臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第279號上 訴 人 黃金燕訴訟代理人 錢裕國律師
吳約貝律師被上訴 人 李靜怡訴訟代理人 陳明欽律師
王秋滿律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國111年4月29日臺灣新北地方法院三重簡易庭111年重簡字第479號第一審判決提起上訴，經本院於112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過「上訴人在捷思工作室財產不足清償時，應於民國112年8月7日給付被上訴人新臺幣29萬9435元，及自民國112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算之利息。
」部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔93/100，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造及訴外人劉懿瑱於民國109年7月15日以合夥方式成立「捷思工作室」，嗣因營運需求，捷思工作室向被上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，約定借款期間3年即自109年8月7日至112年8月6日止，應按年息2.43%計付利息（下稱系爭借款）。訴外人劉懿瑱已於110年7月21日退夥，依退夥契約書之約定，劉懿瑱退夥後就捷思工作室之債權與債務，已然無關。訴外人吳佳真則於110年7月22日承諾入夥，惟因理念差異，最終合夥人(即兩造及吳佳真共3人）於110年9月29日決議歇業，依經濟部94年10月7日經商字第09400170150號函示意旨，捷思工作室既已完成歇業登記，即屬解散，應進入清算程序。又系爭借款雖未屆清償期，但因捷思工作室已經歇業，並自歇業日起即無營業活動，且依捷思工作室設於中國信託銀行帳戶存摺記錄顯示，截至111年2月7日扣除利息後，剩餘存款為6萬5130元，可見合夥財產顯已不足清償借款。再由上訴人於本院110年度重司調字第295號清償借款事件（下稱另案）到庭且預示拒絕清償，足認上訴人有依民訴訟法第246條規定預為起訴請求之必要。即捷思工作室財產於被上訴人起訴時至多僅6萬5130元，經與借款本金扣抵後，系爭借款尚有本金93萬4870元（100萬元-6萬5130元）顯不足清償，依民法第681條規定，各合夥人對不足清償額應負連帶清償之責。肇於被上訴人系爭借款之債權人，故系爭借款債務因混同而消滅，被上訴人自得依民法第281條、第282條規定，向上訴人求償其應分擔1/3部分。其中關於借款期間之利息應按年息2.43%計算，扣除合夥人前已付利息20個月，上訴人尚應分擔16個月（即自111年4月7日起至112年8月6日止）未付之利息共計1萬800元（100萬元×1/3×2.43%÷12月×16月）部分，被上訴人撤回起訴，不再請求。其餘本金93萬4870元及自112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算約定利息部分，則應由被上訴人按1/3比例負擔其中本金31萬1623元（93萬4870元×1/3）及自112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算之利息等情（被上訴人於原審聲明：上訴人應於112年8月6日前給付被上訴人34萬4133元〈本金33萬3333元+利息1萬800元〉，及其中33萬3333元自112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人於112年12月8日將原審聲明減縮為：上訴人（即被告）應於112年8月7日給付被上訴人（即原告）31萬1623元自112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算之利息。）。併為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人主張：依民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產分析。捷思工作室現僅歇業，尚未經解散，自未進行清算程序。且於捷思工作室於解散後，應先進行清算程序，始得請求返還借款。捷思工作室既尚未解散，並依法進行清算程序，被上訴人自不能直接請求上訴人返還借款。另依民法第681條規定合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人始就不足部分負連帶清償之責，本件捷思工作室之財產究為若干？究否足供清償系爭借款債務，既均尚未確定，遑論進步計算上訴人合夥內部分擔額，顯見被上訴人請求之債權，根本尚未確定，自與提起將來給付之訴要件不合（以債權確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。）。再依民法第677條第1項規定損益分配成數，未經約定者，按照合夥人出資比例定之。捷思工作室合夥人間既未特別約定損益分配成數，自應按登記資料所示比例（總出資額為20萬元，兩造出資額各4萬元，吳佳真出資額為12萬元）計算上訴人內部分擔額（即20%），非如被上訴人所稱，被上訴人應按1/3比例負責等語。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人提出原證1至6書證及被上證1至5書證，形式均為真正。
㈡上訴人提出上證1、2書證，形式為真正。㈢兩造及訴外人劉懿瑱於109年7月15日以合夥方式申請設立登
記成立「捷思工作室」，嗣因營運需求，捷思工作室向被上訴人借款100萬元，約定借款期間3年即自109年8月7日至112年8月6日止，期間應按年息2.43%計付利息。嗣訴外人劉懿瑱於110年7月21日退夥，依兩造及劉懿瑱共同簽署退夥契約書約定，劉懿瑱退夥後就捷思工作室之債權與債務，已然無關等情，並有新北市政府經濟發展局新北經登字第1098124307號函（詳原證1）、股東同意書（詳原證2）、退夥契約書（詳原證3）附卷可佐。㈣訴外人劉懿瑱退夥後，訴外人吳佳真承諾入夥，並向主管機
關辦理變更登記負責人為吳佳真（登記出資額12萬元），兩造仍均為合夥人（登記出資額各4萬元）。即變更登記後，捷思工作室合夥人為兩造及訴外人吳佳真（共3人）。嗣因合夥人間經營理念不合，捷思工作室於110年9月29日經全體合夥人同意自110年9月29日起歇業，且向主管關辦妥歇業登記等情，並有同意書（詳原證4）、財政部北區國稅局北區國稅新莊字第1103619238號函（詳原證5）、商業登記公示資料（詳原證6）在卷可憑。
㈣被上訴人於111年1月26日就系爭借款與吳佳真成立調解， 吳
佳真同意給付被上訴人33萬6000元（含本金33萬3333元及利息2667元），吳佳真已依另案成立調解筆錄第1項約定分期於111年8月31日前將33萬6000元如數給付被上訴人等情，並有另案調解筆錄及支票7紙（詳被上證2）附卷可參。
㈤捷思工作室設於中國信託商業銀行帳戶，持續以自動轉帳方
式，按月給付被上訴人系爭借款約定利息（該帳戶目前仍持續自動扣繳中）。前開帳戶於111年2月7日存款餘額為6萬5130元；於111年8月8日轉帳付息2200元後，帳戶內存款餘額則為5萬1935元等情，並有存摺明細（詳被上證5）在卷可稽。
四、按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條定有明文。系爭借款債務之借款人既為捷思工作室，且於112年8月6日始屆清償日，則上訴人主張：上訴人對系爭借款所負連帶清償債務，除附有期限外，另附有「於捷思工作室財產不足清償合夥之債務」條件等語，自屬有據，先此敘明。
五、按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。揆其89年2月9日修正立法理由略以：將來給付之訴，原條文「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起。」僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴。是依現行民事訴訟法第246條規定，只要符合「有預為請求之必要」構成要件，即得提起將來給付之訴。故上訴人單執其對系爭借款所負連帶清償債務，除附有期限外，另附有條件為由，主張被上訴人不得對其提起本件將來給付之訴云云，顯與修正後民事訴訟法第246條規定不符，並無可採。又被上訴人主張：捷思工作室已於110年9月29日起歇業，且迄被上訴人提起本訴之日止，所餘資產僅6萬餘元，扣除已經合夥人吳佳真期前清償系爭借款債務其中33萬6000元後，捷思工作室所餘資產於系爭借款債務屆期時，顯有不足清償之虞等情，業據提出與其所相符同意書、財政部北區國稅局函、捷思工作室登記資料（以上詳原證4至6）、存摺影本（詳被上證4、5）為佐，可信屬實。參酌上訴人除就合夥人間對系爭借款債務內部分擔比例有爭執外，於另案調解程序中，亦預示拒絕就被上訴人請求金額為給付等情，足認被上訴人已有預為請求之必要，自得依民事訴訟法第246條規定提起本件將來給付之訴。
六、按合夥財產不足清償合夥之債務時，依民法第681條之規定，各合夥人對於不足之額雖連帶負其責任，但合夥人之債權人為合夥人中之一人時，自己亦為連帶債務人中之一人，其對於合夥之債權與其所負之連帶債務已因混同而消滅，依民法第274條之規定，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人，僅得依民法第281條、第282條之規定，行使其求償權，不得更行請求連帶清償。次按民法第281條第1項係規定，連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。故連帶債務人中之一人為清償，無論為全部或一部之清償，對債權人言，於清償範圍內，其他債務人雖同免其責。惟同免責任之數額若未超過該債務人自己應分擔部分，則就連帶債務人內部關係言，僅係履行其自己之債務，尚不得對他債務人行使求償權（最高法院104年度台上字第1310號裁判意旨參照）。復按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第677條第1項定有明文。
㈠被上訴人主張：關於系爭借款，合夥人間已特別約定，倘屆
期無法清償，需由合夥人3人各按1/3比例負擔損失一節，為上訴人所否認，應由被上訴人就前開利己主張，負舉證之責。關此部分，經依被上訴人聲請，傳訊證人吳佳真，到庭證稱：(〈提示原證6〉捷思工作室是由證人及上訴人及被上訴人合資成立？）是，當初協調是希望出資比例我是60、其餘兩人各20，本來是要成立補習班，約定的出資額跟登記的一樣，結果在補習班還沒有立案之前，就發現理念不合，於是就開協調把他終止，協調的內容就是要暫停，把後續作解決。我是承接後手，在我之前有1年多的時間，接手前有向被上訴人借100萬成立公司，借款是之前的事情，我是替補劉老師的名字，我們三個人有開個籌備會，就是除以三。籌備的時候有談到如果後來有合資成立有盈餘的話，就用盈餘還100萬元，如果沒有盈餘的話，就一人負擔三分之一等語。核與另案調解筆錄（詳被上證2）第3項記載內容相符， 經本院調查結果，認被上訴人前開主張，可信屬實。㈡查捷思工作室乃持續給付借款利息予被上訴人迄今，吳佳真
也曾於111年8月31日期前清償系爭借款債務共33萬6000元一節，既如前述，可認屬實。則至111年8月31日止，因吳佳真期前清償結果，依民法第274條規定其他債務人同免責任，系爭借款本金至多僅餘66萬4000元（吳佳真清償金額，倘其中2667元是供抵充借款利息，則捷思工作室所給付款項，自應於同額內抵充借款本金。）。再依被上訴人主張，將借款本金扣除捷思工作室截至111年2月7日止，所餘6萬5130元存款資產後，借款本金至多為59萬8870元（66萬4000元-6萬5130元）。基此，於112年8月6日系爭借款債務屆期，且合夥財產不足清償系爭借款債務條件成就時，被上訴人因自己亦為連帶債務人中之一人，其對於合夥之債權與其所負之連帶債務已因混同而消滅，該因混同而消滅之系爭借款債務本金，至多為59萬8870元，扣除已先期前清償超過其應分擔額之連帶債務人吳佳真後，前開金額，應由兩造各分擔1/2。故被上訴人本於民法第281條規定提起件將來給付之訴，請求上訴人在捷思工作室財產不足清償時，應於112年8月7日給付被上訴人29萬9435元（59萬8870元×1/2＝29萬9435元）自112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算之約定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於民事訴訟法第246條規定提起本件將來給付之訴，依民法第281條規定請求上訴人在捷思工作室財產不足清償時，應於112年8月7日給付被上訴人29萬9435元，自112年8月7日起至清償日止，按年息2.43%計算利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 宋家瑋法 官 黃信滿以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 黃曉妏