原告印文有經過其授權或是親自蓋章，惟原告於言詞辯論中曾表示：「(問：當時系爭房地要登記在原告名下，原告是否知悉？)原告知悉。」(見本院卷一第306頁)；「這顆印章不是原告的，原告沒有這顆印章。之前原告有說過，原告有交印章給父親，或是由父親代刻。」等語(見本院卷二第226頁)，另原告所提出之土地登記申請書中，委任關係即載明，本土地登記按之申請委託林樹錦代理，並蓋有林樹錦及原告之印文(見本院卷一第319頁)，可見在辦理系爭不動產之所有權移轉登記時，原告顯然知情，而交由林樹錦代辦之。
⑥原告雖又主張系爭不動產係由林樹錦向孫李寶所購入，當初
買賣價金只有給付房屋殘值，貸款由林樹錦繼續付，原告並因林樹錦之贈與而取得系爭不動產之所有權等語，然原告並未能提出林樹錦與孫李寶成立買賣契約之證明，亦未能提出林樹錦交付買賣系爭不動產價金之紀錄；且系爭不動產銀行貸款之還款人，依照匯款紀錄皆為被告孫榮所清償；復依不動產交易實務，通常會以買受人或不動產登記名義人為房貸之借款人，倘林樹錦確有買受系爭不動產，復贈與給原告，則亦難以說明何以在辦理所有權移轉登記時，仍會以與系爭不動產無關之被告孫榮擔任系爭不動產房貸之借款人，並持續還款至110年4月20日。是故，依房屋貸款結清領回明細、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書、台新銀行房貸匯款紀錄、被告孫榮之勞工保險投保紀錄及薪資明細、台新銀行112年8月8日函覆本院之被告孫榮帳號00000000000000號以現金存入之紀錄等件(見本院卷二第47頁至第59頁、第117頁至第193頁、第237頁至第259頁、本院卷三第29頁至第48頁)，應可認定被告孫榮負擔系爭不動產之購買款項及貸款。故原告主張系爭不動產係由林樹錦向孫李寶所購入，當初買賣價金只有給付房屋殘值，貸款為林樹錦所繳納，由林樹錦存入被告孫榮之戶頭，以方便自動扣款云云，未提出具體證據佐證，並不足採。
⑦又自被告孫榮持有系爭不動產移轉登記予原告後之第一份所
有權狀，且林樹錦死亡前，系爭不動產之房屋稅、地價稅均由被告孫榮繳納等節(見本院卷一第137頁至第169頁)，亦可認被告孫榮就系爭不動產有實際管理使用情形。
⑧綜上，被告辯稱原告與被告孫榮間就系爭不動產成立借名登
記關係等節，應可認定，則被告孫榮依借名登記契約之約定，本得由自己管理、使用、處分系爭不動產，並同意被告林孫德儒、林駿吉居住於系爭房屋，則原告請求被告遷讓還系爭房屋及塗銷系爭房屋設定予台新銀行之最高限額抵押權登記，即無理由，不應准許。
⒊從而，原告依民法第767條第1項，請求被告騰空遷讓返還系
爭房屋予原告，及塗銷系爭房屋所設定，抵押權人為台新銀行之最高限額抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
⒋本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
⒌訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
㈡反訴部分：⒈按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅；但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，同法第550條亦有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用上開規定，倘無因委任事務之性質不能消滅者，應認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算，易言之，借名登記契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人返還借名登記之財產（參照最高法院109年度台上字第721號、109年度台上字第63號、108年度台上字第2001號判決意旨）。次按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併，法院就其代償請求於實體上有無理由，自應併予調查裁判(最高法院94年度台上字第2041號、87年度台上字第1972號判決意旨參照)。
⒉經查，反訴原告與反訴被告間確就系爭不動產成立借名登記
契約，已認定如前。而借名契約屬無名契約，性質與民法委任契約類似，得類推適用民法委任契約之規定。故類推適用民法第549條第1項規定，借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止。本件反訴原告於110年10月5日委由律師發函終止與反訴被告間之借名登記契約，經原告於110年10月7日收受(見本院卷一第177頁至第179頁)，即發生終止借名登記契約之法律效果，則反訴原告先位聲明依民法第179條、類推適用第541條第2項規定及借名契約關係，請求反訴被告將系爭不動產移轉登記予反訴原告，即有理由，應予准許。⒊又反訴原告請求反訴被告返還系爭不動產，恐本件於最後事
實審言詞辯論終結後，反訴被告陷於給付不能，故請求替代賠償20,997,680元部分，本院審酌因兩造間借名登記關係終止後，反訴原告於110年11月18日提起本件反訴(見本院卷一第69頁)，惟訴訟繫屬中，反訴被告於110年11月30日以系爭不動產向新鑫股份有限公司設定最高限額抵押權1,440萬元(見本院卷一第287頁至第301頁)，因反訴被告於將系爭不動產所有權移轉登記予反訴原告前，仍為系爭不動產所有權人(最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照)，而反訴被告既於本件反訴繫屬中有就系爭不動產設定最高限額抵押權之處分行為，也可能於本案言詞辯論終結後，處分系爭不動產，致有給付不能之虞，倘反訴被告因系爭不動產返還不能，係可歸責於反訴被告之事由，致反訴原告受有損害，則依民法第226條第1項規定，反訴被告亦應就反訴原告所受損害負賠償之責。又系爭不動產經本院囑託大一不動產估價師事務所進行鑑定，鑑定結果系爭不動產於反訴繫屬前一日即111年1月17日之市價為20,997,680元(見大一不動產價師事務所估價報告書第2頁)，反訴原告補充請求金額20,997,680元，未逾上開金額，為有理由，應予准許。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第233條第1項前段所明定，則反訴原告主張反訴被告如給付不能而以金錢賠償其損害時，應加計自給付不能之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬正當。⒋本件事證已明，反訴原告先位聲明部分，另主張依民法第184條第1項規定為請求，已無審酌之必要，併予敘明。
⒌末按預備訴之合併，係指反訴原告預慮其提起之訴訟無理由
，於同一訴訟程序合併提起相斥之他訴為備位，以備其先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴訟合併而言。是先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，如法院認先位之訴有理由，即無庸就備位之訴為裁判。本件反訴原告先位之請求，既經認為有理由，則其備位之訴之解除條件已成就，無庸再為審究，併此敘明。
⒍本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
⒎訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
書記官 劉德玉附表：
編號 系爭不動產內容 面積(m²) 權利範圍 1 新北市○○區○○段0000地號土地 33,945 85/100000 2 新北市○○區○○段00000○號建物（建物門牌：新北市○○區○○路00號10樓） 層次面積98.62、陽台11.52 全部 3 新北市○○區○○段00000○號建物（建物門牌：新北市○○區○○路00號地下室） 492.57 85/100000 4 新北市○○區○○段00000○號建物（建物門牌：新北市○○區○○路00號地下室附之一） 817.90 85/100000