臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第439號上 訴 人 李蘇珠貝訴訟代理人 李玉梅
余忠益律師被 上訴人 何茂春訴訟代理人 雷皓明律師複 代理人 林桑羽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年8月18日本院板橋簡易庭109年度板建簡字第56號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國112年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應另給付被上訴人新臺幣叁萬伍仟元，及自民國一百一十一年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人應賠償109年度及110年度租金損失共新臺幣（下同）7萬元及自民事追加訴之聲明狀送達翌日起算之法定遲延利息，嗣上訴人提起本件上訴時，被上訴人於民國111年11月1日具狀追加請求上訴人應再給付111年度租金損失3萬5,000元及自民事答辯暨追加訴之聲明狀送達翌日起算之法定遲延利息。上訴人雖表示不同意此一追加，惟此追加之訴與原訴，均係本於上訴人房屋漏水因而造成被上訴人受有損害之同一基礎事實，核與上開規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠緣被上訴人將名下所有門牌號碼新北市○○區○○○000號1樓及2
樓（下稱系爭2樓房屋）出租予訴外人劉麗錦為店面使用（由出租人配偶蔡智原管理營運），於109年1月28日經蔡智原通知被上訴人2樓天花板漏水，其已向新北市○○區○○街000號3樓（下稱系爭3樓房屋）屋主反應多次均未獲回應，被上訴人遂委託其子何亞倫與系爭3樓房屋所有權人即上訴人聯繫，並於同年2月3日會同水電人員田先生至系爭2樓房屋1、2、3樓勘查現況。水電人員勘查後，依其專業知識技能及相關經驗判斷係系爭3樓房屋之浴室地板滲水所致，兩造原定於109年2月22日就漏水之後續處理簽訂協議書，詎料上訴人於109年2月21日未經同意擅自進入系爭2樓房屋，並以系爭2樓房屋室內格局現況與竣工圖不同為由，空言指摘此為漏水原因而取消協議，被上訴人於109年3月4日寄發存證信函要求上訴人修復漏水並賠償損失，惟上訴人仍以前開事由藉故拒絕處理。
㈡系爭2樓房屋之天花板漏水係因上訴人之系爭3樓房屋浴室地
板滲水所致，且因上訴人拒不處理，導致系爭2樓房屋天花板長期積水滋生壁癌，上訴人應負損害賠償責任。被上訴人已於109年3月7日委請駿瑩工程實業有限公司（下稱駿瑩公司）至系爭2樓房屋勘查，並就修復漏水、壁癌及天花板之費用進行估價為22萬0,500元，依民法第213條第3項規定，被上訴人得請求上訴人賠償回復原狀所必要之費用22萬0,500元。
㈢另系爭2樓房屋前由被上訴人出租予訴外人劉麗錦作為店面使
用，自109年1月出現漏水後，迄今已逾2年，因漏水情況嚴重已影響使用，經劉麗錦要求而允予每年減免1個月房屋租金，109年度及110年度累計已減免之租金為7萬元，且因上訴人迄今仍未修復故仍未有任何改善，被上訴人不得不再度減免111年度之房租3萬5,000元。是以，被上訴人因漏水已受有租金損失10萬5,000元，被上訴人自得請求上訴人賠償租金損失10萬5,000元。
㈣再者，本件於訴訟進行過程中，上訴人就其造成被上訴人所
有之系爭2樓房屋漏水一事，始終逃避責任，經鑑定人於111年1月7日至系爭3樓房屋會勘漏水狀況時，亦消極抗拒不願配合，無法期待上訴人會配合讓被上訴人進入房屋內進行漏水修復工程，故請求上訴人應容忍被上訴人自行僱工進入上訴人之系爭3樓房屋内進行漏水修復工程。
㈤上訴人辯稱其於原審時即已不爭執系爭2樓房屋漏水原因係系
爭3樓房屋浴室地板水層損壞所造成，並同意進行漏水修繕，本件應無鑑定之必要，故鑑定費用不應由其負擔云云。惟查：
⒈觀諸上訴人於原審提出之民事答辯補充狀，不僅未見上訴人
有任何承認系爭2樓房屋漏水係可歸責於己所造成之字眼，且仍以兩造對於共有樓板之維護均有責任等語，爭執系爭2樓房屋漏水原因並非全可歸責於上訴人。況被上訴人係於109年5月7日起訴請求上訴人給付被上訴人22萬0,500元之漏水修繕費用，嗣於111年4月7日追加請求上訴人應容忍被上訴人僱工進入房屋修繕，上訴人於110年12月20日提出之民事陳報狀，既仍爭執系爭2樓房屋漏水修繕費用金額，且未提及系爭2樓房屋漏水原因及責任歸屬等相關事項。是以，上訴人既未就系爭2樓房屋漏水原因及責任歸屬為自認或承認，亦未就漏水修繕費用及容忍修繕等訴訟標的為認諾，顯見上訴人就「修復方法」及「修復費用」既有爭執，自仍有鑑定之必要。
⒉又於原審審理時，系爭2樓房屋之漏水原因，被上訴人認為係
上訴人所有系爭3樓房屋之浴室下方樓板防水失效所致，上訴人則認為係被上訴人變更系爭2樓房屋格局及結構所致，兩造就系爭2樓房屋漏水原因及責任歸屬均有爭執，因此於110年4月6日合意由原審法官囑託新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）辦理漏水鑑定。嗣土木技師公會於110年7月27日進行初勘後，於110年7月29日寄發鑑定費用估價單予兩造，鑑定費用為65萬元，上訴人於110年8月6日至110年8月23日間，雖多次向被上訴人表示因其無力支付鑑定費用，而欲與被上訴人協商和解，然兩造就責任歸屬、被上訴人受損害之範圍、修繕方法及費用均無法達成共識而導致協商破局。上訴人於協商失敗後，復於原審110年10月21日言詞辯論期日、110年10月30日民事陳報狀中仍不斷爭執系爭2樓房屋漏水原因及責任歸屬，堪認上訴人僅係害怕日後敗訴後需負擔鑑定費用，而非係就漏水原因及責任歸屬不爭執，故原審認定本件仍有鑑定之必要，並囑託土木技師公會辦理漏水鑑定，並無違誤。
⒊再者，土木技師公會之技師於111年1月7日前往系爭2樓房屋
及系爭3樓房屋進行鑑定時，因上訴人故意不接聽電話妨礙鑑定進行，導致技師僅能就系爭2樓房屋之漏水位置而為鑑定，無法就漏水原因、修復方法、修繕費用等進行鑑定，上訴人竟於原審111年4月11日言詞辯論期日、111年5月16日民事陳報狀及111年7月25日言詞辯論期日，以鑑定報告僅能看出漏水現狀，並無找出漏水原因，上訴人認為應為共同樓板之問題，修繕範圍應限於雙方共有樓板，即被上訴人天花板，上訴人樓地板，不可擴張至被上訴人私有牆面，且上訴人並非無故不鑑定，實係因上訴人為75歲老婦，無謀生能力，無力支付高達26萬元鑑定費用等語抗辯，足證上訴人認無鑑定必要之理由僅為無力支付高額之鑑定費用，而非係就系爭2樓房屋漏水原因等事項均不爭執。
⒋上訴人先以故意妨礙鑑定進行為手段，阻礙被上訴人就系爭2
樓房屋漏水原因之舉證，再以此為由辯稱鑑定報告僅記載漏水現狀而未載明漏水原因，堪認上訴人於原審就漏水原因、責任歸屬、損害範圍均有爭執，並未自認系爭2樓房屋之滲漏水係上訴人所造成，則原審自有囑託鑑定之必要。上訴人拒絕配合鑑定，妨礙被上訴人就系爭2樓房屋漏水原因之舉證，已構成證明妨礙，原審依民事訴訟法第282條之1認定被上訴人就系爭2樓房屋漏水原因係因上訴人所有之系爭3樓房屋浴室相關設備設置及管理疏失所致之主張為真實，原審所為此部分認定亦無違誤。
㈥為此，爰依公寓大廈管理條例第10條第1項、民法第184條第1
項前段、第767條第1項中段、第191條第1項規定，請求上訴人應容忍被上訴人及其僱用之修繕人員進入系爭3樓房屋內，進行系爭2樓房屋之天花板及牆壁部分之漏水修復工程，並修復至不漏水之狀態，以及應給付被上訴人29萬0,500元，及其中22萬0,500元自109年7月17日起至清償日止，暨其中7萬元自111年4月8日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。另並追加主張：被上訴人因系爭2樓房屋漏水經依承租人劉麗錦要求而允予每年減免1個月租金，已於109年度、110年度共計減免70,000元，茲因上訴人迄今仍未修復系爭3樓房屋漏水，導致系爭2樓房屋漏水問題未有任何改善，故被上訴人不得不再度減免111年度租金，爰依民法第184條第1項前段、第767條第1項中段、第191條第1項規定，請求上訴人應再給付111年度租金損失3萬5,000元等語。並追加聲明：上訴人應再給付被上訴人3萬5,000元，及自民事答辯暨追加訴之聲明狀送達翌日即111年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：㈠109年農曆春節期間，系爭2樓房屋之承租人告知其2樓天花板
有滴水，並多次進入上訴人家中浴廁查看，因浴廁地面乾爽，未發現漏水原因，故請抓漏師傅現場勘查，然勘查過程未以專業儀器檢測，僅依經驗判斷要拆除上訴人家中浴缸來施工，上訴人無法認同。故上訴人委請社區管理委員會委員蘇永燦另找師傅以不破壞上訴人家中浴廁之方式，用化學藥物填充縫隙來解決。後被上訴人之子何亞倫到上訴人家中溝通，雙方同意以化學藥物填充缝隙方式施工，然對施工費用1萬2,000元由誰支付未有定論。上訴人主張自本社區大樓落成即入住，從未有任何浴廁裝修工程，也善盡維護之責，保持地面完整及乾爽，無理由支付該筆費用。
㈡109年2月上訴人配偶李義男與蘇永燦委員經系爭2樓房屋承租
人同意勘查系爭2樓房屋現況，赫發現室內格局完全變更，並向社區管理委員會主任委員王國亮求證與竣工圖不符，自此始知被上訴人拆除屋内牆壁、變更浴廁位置、遷移原有管線、上下2層樓後方陽台外推、破壞大樓外牆結構、佔用防火巷，導致建築物載重能力不足、不耐地震是漏水主因。上訴人請社區管理委員會從中協調皆未有結果。又上訴人就被上訴人違建行為已向新北市政府提出陳情，並經新北市政府工務局使用管理科及違章建築拆除大隊確認被上訴人違建屬實，列管在案。
㈢室內格局變更應依建築法規項主管機關申請辦理，由專業之
建築師簽證負責，經工務局審查通過，以保障公共安全。且依公寓大廈管理條例第5條規定，區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。被上訴人竟擅自拆除屋內牆壁、變更浴廁位置等諸多違建行為，影響大樓結構安全。系爭2樓房屋漏水及樓上住戶牆面龜裂，乃為被上訴人違建導致之結果。依公寓大廈管理條例第12條規定，專有部分之共同壁及樓地板或其内之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。故本案應歸責於被上訴人違建行為，由被上訴人自行負擔修繕費用。
㈣關於漏水修繕費用部分，因被上訴人提出之估價單未載明施
工方式、未寫出施工範圍大小、以進口高級材料修復、高估修繕價格，已違反民法第213條回復原狀之規定。併參以系爭2樓房屋漏水處，上方為上訴人家中2間浴廁，以樓板面積實際丈量合計1.43坪，而因漏水狀況係沿天花板隙縫緩慢滴漏，累計半個月僅有2,000CC之情形下，請具維修本社區管理室經驗之專業防水工程行判斷於上訴人浴廁作防水工程即可解決，估價維修金額為2萬3,000元，其中1萬8,000元為上訴人浴廁防水處理，5,000元為被上訴人天花板壁癌修補，而天花板為鋼筋混凝土，外罩簡單木板，依專業木作工程行估價重作外罩金額為1萬8,500元，故上訴人認為修復被上訴人天花板及外罩木板之費用應僅為2萬3,500元，且上訴人並無不同意修繕，僅係針對修繕費用金額有所疑義。關於租金損失部分，被上訴人減免租金係因為疫情，而非因為漏水，且上訴人早已明確承諾修繕，被上訴人卻堅持於鑑定後始願意修繕，其主張之租金損失純屬權利濫用，亦不應准許。
㈤再者，上訴人於提起本件上訴後，除表示對於系爭2樓房屋漏
水係因系爭3樓房屋浴室地板防水層損壞所造成之事實不爭執外，另對於原審主文第一項即上訴人應容忍被上訴人及其僱用之修繕人員進入系爭3樓房屋內，進行系爭2樓房屋之天花板及牆壁部分之漏水修復工程，並修復至不漏水之狀態亦表示不爭執，惟就上訴人應負擔鑑定費用部分，上訴人於110年8月16日即以民事聲請狀向原審表明土木技師公會所核算之鑑定費用高達65萬元，遠高於被上訴人主張之訴訟標的金額近3倍，且土木技師公會因鑑定所造成之各種損壞皆不負責回復原狀，因此具狀表明土木技師公會之鑑定無益於解決漏水問題，請求原審再為試行和解，上訴人並提出其委請專業木作工程行及專業防水工程行之師傅於110年8月15日之回復原狀估價方式予兩造及原審參酌，顯見上訴人於原審已自認系爭2樓房屋之滲漏水係為其所造成，僅係修繕金額有差距，應認本件於110年8月16日起應無再委請土木技師公會鑑定之必要。經原審於110年8月18日發函詢問被上訴人後，被上訴人仍堅持必須囑託土木技師公會鑑定，上訴人復於110年10月21日言詞辯論期日表示願意負擔修繕費用，並希望對於修繕費用與被上訴人達成共識，益徵上訴人對於漏水之原因及責任歸屬早已不再爭執，僅係就修繕費用有所爭執，自無請求鑑定機關之必要。況上訴人更於110年12月20日以民事陳報狀明確表示「被告（即上訴人）承諾願全權負責本案共有樓板漏水修繕，倘為公共管線損害再向社區管委會求償」等語，益徵上訴人業已認諾系爭2樓房屋之漏水原因及責任歸屬為上訴人，僅對於修繕之估價尚有意見。是以，本件漏水糾紛，除修繕回復原狀之費用需要兩造溝通協調外，並無鑑定之必要，被上訴人執意要求土木技師公會為高額之鑑定，此部分之訴訟費用，自屬被上訴人執意為之，故除初勘費用及裁判費用應為上訴人負擔外，其餘費用自應由被上訴人自行負擔，始符公平等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對被上訴人追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠查被上訴人、上訴人分別為系爭2、3樓房屋之所有權人，係
同一公寓大廈上下樓層建物之事實，為兩造所不爭執，並有建物登記第一類謄本在卷可稽，堪信為真實。又被上訴人所有系爭2樓房屋室內天花板及牆壁有漏水、水痕及壁癌之現象，且2、3樓管線間3樓樓板及水管有滲漏水之情形等情，除有被上訴人提出之現場照片可證外，復經原審囑託土木土木技師公會就系爭2樓房屋漏水位置等事項進行鑑定，依土木技師現況勘查認室內天花板與牆壁有漏水、水痕及壁癌現象，會勘時肉眼觀察系爭2樓平頂確實有漏水現象，且持續有水從混凝土板中滴落，其漏水位置均於現場拍照（詳系爭鑑定報告書附件五照片編號1至9），並標示於2樓鑑定範圍平頂平面示意圖，有111年2月15日新北土技字第1110000488號鑑定報告書可稽，堪認被上訴人主張系爭2樓房屋有滲漏水情形乙節為真。
㈡又被上訴人主張系爭2樓房屋滲漏水之原因，係因系爭3樓房
屋浴室地板防水層失效所致，此已為上訴人於本院審理時所不爭執。衡情倘上訴人善盡維護管理其所有3樓房屋之浴室防水層，適時加以修補，即可避免因防水層失效、防水功能減損而造成滲漏水現象，是上訴人過失疏於維護及更新其所有3樓房屋之浴室防水層，致防水功能減損，因而造成2樓房屋天花板滲漏水受有損害，自屬可歸責於上訴人。茲就被上訴人之各項請求，審酌如下：
⒈請求容忍進入修繕部分：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。公寓大廈管理條例第6條第1項第2款並補充規定：「住戶應遵守下列事項：二、他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」。經查，系爭3樓房屋浴室地板防水層失效，自109年1、2月間起即滲水至系爭2樓天花板，且上訴人直至本院審理時始不爭執系爭2樓房屋漏水原因係因系爭3樓房屋浴室地板防水層失效之可歸責之原因所造成。又系爭3樓房屋浴室防水層迄今仍未完成修繕，為兩造所不爭，顯難期上訴人主動進行修補。是被上訴人依前開規定請求上訴人容忍被上訴人及其僱用之修繕人員進入系爭3樓房屋內，進行造成被上訴人所有系爭2樓房屋之天花板及牆壁部分之漏水修復工程，修復至不漏水之狀態，合於上開規定，應予准許。
⒊請求修繕費用部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第213條第1、3項分別定有明文。復按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條亦有明定。查上訴人未維護其所有3樓房屋浴室防水層致生滲漏，造成被上訴人所有系爭2樓房屋受有損害，核屬可歸責於上訴人致生滲漏情事，且被上訴人上開損害與上訴人之過失行為間具有相當因果關係。又被上訴人主張其進行漏水修繕、天花板更新修繕之必要修復費用為220,500元，業據提出駿瑩公司估價單為證（見原審卷一第55頁）。且因被上訴人必須藉由漏水原因及修繕費用之鑑定進行舉證，而漏水鑑定本質上需要上訴人協力開啟、容任鑑定人員進入系爭3樓房屋始有可能進行，上訴人拒絕開啟系爭3樓房屋，提供鑑定所需資料，供土木技師公會技師進行鑑定，本院自得審酌上情，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，認被上訴人所主張之修繕費用為真正。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第213條第1、3項之規定，請求上訴人給付修繕費用22萬0,500元及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
⒊請求109年度、110年度租金收益差額損失部分：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，且依通常情形或已定之計劃或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項定有明文。又民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查。查觀諸被上訴人與承租人劉麗錦間所定租賃契約之租賃期間係自107年11月25日起至110年11月25日止，每月租金3萬5,000元，租期屆滿後，復續約至113年11月25日，有租賃契約2份在卷可按。復參以劉麗錦之配偶蔡智原於109年1月28日即已向被上訴人反應2樓天花板漏水之情形，且參諸被上訴人檢附之現場照片所示（見原審卷一第33-45頁），衡情2樓房屋滲漏損害狀況甚為嚴重，無論居住或營業使用，均受有相當影響。又上訴人迄今既未曾修繕3樓房屋滲漏水部分，以致2樓房屋滲漏水根源無從解決，被上訴人即無法進行2樓房屋修繕工程，是於此滲漏水情形下，被上訴人與劉麗錦因此協議由被上訴人退還109年度、110年度各1個月租金3萬5,000元予劉麗錦，作為出租期間無法使劉麗錦充分使用收益2樓房屋之補償，應屬合理，此部分損害自應由上訴人賠償；且被上訴人已分別於109年4月20日、110年5月21日各匯款3萬5,000元予劉麗錦，並有劉麗錦111年3月27日出具之聲明書、存摺封面及帳戶交易明細在卷可按（見原審卷二第117-123頁）。從而，被上訴人請求上訴人應給付109年度、110年度租金收益差額損失共7萬元，亦屬有據，應予准許。
⒋追加請求111年度租金收益差額損失部分：
被上訴人主張因上訴人迄今仍未修復系爭3樓房屋漏水，導致系爭2樓房屋漏水問題未有任何改善，故被上訴人因此再對承租人劉麗錦減免111年度１個月租金3萬5,000元。為此追加請求上訴人應給付11年度租金收益差額損失3萬5,000元等語。而上訴人雖以因被上訴人拒絕讓其進入2樓房屋比對漏水點，致未能進行3樓房屋之修繕，不能因2樓不配合而追加租金收益損失之請求等語置辯。然查，上訴人於原審即自陳施作止漏工程之地點在系爭3樓房屋等語（見原審卷二第2頁)，再參以土木技師公會已就2樓漏水位置均於現場拍照，並標示於2樓鑑定範圍平頂平面示意圖，有上開鑑定報告書可按，是上訴人前開抗辯，委不足採。上訴人迄今既未曾修繕3樓房屋滲漏水部分，以致2樓房屋滲漏水根源無從解決，且本案訴訟因本件上訴事件，尚未確定，為免訴訟結果有所不同，被上訴人未即進行修繕工程，合於一般經驗法則，則被上訴人復與劉麗錦協議再減免111年度1個月租金3萬5,000元，核與常情無違。且被上訴人已於111年10月18日匯款3萬5,000元予劉麗錦，並有劉麗錦111年10月20日出具之聲明書、存摺封面及帳戶交易明細、被上訴人之子轉帳帳號之存摺封面等件在卷可按（見本院卷第173-179頁）。從而，被上訴人追加請求上訴人應給付111年度租金收益差額損失3萬5,000元，亦屬有據，應予准許。
㈢至上訴人另雖主張：依上訴人110年8月16日所提書狀及委請
專業木作工程行及專業防水工程行出具之回復原狀估價方式供被上訴人及原審參酌，足見上訴人於原審已自認系爭2樓房屋之滲漏水係為其所造成，僅係修繕金額有差距，應認本件自110年8月16日起應無再委請土木技師公會鑑定之必要。
上訴人復於110年10月21日言詞辯論期日表示願意負擔修繕費用，並希望對於修繕費用與被上訴人達成共識，益徵上訴人對於漏水之原因及責任歸屬早已不再爭執，僅係就修繕費用有所爭執，自無請求鑑定機關之必要。況上訴人更於110年12月20日陳報狀明確表示願全權負責本案共有樓板漏水修繕等語，益徵上訴人業已認諾系爭2樓房屋之漏水原因及責任歸屬為上訴人，僅對於修繕之估價尚有意見。故本件除修繕回復原狀之費用需要兩造溝通協調外，並無鑑定之必要，被上訴人執意要求土木技師公會為高額之鑑定，此部分之訴訟費用，自屬被上訴人執意為之，故除初勘費用及裁判費用應為上訴人負擔外，其餘費用自應由被上訴人自行負擔，始符公平等語。然查：
⒈按訴訟費用之裁判為法院之職權，不受當事人聲明之拘束。
而「鑑定」為調查證據之方法，依民事訴訟法第77條之23規定，法院囑請鑑定之鑑定費用亦屬「訴訟費用」之一部。又按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，為民事訴訟法第78條所明定。雖勝訴當事人之行為，如非為伸張或防衛權利所必要，或有延滯訴訟之情形，或敗訴當事人之行為，如按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要，同法第81條及第82條另定有法院得酌量情形命其負擔全部或一部訴訟費用之明文。惟是否命勝訴當事人負擔訴訟費用，仍為法院依職權裁量之事項，當事人非得任意指摘（最高法院86年度台上字第3139號判決意旨參照）。
⒉查本件因兩造就漏水原因及修繕費用等項均有爭執，原審依兩造合意於110年4月21日送請土木技師公會鑑定，該公會技師於同年7月26日至現場進行初勘後，經核算所需鑑定費用為65萬元，其後上訴人雖於110年8月16日具狀表示無力負擔鑑定費用，希不進行鑑定，願試行和解等語，惟其對於漏水原因仍抗辯：該棟建物屋齡已逾20年，無論建物老化或地震破壞，致產生隙縫不可避免，對於共有樓板之維護，兩造均有責任等語，且依其所提出上開估價單，足見其對於被上訴人請求之修繕費用仍有爭執。嗣復於110年10月14日具狀抗辯稱：被上訴人提出之修繕估價金額前後不一，無從確信，且未提列折舊金額，又私有牆面亦不屬本案求償範圍等語，顯見兩造就漏水原因、系爭2樓因漏水受損位置及修繕費用等，始終未能達成共識。嗣原審通知兩造於110年10月21日到庭表示意見，經被上訴人聲請調整鑑定項目為：1.系爭2樓房屋漏水位置；2.漏水原因是否係因系爭3樓房屋浴室相關設施疏於修繕所致；3.系爭3樓房屋漏水修復方式及費用為何；4.系爭2樓房屋天花板因漏水所受損害之修復方式、項目及費用為何等事項，而上訴人雖表示願負擔修繕費用，惟仍抗辯稱：被上訴人找的工程行沒有進過我們家，所以他請求的金額並不合理，所以我無法同意被上訴人的請求，且鑑定機關表示到我家會進行破壞試水，我是希望可以由其他工程行進行試水測驗等語，顯見上訴人亦認需進行漏水原因鑑定之試水測驗，且就修繕費用未能與被上訴人達成共識而仍有爭執，原審因此當庭裁示關於鑑定機關進行鑑定之方式，當事人可於在場時表示意見。關於上訴人表示希望自行找其他工程行試水部分，既上訴人對於被上訴人自行找來的工程行表示爭執，被上訴人對於上訴人自行找來的工程行勢必也無法接受，故仍應由原鑑定機關進行。本件雙方對於漏水原因、維修費用的負擔等事項，均無法達成共識，上訴人爭執被上訴人所主張的金額，且依據現有卷證資料仍無法釐清本案爭點，故仍有鑑定必要。並請上訴人針對被上訴人調整後鑑定項目於10日內具狀表示意見，逾期即逕以被上訴人所聲請調整後鑑定項目，函請鑑定機關續行鑑定程序等情（見原審卷二第21頁）。因上訴人復於110年10月30日具狀聲請鑑定項目應包含：1.確認漏水點及共有樓板損害情形；2.恢復現狀的工法及估價修繕費用；3.被上訴人違建是否已破壞建物結構而造成漏水等項，並聲請更換鑑定機關為新北市結構工程土木技師公會，惟未獲被上訴人同意。原審遂於110年11月15日囑託土木技師公會依被上訴人調整後鑑定項目、上訴人追加聲請鑑定項目進行後續鑑定事宜。而上訴人既否認被上訴人主張之漏水原因及所提出修繕單據所載金額之真正，對於漏水點、漏水之原因、範圍及修繕費用等項仍為爭執，足見上開爭議事項非經鑑定無從釐清，原審依被上訴人聲請，囑託土木技師公會就上開事項進行鑑定，符合比例原則，是本件被上訴人雖應就系爭2樓房屋漏水原因係可歸責於上訴人之事由負舉證責任，然被上訴人必須藉由鑑定漏水原因進行舉證，是被上訴人就此所為聲請鑑定之訴訟行為，自屬其伸張權利所必要；另參酌漏水鑑定本質上需要上訴人協力開啟、容任鑑定人員進入系爭3樓房屋始有可能進行，上訴人拒絕開啟系爭3樓房屋，提供鑑定所需資料，供土木技師公會技師進行鑑定，被上訴人之舉證活動，遭上訴人之妨礙，無法證明待證事實，此係上訴人為妨礙對造使用，故意將鑑定（證據）致礙難使用之情形，已構成證明妨礙，則被上訴人既未配合鑑定之進行，其行為自不符合民事訴訟法第81條第2款規定之要件，而難認勝訴當事人即被上訴人應負擔一部之鑑定費用。況民事訴訟法第384條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」。此所謂認諾，係指被告就訴訟標的，承諾原告依訴之聲明所為關於法律關係之主張而言。上訴人迄111年7月25日於原審最後言詞辯論期日仍爭執漏水原因係上訴人所造成，顯見上訴人在原審對於上開鑑定事項各節均仍有爭執，自難認上訴人於原審囑託土木技師公會進行後續鑑定前，即已認諾而無送鑑定之必要。揆諸前開規定，原審命第一審訴訟費用(含鑑定費用)由上訴人全部負擔，難認有顯失公平之情事，上訴人對於原審命其負擔訴訟費用之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由，應維持原判決命上訴人負擔訴訟費用之裁判，併予敘明。
四、綜上所陳，被上訴人依據民法第184條第1項前段、第191條第1項本文及公寓大廈管理條例第10條第1項之規定，請求上訴人應容忍被上訴人及其僱用之修繕人員進入上訴人所有系爭3樓房屋內，進行造成被上訴人所有系爭2樓房屋之天花板及牆壁部分之漏水修復工程，修復至不漏水之狀態；並請求上訴人應給付被上訴人29萬0,500元，及其中22萬0,500元自109年7月17日起、其中7萬元自111年4月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就前開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依職權及聲請分別為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人依據民法第184條第1項前段規定，追加請求上訴人應給付被上訴人3萬5,000元，及自111年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，亦應予准許。
五、至上訴人雖復聲請傳訊證人蘇永燦，以證明兩造協商過程中，被上訴人要求之和解條件，暨上訴人於協商過程中承認漏水原因為系爭3樓房屋所造成，並承諾願意修繕等情。惟依民事訴訟法第422條規定，於調解程序中，當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，則當事人於私下協商過程中所為陳述，自亦不得採為裁判之基礎，況系爭3樓之漏水迄仍未完成修繕，且揆諸前揭說明，原審斟酌兩造在訴訟進行中之爭執事項，認本件有鑑定之必要，並無違誤，已如前述，是本院認並無傳訊上開證人之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 徐玉玲法 官 王士珮以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
書記官 李依芳