臺灣新北地方法院民事判決110年度重訴字第623號原 告 葉勝弘訴訟代理人 繆璁律師被 告 葉燦弘訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師葉怡德上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國111年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣1億2,531萬0,895元及自民國111年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項於原告以新台幣4,200萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣1億2,531萬0,895元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、4款定有明文。經查，本件原告起訴時聲明原係：
一、被告應將坐落新北市○○區○○段00地號土地應有部分五分之一，移轉登記給原告。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣變更為：一、被告應給付原告新台幣(下同)1億2,531萬0,895元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。經核係屬請求之基礎事實同一且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並經被告同意，揆諸上開規定，應予准許。
貳、原告主張：
一、原告父親葉阿池，育有五子一女，長子葉勝弘、次子葉燦弘、三子葉季弘、四子葉嘉弘、五子葉緒弘(以下合稱兄弟5人，分則逕稱其姓名)、長女葉霓紅等6人。原告之父親葉阿池生前與其兄弟葉榮華(育有二子，長子葉萌昌、次子葉萌逸)、葉讚碩(育有二子，長子葉彥秀、次子葉彥芳)共3人長期共同投資不動產事業，其後3兄弟陸續各自將投資分得之土地移轉登記給自己的兒子，且按兒子的人數比例各自持分比例之土地所有權應有部分，但為便於管理，兒子們則各自將土地持分借名登記於其中一位兒子名下。據此，父親葉阿池陸續將要移轉登記給5個兒子的數筆土地，經共同協商同意即約定兄弟5人對該等數十筆土地之各筆土地，據各有權利範圍五分之一比例的所有權，但各自將該各有權利範圍五分之一比例的所有權，借名登記在特定一位兄弟名下。經兄弟5人約定，各將其五分之一之權利範圍，陸續借名登記如下：
(一)借名登記於原告名下之土地為：
1、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號。
2、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號。上開2筆土地因合建分屋，已將各持分登記於5兄弟各自名下。
(二)借名登記於被告名下之土地為：
3、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(全部)。
4、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(全部)。
5、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(1/5)。
(三)借名登記於三子葉季弘名下之土地為：
6、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(24/135、2282/5萬)。
7、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(2/9)。
8、台北縣○○市○○○段○○○○段000○0地號(2/9)。
9、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(2/9)。上開四筆土地葉季弘已將五分之一的持分(借名登記)，返還給原告，並經原告指示登記予原告之長子葉恒甫、次子葉昀昇名下。
(四)借名登記於四子葉嘉弘名下之土地為：
10、台北縣○○市○○○段○○○○段000地號(全部)。
(五)借名登記於五子葉緒弘名下之土地為：
11、台北縣○○市○○○段○○○○段000○0地號(1/3)。(以上11筆土地合稱兩造父親所有11筆土地，分則逕稱其地號)。
二、經查，借名登記於被告名下之土地原為坐落於台北縣○○市○○○段○○○○段000○000○000地號土地，近日得知其經歷土地分割、合併及自辦市地重劃後，現變更為新北市○○區○○段00地號(下稱系爭土地)，因部分土地面積抵充抵費地，所以目前面積為1173.28平方公尺。原告請被告返還五分之一的應有部分，被告卻置之不理。為此，僅以起訴狀之繕本送達，為終止兩造間就系爭土地五分之一權利範圍之借名登記契約的意思表示。據此，原告自得類推適用民法第541條第1項規定，及民法第179條規定，請求被告將上開土地權利範圍五分之一移轉登記予原告。
三、因被告私下與建商洽辦合建，而將系爭土地全部信託登記予台北富邦商業銀行股份有限公司(下稱台北富邦銀行)，且台北富邦銀行已於系爭土地上興建建物，致被告已無法履行借名契約終止後之受任人交付義務(無法淨空返還系爭土地五分之一的應有部分)，而陷於給付不能。是以，原告援變更追加民法第227條適用民法第226條及民法第177條第2項，二者以選擇合併之訴訟形態，請求鈞院擇一為有利原告之判決，請求判命被告應給付原告1億2,531萬0,895元【計算式：626,554,473元(標的物合併後之現況總價)÷5(原告的應有部分)＝125,310,895元。並聲明：(一)被告應給付原告1億2,531萬0,895元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、原告主張被告所有系爭土地之實際所有權人為兄弟5人，且兄弟5人成立借名登記契約關係云云，被告特予否認，原告應就系爭土地存在上開5人間有借名契約關係負舉證外，尚應舉證證明各自5人仍有管理、使用、收益、處分系爭土地之情事，否則，原告之主張，應不足信。原告、被告及訴外人葉季弘、葉嘉弘、葉緒弘等5人，並無就原告起訴狀所載之各筆土地，約定由兄弟5人成立借名契約關係。
二、否認原告所提「原證一、第一次開會紀錄影本乙份。」、「原證二、第二次開會紀錄影本乙份」等資料之形式真正：
(一)原告所提出之「原證一」、「原證二」既係影本，則應先由原告按民事訴訟法第352條第2項前段「私文書應提出其原本」之規定，始可作為本件認定之依據。
(二)經被告向「原證一」、「原證二」執筆之人，即訴外人葉嘉弘探詢獲悉；二次開會紀錄上記載葉阿池有在場乙事，應屬不實在，因為葉阿池有早睡之習慣，印象中是為尊重父親而載入，因此，紀錄中有提及「老爸」部分，應非葉阿池當場之意見，因此，葉阿池是否知悉過戶移轉予被告之系爭土地，究竟是由葉阿池與被告間成立借名登記關係，抑或由原告、被告及訴外人葉季弘、葉嘉弘、葉緒弘等5人間成立借名登記關係，均不無疑問。
(三)「原證一」第三頁記載「老四：…如沒異議，希望老二儘速找代書辦理轉移」；惟於第五頁記載「…二、第四崁317和319地，保括下坵仔已過戶葉燦弘，均用老二名義，辦理移轉，大家無異議通過」等情可知，究竟系爭三筆土地是否在「第一次開會紀錄」時，即83年11月17日已辦妥過戶移轉登記，已有前後矛盾，因此，對於本件至關重要之記載，僅憑原告提出之影本資料，殊難作為有利原告之認定，應由原告提出原本，以利判別。此外，「原證一」第五頁已出現「總結」字眼，但於第六頁，尚有發言之記載，其前後文記載，顯有違會議紀錄之習慣，此部分亦可對照「原證二」之書寫方式可證。再者，「原證一」第六頁之署名處，係記載「簽到處」，而非「簽認處」或其他由與會人認同之表示文字，故應係指有出席會議之人之簽名，尚不可作為認同該次會議內容之認定，此部分可對照「原證二」最後一頁記載「簽名處」可證。
三、關於系爭土地，移轉登記在被告名下後，系爭土地自農地變更地目為建地後，其土地應繳納之地價稅係由被告自行繳納，且關於系爭三筆土地歷經辦理自辦市地重劃、土地合作等作業，都是由被告出面辦理，原告及其他人皆未干涉或參與；此一情況，關於原告起訴狀所載之各筆並自稱有借名登記之土地中，亦有相關情事。例如：訴外人葉嘉弘(四子)名下之土地，充作停車場出租予他人，而簽約及收取租金，亦係由訴外人葉嘉弘一人為之，其土地應繳納之地價稅，亦係由訴外人葉嘉弘一人繳納；訴外人葉緒弘(五子)名下之土地上有興建建物(門牌號碼：新北市○○區○○路0段000號)，並有將建物、土地出租收取租金之行為部分，皆由訴外人葉緒弘一人為之，其土地應繳納之地價稅，亦係由訴外人葉緒弘一人繳納；另外，關於訴外人葉季弘(三子)名下之土地上有興建建物，並有將建物、土地出租收取租金之行為部分，皆由訴外人葉季弘一人為之，關於其土地之地價稅，亦應由訴外人葉季弘一人繳納；就上說明可知，就原告於起訴狀中所稱之借名登記之土地部分，皆由登記名義人自行管理、使用、收益及負擔相關稅賦；而如此情況，皆與借名契約關係之實質不同，益證原告主張之借名關係，應不足信。
四、至於原告所稱借名登記在原告名下之土地因與建商合建，其後5兄弟各自進行選屋後，再由原告將土地分別移轉登記予其他各兄弟云云，實則不然，事實是因當初由父親葉阿池出資興建大樓，5兄弟遂依父親葉阿池之意思，協議討論並分配各自分得之建物部分，並有找補金額之協商，並非係因借名登記乙事，才衍生後來之建物分配，原告編撰故事，應不足信。此外，原告亦以訴外人葉季弘為履行借名契約之約定，已將登記在其名下之四筆土地，將各筆土地之五分之一之權利範圍部分，按原告指示而登記在原告之子葉恒甫、葉昀昇名下云云，然而，除訴外人葉季弘並非將土地以終止借名登記之方式而移轉予原告外，亦未與其他兄弟為終止借名登記之表示，且移轉予其他兄弟，已與借名登記之關係無涉外，訴外人葉季弘仍享有原有登記其名下土地及其上建物之出租利益，顯然前揭過戶五分之一之權利範圍部分，應與借名登記無關；皆非得作為有利原告主張系爭土地存有借名關係之認定。
五、原告所指之借名登記關係之當事人，究何所指，似有不清楚；究竟是指由葉阿池移轉予兄弟5人名下之土地，係由兄弟5人間成立借名登記之法律關係；抑或是葉阿池與兄弟5人間，各自成立借名登記關係；抑或是葉阿池與兄弟5人間，共同成立借名登記關係，應請原告為完整之敘明或補充。然不論原告所主張之借名關係，係存在何人之間，被告均為否認之主張，則原告即應依法就其所主張之借名登記之法律關係，負積極之舉證之責，否則其主張，即不足採信。原告與被告及其他兄弟之間，並未達成5位兄弟各自從父執輩取得之土地，成立借名登記關係，縱有原告提出之原證，即83年11月17日第一次開會記錄資料，姑不論其內容為何(被告主張，其內容亦非係屬葉阿池或5位兄弟間，達成借名登記關係)，其後並未就被告以外之人所登記之土地，再會議達成5人均分之共識，故而登記在被告名下之系爭土地，應非為借名登記關係之土地，而且，就原告所有之存摺及印章，於95、96年以後，都是由原告自己保管持有，所以，關於葉阿池要支付相關費用時，都是從其他4兄弟名下所有之存摺內動用，原告存摺內之款項皆由原告自己管理使用，由此亦可證明，5兄弟間並無系爭土地之借名登記管理關係，否則，原告都沒有負擔到登記在其他兄弟名下土地之相關稅捐及應付之費用。
六、關於被告具有自耕農身分，故而葉阿池將系爭土地贈與被告，而被告亦以其系爭土地取得板橋農會會員之資格，而得以購買農耕所需之農藥劑、肥料等產品，此有95年起至109年之銷售證明單可證，因此，在系爭土地尚未與建商合建整地之前，完全係由被告實際在管理、使用、耕種其系爭土地（農地），而在管理、耕種期間，所有花費、農耕收入，皆由被告自行負擔及收取，其他兄弟完全沒有負擔負用，亦無分取農耕收入，足證，系爭土地並非借名登記關係無訛。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、原告主張兩造父親所有11筆土地要移轉登記給兄弟5人，經共同協商同意約定兄弟5人對該等11筆土地，據各有權利範圍五分之一比例的所有權，但各自將該各有權利範圍五分之一比例的所有權，借名登記在特定一位兄弟名下。經兄弟5人約定，系爭土地借名登記在被告名下，其後原告請求被告返還五分之一的應有部分，被告卻置之不理等語。被告否認就系爭土地有成立借名登記之法律關係，並以前開情詞置辯。本院查：
(一)原告主張系爭土地其所有權利範圍五分之一，借名登記被告名下，是否有據：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定(最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照)。次按證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記在他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約(最高法院109年度台上字第222號判決意旨參照)。
2、有關系爭土地登記在被告名下之經過，兩造父親與兄弟5人曾經開過家庭會議，有紀錄可查者有二次。
(1) 第一次開會紀錄(見本院110年度板司調字第287號卷第25頁
原證一，下稱調解卷)，開會地點為兩造父親住處，與會人員有父親葉阿池、葉許蜂、葉勝弘、葉燦弘、葉季弘、葉嘉弘、葉緒弘；由葉嘉弘擔任紀錄；開會時間為83年11月17日晚間8時許。會議內容主要為討論本件系爭土地之經過，內容略以：
老四稱：「今天請各位開會，主要有兩個議題：1、老爸名下的第四崁317、319號等兩筆土地贈與。2、我五兄弟和王健次等合建仁化街和大同街二筆土地及公司帳務和資金等問題的研討。」、「以前開完會，均無紀錄，開完會無從查考，希望從今天起，所開之家庭會議要作紀錄，作為往後參考的憑證，問大家的意見如何」。「根據上次會議結果，將上述二筆土地以老二名義辦理移轉，大家也無異議通過，老爸也說過只是暫借其名辦理登記，但權利為五兄弟共同持有名持分五分之一。」
…老二稱：「根據法規，受贈人要自耕農，並且要實際耕種能力，我目前有請領農藥及肥料證，申請自耕能力證明，最無問題。」
…老五稱：「下坵仔已過戶葉燦弘名下的產權，是否我五兄弟共有。」(旁邊批註，老爸：83年11月21日回答：是的。)總結：「一、往後開會均做紀錄，大家簽名，影印每人留存一份。二、第四崁317和319地，保(包)括下坵仔已過戶葉燦弘，均用老二名義辦理移轉，大家無異議通過。…」。簽到處並有兄弟5人各自簽名及父親葉阿池蓋章。
(2) 第二次開會紀錄(見調解卷第31頁原證二)，開會地點為兩造
父親住處客廳，與會人員有父親葉阿池、葉勝弘、葉燦弘、葉季弘、葉嘉弘、葉緒弘；由葉嘉弘擔任紀錄；開會時間為83年12月4日晚間8時許。會議內容主張討論大同街土地與建商合建、分房比率、房屋是否全數留下及大哥名下的大同街土地移轉給兄弟的稅額及贈與稅等問題，內容略以：
老四稱：「還有一件事，因大同街建地是大哥的名字，但目前要參與興建，王建次建議要大哥先辦理買賣手續售於兄弟，以免將來房子建好在(再)辦交易手續，稅金很高。」老二稱：「對的，土地在未興建前，先將土地辦理過戶手續，稅額較少。」總結：「…大同街在大哥名下的部分，先辦理過戶手續，大家也無異議通過。」此外其中之發言亦有部分涉及本件系爭土地部分：
老大稱：「我請教朱代書，地號第四崁317、319和已過戶給老二名下等三筆農地，全數過戶給老二名下後，在向法院『預告登記』等手續，並影印一份資料，各位拿回參考。」老二稱：「關於317、319兩塊地，已交由代書辦理過戶手續，至於可行性如何，我會去請教代書在(再)來處理。」簽名處有兄弟5人之簽名。
(3) 由上開會議紀錄，足證會議結論系爭土地係兄弟5人共同所
有，每人持分各五分之一，並借名登記於被告名下。而登記於原告名下之台北縣○○市○○○段○○○○段000○000地號兩筆土地因與建商合建，其後兄弟5人各自進行選屋，再由原告依每人五分之一的權利，按各自選屋之基地比例持分，過戶土地所有權應有部分予其他兄弟，此並有辦理免贈與稅之財政部台灣省北區國稅局台北縣分局之函文影本4件可稽(見調解卷第51至57頁原證三）。
3、證人葉季弘證稱：第一次、第二次開會，紀錄是葉嘉弘，開會時他當場寫的。會議紀錄上有寫在場人員，都有在場。會議紀錄簽到處，是在場人自己簽的。第一次會議紀錄內容所載：「第四崁317和319號，包括下坵仔已過戶葉燦弘，均用老二名義，辦理移轉，大家無異議通過」、「老四：…以老二名義辦理移轉，大家也無異議通過，老爸有說過，只是暫借其名辦理登記，但權利為5兄弟共同持有各持分五分之一」，就是所有的土地都是5個兄弟共有。兩造父親所有11筆土地，分別借名登記於兄弟5人名下，父親的意思是所有土地由5個兄弟均分。各筆土地所有權狀放在父親那邊，後來父親老了，就把權狀交给我大哥葉勝弘、大嫂保管。大哥葉勝弘把借名登記他名下的土地先蓋房子，分給其他兄弟，一樓給爸爸住，因為大家要照顧爸爸，然後擔心其他人土地沒有分給他，所以權狀正本由葉勝弘保管，但每人都有權狀影本。第二次會議紀錄上載：「…老大：我請教朱代書，地號第四崁317、319和已過戶給老二名下等三筆農地，全數過戶給老二名下後，在去向法院『預告登記』等手續，並影印一份資料，各位拿回參考。」等語，是大哥說的，老四葉嘉弘紀錄。同會議紀錄：「老二：關於317、319兩塊地，已交由代書辦理過戶手續，至於可行性如何，我會去請教代書再來處理。」等語，是老二(即被告)說的，老四葉嘉弘紀錄。父親所有的土地最後決定5個兄弟均分。證人葉嘉弘雖否認前開會議有達成共識，惟亦不爭執會議由伊紀錄，開會時 伊先用便條紙紀錄，後來再整理，整理後交給其他兄弟看，有意見者補充，會議紀錄正本在父親處，各兄弟每人持有一分影本等語。足證上開會議紀錄，係兄弟5人開會後之結論。
4、因系爭土地要與建商合建，因此兄弟5人共同於104年6月17日至新北市○○區○○路00號同興營造公司會議室參加合建說明會，兄弟5人均到場與會，會議中討論起造人要用幾個兄弟的名字，同興營造公司董事長葉錦森建議用一個名字就好。其中葉嘉弘稱：葉燦弘的是我們5兄弟的。葉燦弘稱：建照出來之後才來變更(指起造人)。葉錦森稱：照老大(即原告)意思，老大說大家都落名下去(指起造人)。此有錄音光碟及譯文附卷可證(見本院卷第291至333頁原證13)。且據證人葉季弘、葉嘉弘證述屬實。
5、綜上事證，上開會議紀錄乃兄弟5人開會之決議，會議結論兩造父親所有11筆土地最後決定由5個兄弟均分，登記在被告名下之系爭土地亦屬兄弟5人共同所有，每人持分各五分之一，並借名登記於被告名下。而登記於原告名下之台北縣○○市○○○段○○○○段000○000地號兩筆土地，亦已由原告依每人五分之一的權利過戶予其他兄弟。且兄弟5人名下之土地所有權狀原本，均由父親交給原告保管。直至104年6月17日系爭土地與建商合建，亦係由兄弟5人與會討論，會議中葉嘉弘表示系爭土地是兄弟5人共有，葉錦森稱：可依照原告意思，兄弟5人均列名起造人。是原告主張系爭土地為兄弟5人共有，每人權利範圍各五分之一，借名登記被告名下，洵屬有據。被告否認其事，要非可採。
6、至於證人葉嘉弘雖證稱前開會議沒有達成共識，會議紀錄上
「老爸」的發言，為伊自己寫的，不是父親說的，或稱忘記為何這樣寫，後來因為開會都開不成，伊向父親報告，父親表示登記在自己名下的就自己處理云云。惟葉嘉弘並不否認兩造父親並未向兄弟5人宣布上開所謂「登記在自己名下的就自己處理」之決定，顯見兩造父親應無此決定，否則豈有不向全體子女宣布之理，是葉嘉弘所稱兩造父親之上開決定殊非無疑，且前開會議係由兄弟5人與會，兩造父親所有11筆土地最後決定5個兄弟均分，而登記原告名下所有土地亦已分配予各兄弟等情，業據證人葉季弘證述在卷，並有會議紀錄可證，且葉嘉弘於家庭會議後多年於104年6月17日與建商討論合建事宜時，仍主張系爭土地是兄弟5人共有，顯見葉嘉弘於本院所為證言與事實不符，難為有利被告之證據。
(二)原告主張依民法第227條適用民法第226條及民法第177條第2項之規定，擇一請求被告給付1億2,531萬0,895元，是否有據：
1、系爭土地已因被告私下與建商洽辦合建，而將系爭土地全部信託登記予台北富邦銀行，而台北富邦銀行已於系爭土地上興建建物，有現場照片3件可證(見本院卷第155頁原證七)，堪認被告已無法履行借名契約終止後之交付義務，而陷於給付不能。是原告以起訴狀繕本之送達，為終止兩造間就系爭土地五分之一權利範圍之借名登記契約的意思表示，依民法第227條適用民法第226條及民法第177條第2項，請求擇一判決被告返還其因管理所得之利益，即屬有據。
2、經查，系爭土地目前市價每坪176萬5,340元(見本院卷第157頁原證八之不動產估價報告書)。系爭土地面積為1173﹒28平方公尺即354﹒92坪，有土地登記第一類謄本可證(見調解卷第105頁)，原告之權利範圍為五分之一，據此計算，原告持分之價值為1億2,531萬0,895元(計算式：354﹒92坪×176萬5,340元÷5＝1億2,531萬0,895元)(元以下四捨五入)。是原告依前開規定，請求被告給付1億2,531萬0,895元，為有理由。
二、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條分別著有明文。是原告請求被告自民事訴之變更追加狀繕本送達被告之翌日即111年5月21日(見本院卷第172頁筆錄)起至清償日止按年息百分之5計算利息，為有理由。
三、從而，原告終止借名登記之法律關係後，依民法第227條適用民法第226條及民法第177條第2項之規定，擇一請求被告給付1億2,531萬0,895元，及自111年5月21日起至清償日止按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。
四、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經審酌後認於本院上開判斷無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，因此判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 毛崑山以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 童淑敏