臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第22號上 訴 人 謝可穎被 上 訴人 黃家蕎上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國106年3月23日本院板橋簡易庭105 年度板簡字第1716號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；且該判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。上開規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判決意旨參照）。又當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判決意旨參照）。
二、被上訴人主張：伊與上訴人原為相交超過十年以上好友，因上訴人與前夫間有離婚訴訟遭被迫遷出夫家，伊於民國104年5月26日與上訴人約定將新北市○○區○○街00號5樓之1(下稱系爭房屋)借予上訴人使用，直至上訴人離婚訴訟告一段落再從長計議，上訴人嗣後即遷入系爭房屋內居住。而上訴人暫住期間，因無收入支付生活費用，故向伊周轉借錢，由伊代先墊支上訴人及其女兒之醫療費用、服裝費用、伙食費等，包含購買雞精跟副食品15,000元、麗嬰房購衣費用共19,744元、大樹藥局嬰兒用品9,014元、丁丁藥局嬰兒用品26,566元、啄木鳥藥局7,022元、家家藥局12,996元、卡多摩14,201元、mothercare9,350元，淘寶購衣共約120699.8元，總計伊共墊支超過200,000元。詎料，兩造嗣因細故鬧翻，上訴人竟於104年12月4日在未告知伊的情況下搬離，並於事後致電給伊表示不再借用，卻將屋內整組逆滲透水系統、電子菸及3瓶菸油偷走，且留下如附表所示私人物品在上開房屋內，使伊無法繼續使用該屋亦無法丟棄上開物品，伊曾多次要求上訴人取回，上訴人均置之不理。又上訴人提起本件上訴，然上訴人於107年12月13日提出之聲請再審書狀，將原審判決列為證物，顯然上訴人至遲於107年12月13日已收到原審判決，並起算上訴期間，上訴人於110年11月26日提起本件上訴，已逾20日之上訴期間。為此，爰依兩造間消費借貸關係、民法第184條第1項、第767條之規定，請求上訴人返還伊借款200,000元及賠償伊逆滲透水系統50,000元、電子菸及3瓶菸油12,000元，共計262,000元，並應自系爭房屋內取回如附表所示物品等語。
三、上訴人則以：原審於106年2月16日以伊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請為一造辯論判決，並判命伊應給付被上訴人262,000元本息，並應自系爭房屋內取回如附表所示物品。然被上訴人明知伊未實際居住於戶籍地即臺北市○○區○○路000號2樓（下稱系爭戶籍址），且被上訴人對伊提起之竊盜、毀損罪告訴，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於105年度偵字第11719號、105年度偵續字第486號（下稱系爭偵查案件）不起訴處分書中已記載伊居所地為臺北市○○區○○○路000號5樓之15（下稱系爭居所），被上訴人卻未在原審訴訟中陳報系爭居所，原審之開庭通知僅送達系爭戶籍址，伊未收受送達及任何通知，未到庭表示意見亦無從收受判決提起上訴。其後伊於107年11月間接獲臺灣士林地方法院（下稱士林地院）107年度司執字第64492號（下稱系爭執行事件）薪資債權移轉命令，閱卷後始知上情，是原審106年2月16日言詞辯論期日伊未受合法送達而未到庭，原審竟遽依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，損及伊之審級利益，為維持審級利益及伊之程序保障，不同意由本院自為實體之裁判等情，爰求為廢棄原判決，發回本院板橋簡易庭。
四、本院之判斷：(ㄧ)按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之;再按送
達人不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民事訴訟法第136條第1項、第137條、第138條第1、2項規定甚明。
又民事訴訟法第138 條之寄存送達，係以送達不能依同法第
136 條、第137 條規定為之為其要件，即送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人以為補充為其要件，設其送達之處所，非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
(二)經查，原審於106年3月23日為判決後，上訴人對原審判決提起再審之訴，經本院板橋簡易庭107年度板再簡字第5號以上訴人已逾提起再審之訴之30日不變期間裁定駁回再審之訴，上訴人不服提起抗告後，本院108年度再簡抗字第1號以前開再審之訴之提起未逾30日之不變期間，廢棄原裁定，發回本院板橋簡易庭。嗣本院板橋簡易庭109年度板再簡更一字第1號判決駁回再審之訴，上訴人不服提起上訴，復經本院109年度再簡上字第1號以原法院將原審判決判決送達於系爭戶籍址，不生合法送達之效力，上訴之不變期間無從起算，即不能認為確定，上訴人對尚未確定之判決提起本件再審之訴，自屬不合法，於110年10月27日判決駁回上訴等情，業經本院調取109年度再簡上字第1號再審之訴案卷核閱無訛。
(三)查原審法院將被上訴人之調解通知書及於105年10月13日、106年1月23日、106年2月16日行言詞辯論程序之期日通知書等，送達至被上訴人起訴時陳報上訴人之系爭戶籍址，未晤本人等，經郵差為寄存送達於臺北市政府警察局士林分局文林派出所(下稱文林派出所)，而上訴人於上述言詞辯論期日未到庭，原審法院即依被上訴人之聲請對上訴人為一造辯論判決乙情，有送達證書、報到單、言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第9、14、165、168-170、194頁），又經本院就上訴人是否前往領取前述送達文書乙節，函詢臺北市政府警察局士林分局，據覆以:紙本受理訴訟文書寄存登記簿因年代久遠已銷毀，相關資料均闕如等語，有臺北市政府警察局士林分局111年6月13日北市警士分防字第1113011698號函附卷可參(見本院卷第85頁)。再者，上訴人於前揭再審案件稱系爭戶籍址為其胞姊住所，伊並未實際居住，而是住在系爭居所，因房東不願意伊將戶籍遷入，故只能遷入胞姊戶籍，後來系爭戶籍址房屋在106年1月以前便已出售，系爭戶籍址都無人居住，法院通知都沒人收受等情，核與原審105年9月2日調解庭期、105年10月13日、106年1月23日、106年2月16日言詞辯論庭期通知及系爭判決送達時均寄存於文林派出所等情相符（見原審卷第9頁、第14頁、第165頁、第168頁、第194頁），而上訴人於新北地檢署系爭偵查案件，105年5月25日所提出答辯狀亦僅記載系爭居所，並未列入系爭戶籍址，堪信上訴人主張其未居住於系爭戶籍址並非虛妄，原審106年2月16日辯論期日通知書寄送系爭戶籍地，難認已生合法送達之效力。
(四)被上訴人雖以上訴人於107年12月13日提出聲請再審書狀時，已將原審判決列為證物，可認上訴人至遲於107年12月13日已收到原審判決，上訴人於110年11月26日聲明上訴已逾20日之上訴期間云云。然按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文，是上訴期間應自第一審判決送達之翌日起算，第一審判決未經合法送達者，上訴期間即無從起算。然觀諸上訴人於107年12月13日提出聲請再審書狀所附證物ㄧ之原審判決影本，右上角有證物ㄧ之標籤，且該判決影本末頁有註記執行案件之執行結果(見本院板橋簡易庭107年度板再簡字第5號卷第17頁、第21頁)，可徵上開資料係透過閱覽民事執行卷宗而取得，並非複印判決之正本，自無從認定原審判決正本已送達上訴人。且上訴人於本院準備程序期日陳稱其迄今均未收到法院判決之正本(見本院卷第78頁)，本件上訴期間即無從起算，被上訴人主張上訴人提起本件上訴已逾上訴期間云云，並非可採。
(五)按言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知不到場之他造者，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請。民事訴訟法第386條第1款、第4款定有明文。查原審法院於106年2月16日行言詞辯論之通知既未合法送達上訴人，即有上開「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，是原審於同日准被上訴人之聲請而對上訴人為一造辯論判決（見原審卷第170至171頁），而有違反民事訴訟法第386條規定，且上訴人從未受合法通知，致未能到庭為攻擊防禦，原審即為命上訴人給付被上訴人262,000元本息，並應自系爭房屋內取回如附表所示物品之全部敗訴之判決，影響上訴人之權益甚鉅，此部分原審踐行之訴訟程序即有重大瑕疵，上訴人復陳明不同意由本院自為實體裁判（見本院卷第76頁），以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為保障上訴人程序利益及維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。
五、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度等，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 許珮育
法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
書記官 李依芳附表┌──┬───────────┬───────────┐│編號│ 物品名稱 │ 數量 │├──┼───────────┼───────────┤│ 一 │婚紗照 │1本 │├──┼───────────┼───────────┤│ 二 │衣物 │20件 │├──┼───────────┼───────────┤│ 三 │空CD盒 │20個 │├──┼───────────┼───────────┤│ 四 │垃圾桶 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│ 五 │衛生紙 │30包 │├──┼───────────┼───────────┤│ 六 │玻璃瓶 │4個 │├──┼───────────┼───────────┤│ 七 │便當盒 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│ 八 │洗髮精 │1瓶 │├──┼───────────┼───────────┤│ 九 │潤髮乳 │1瓶 │├──┼───────────┼───────────┤│ 十 │玩偶 │5個 │└──┴───────────┴───────────┘