臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第248號上 訴 人 蔡承發
陳靜宜被 上訴人 劉玉燕上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國111年3月17日本院三重簡易庭110年度重簡字第1928號第一審判決提起上訴，經本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於簡易程序第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條、第256條定有明文。經查，本件上訴人之上訴聲明原為：原判決均廢棄，然其等上訴理由僅係針對原審判決第二項所為之上訴，是上訴人陳靜宜於民國111年10月12日變更聲明為如下列理由四、㈡所載（見本院卷第45頁）。經核上訴人所為係更正並補充其聲明，並未變更訴訟標的，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文，且為同法第436之1條第3項、第463條之上訴審程序所準用。本件上訴人蔡承發經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無同法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人二人向被上訴人承租新北市○○區○○街000巷00號12樓之
房屋（下稱系爭房屋），每月租金新臺幣（下同）2萬元，自民國109年7月10日至110年9月10日止已積欠租金共14個月，迭經催繳，仍未履行，且不搬遷。為此，爰依上開租賃契約及租賃法律關係終止租約，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應將系爭房屋遷讓交付被上訴人。上訴人應給付被上訴人28萬元。
二、被上訴人陳靜宜則抗辯：被上訴人先前本欲出售系爭房屋，並向上訴人表示倘若由上訴人陳靜宜仲介，於成交後，上訴人陳靜宜獲取之仲介費可抵免房租。詎料上訴人陳靜宜已找到買主，亦談成價格，被上訴人卻反悔不賣，也不退還買主定金。而系爭房屋之買賣已經過被上訴人同意，仲介費亦是談妥後才簽約，上訴人可以向被上訴人請求仲介費用，並據此抵銷等語。
三、上訴人蔡承發於原審經合法通知，未於言詞辯論期日到場，故依被上訴人之聲請，由其一造辯論，認被上訴人請求上訴人二人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人為有理由，並認上訴人二人確實積欠109年7月10日迄至110年9月，共計14個月租金28萬元，然於扣除上訴人前已繳納之押租金4萬元後，被上訴人得向上訴人二人請求之租金為24萬元，而為被上訴人一部勝訴及一部敗訴判決。
四、查上訴人對於原審判決第一項並無不服，故原審判決上訴人應將坐落新北市○○區○○街000巷00號12樓房屋全部遷讓交付被上訴人部分，業已確定。而上訴人就其餘部分提起上訴，並主張：
㈠上訴人陳靜宜居間仲介被上訴人與第三人間之系爭房屋買賣
，契約業已成立，價金為1170萬元，被上訴人並已收受定金5萬元，雙方且約定簽約，上開買賣契約即已成立。詎被上訴人事後反悔解除買賣契約，依民法第565條規定，被上訴人仍應給付仲介費即買賣價金3％，即35萬1000元予上訴人，用以抵免房租。
㈡並聲明：
⒈原判決第二項廢棄。
⒉被上訴人於原審就上開請求之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
五、上訴人蔡承發已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、被上訴人請求駁回上訴，並主張其與第三人間之買賣契約並未成立，上訴人陳靜宜自無可能向其請求仲介費用，又上訴人陳靜宜所稱其所收取之定金5萬元部分，其應返還之對象亦為該第三人。上訴人迄今仍占有使用系爭房屋，上訴人自應給付109年7月10日迄至110年9月期間的房租等語。
七、不爭執之事實：㈠兩造於106年7月26日就系爭房屋成立租賃契約，租賃期間自1
06年7月1日起至107年7月1日止，租金每月2萬元，押租保證金4萬元。上開租賃契約期滿後兩造成立不定期租賃契約（見原審卷第13至15頁）。
㈡自109年7月10日至110年9月9日，共計14個月，上訴人未依約給付租金。
㈢上開租賃契約已於110年9月24日終止（見原審卷第31、37頁）。
㈣被上訴人於110年7月29日收受第三人李俊杰支付之定金5萬元（見原審卷第91頁）。
八、本件之爭點：查上訴人對於其等積欠被上訴人自109年7月10日迄至110年9月9日，共計14個月28萬元之租金，且以先前所繳付之押租保證金扣抵後，尚應給付租金24萬元予被上訴人乙節，並不爭執，惟主張以被上訴人應給付之仲介費35萬1000元抵銷後，其等即無給付義務等語。是本件即應審究上訴人陳靜宜得否向被上訴人請求給付仲介費？上訴人可否以此請求債權與被上訴人之租金債權互為抵銷？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。又民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。另居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568條第1項亦有明文。
㈡查本件上訴人陳靜宜固一再主張其與被上訴人間成立居間契
約，被上訴人已因其媒介而與第三人間成立系爭房屋之買賣契約等語，而被上訴人就其曾陳述若上訴人陳靜宜仲介出售系爭房屋成功，即會給付上訴人陳靜宜仲介費用等事實，並不爭執，然上訴人陳靜宜就其與被上訴人間究竟成立報告居間抑或媒介居間，始終未能說明，對於其與被上訴人間成立之居間契約所約定之內容為何，亦未舉證以實其說，僅於程序中就被上訴人與第三人簽訂系爭房屋買賣契約之事實與被上訴人互為爭執，並主張買賣契約成立後被上訴人即有給付仲介費之義務，是依此足認上訴人陳靜宜與被上訴人二人間所成立之居間契約應屬媒介居間契約，尚非報告居間契約，合先敘明。
㈢上訴人與被上訴人間固然成立媒介居間契約，然上訴人就被
上訴人與第三人間已成立系爭房屋買賣契約乙節，未曾提出相關佐證，而被上訴人則否認其與第三人曾就買賣系爭房屋達成合意，則上訴人陳靜宜主張被上訴人與第三人間之買賣契約業已成立等語，即非可採。況由上訴人陳靜宜所提出其與被上訴人間之對話紀錄，其中被上訴人雖稱「代書後續麻煩您了」（見本院卷第29頁），然上訴人仍未能提出相關事證證明被上訴人與第三人間買賣契約已經成立之事實，是上訴人所提上開對話紀錄，仍無從推認系爭房屋買賣契約已成立之事實。而按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568條第1項已有明文，則上訴人未能舉證說明被上訴人與第三人間系爭買賣契約成立，自未能證明被上訴人與第三人間因上訴人之居間而成立買賣契約，上訴人當無由請求被上訴人給付居間報酬。
㈣又上訴人固然又主張被上訴人曾承諾給付出售總價之3％作為
仲介費用等語，然此為被上訴人所否認，而依上訴人陳靜宜與被上訴人於110年8月22日之對話紀錄，其中被上訴人即已答稱「當時你說找人買時，你只是說要解決你住的問題，我們一直是都沒談到給服務費的事，是後來我問你，你們欠將近一年的房租費要如何先解決時，你才說房仲費要收3％，不然就以抵房租費方式付，給嘟少服務費也不實你說多少就給多少」等語（見本院卷第31頁），則本件上訴人既未提出其與被上訴人間曾達成仲介費用為出售總價3％之相關證據資料，核以上開對話紀錄，堪認上訴人陳靜宜主張被上訴人承諾會給付出售總額之3％作為仲介費用等情，亦屬無據。
㈤至上訴人陳靜宜固一再以被上訴人自第三人處收受定金5萬元
之事實為抗辯，然按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。又定金倘在買賣契約之雙方當事人互相同意標的物及價金時交付，此定金固為證約定金，惟若在契約成立前交付，則只為立約定金，立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立（最高法院67年度台上字第581號判決參照）。從而，本件被上訴人與第三人間既未簽署系爭房屋之買賣契約，上訴人陳靜宜亦未舉證其二人間就系爭房屋之買賣有何合意，則被上訴人所收受之定金5萬元僅屬立約定金性質，而仍不得因此認為被上訴人與第三人間之系爭房屋買賣契約已然成立。從而，上訴人陳靜宜以被上訴人已收受定金5萬元之事實，主張被上訴人與第三人間之買賣契約已成立，並據此主張其得向被上訴人請求給付仲介費等語，洵屬無據。
㈥另上訴人陳靜宜於程序中亦一再陳述被上訴人所收受之定金5
萬元尚未返還等語，然查，與被上訴人成立定金契約之人乃第三人李俊杰，則上訴人陳靜宜一再主張被上訴人未退還定金5萬元之情固屬真實，而縱被上訴人有返還定金5萬元之義務，然此尚非被上訴人對上訴人陳靜宜應負之給付義務，則被上訴人應否返還定金，及被上訴人與第三人間就系爭房屋買賣所生之法律關係，核與上訴人陳靜宜應負上開期間之租金給付義務無涉，上訴人即不得因此拒絕給付上開期間之租金。是上訴人陳靜宜此部分之主張，實非可採。
九、綜上，被上訴人於原審主張其與上訴人間成立租賃契約，並主張自109年7月10日迄至110年9月9日期間，上訴人均未依約給付每月2萬元之租金，原審認被上訴人上開主張之事實為真，然尚應扣除上訴人先前給付之押租保證金4萬元，上訴人應給付24萬元予被上訴人，而認被上訴人逾此範圍之請求無據，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，經核並無不當，上訴人仍執被上訴人應給付其仲介費而為抵銷抗辯，指摘原判決不當，求予廢棄原判決第二項，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 高文淵
法 官 黃乃瑩法 官 曹惠玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 董怡彤