臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第89號上 訴 人 羅為君訴訟代理人 柯惟升律師被 上訴人 林蔚上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國110年11月30日本院三重簡易庭109 年度重建簡字第81號第一審判決提起上訴，經本院於111 年9 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人所有坐落新北市○○區○○街00巷00號4樓房屋（下稱系
爭4樓房屋），及上訴人所有坐落同址5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）屬同棟建物之上下樓層，上訴人並於系爭5樓房屋上方搭建6樓之違章建物（下稱系爭6樓增建物）。嗣上訴人於民國98年間搬離系爭5樓房屋後，即未妥善管理任其荒廢，系爭5樓房屋因而有陽臺泥塊掉落、鋼筋裸露、大門毀損後未修復等情形，導致雨天時積水在頂樓陽台平面後，並沿陽台滲漏至系爭4樓房屋。系爭4樓房屋之前、後陽台均因而漏水、積水，陽台積水亦因而滲漏至主臥室，上訴人雖於108年8月19日開始動工修繕系爭5樓房屋及6樓增建物，系爭4樓房屋亦於其修繕完畢後已無漏水現象，惟長年滲漏結果仍致系爭4樓建物陽台及臥室受有損害，侵害被上訴人之居住權益，上訴人自應賠償系爭4樓房屋之修繕費用。
㈡修繕費用部分：
本件漏水情況係於兩造同意之下委由第三方機關即土木技師公會進行鑑定，前開機關並已提出110年4月9日新北土技字第1100000837號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)釐清責任歸屬，認定本件漏水原因係上訴人未盡維護修繕之責，致雨水經由前後陽台向下滲漏至四樓，影響系爭4樓房屋之正常使用，經認定修復費用共計新臺幣(下同)33萬7,811元，上訴人自應如數給付。爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人33萬7,811元。
二、上訴人則以下開情詞置辯：㈠系爭4樓房屋為40年的老公寓，有諸多細縫、裂縫跟風化，漏
水原因應為下雨，又系爭4樓房屋之主臥室之所以會在陽台隔壁，乃因系爭4樓房屋之外牆有外推所致。
㈡系爭鑑定報告逕以系爭5樓房屋前陽台地坪紅鋼磚部分有剝落
、以被上訴人所提供之系爭5樓房屋裝潢前之照片，即推論系爭5樓房屋前陽台地坪不具防水功能，又以基於系爭5樓房屋前陽台之情形逕自推測後陽台亦為相同情形，實屬毫無憑據之臆測，且並未考量系爭4樓房屋所位於之公寓已40年甚為老舊而有自然耗損有關或共同壁問題之共負責任可能性，亦未審酌被上訴人擅自更改格局圍牆外推等因素，所為不利上訴人之鑑定報告自有違誤。又新北市土木技師公會110年9月7日函覆內容之補充說明(下稱系爭補充說明)，並未就其於系爭鑑定報告認定後陽台陽台受潮、鋼筋鏽蝕及混凝土保護層剝落之原因係受系爭5樓房屋漏水影響之判斷提出具體判斷依據，僅泛稱系爭4樓房屋後陽台相對位置滴水導致滲漏云云，純屬無任何根據之推測，自不足採信。再者製作系爭鑑定報告之2位技師，其中一位曾因錯誤引用建築物耐震規範而製作錯誤之鑑定報告，另一則曾涉犯貪污治罪條例及行使業務登載不實文書罪，顯見系爭鑑定報告之判斷有所疑義。另縱認系爭4樓房屋之損壞可歸責於上訴人，維修費用亦應依法折舊。
㈢再退步言，縱認系爭4樓房屋之損壞可歸責於上訴人，被上訴
人消極不配合修繕，致上訴人僅能就系爭5樓房屋、6樓增建物部分進行處理，而對系爭4樓房屋內部之損壞情形無從知悉，被上訴人並遲至109年9月14日始為本案之起訴，就系爭4樓房屋損害之擴大顯然與有過失，應有民法第217條第1項規定之適用。並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人25萬8,226元，併依職權宣告假執行；被上訴人其餘之訴駁回。
而上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，而就事實之陳述及所用證據，除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭鑑定報告就本件漏水原因之判斷，應有違誤，系爭鑑定報告於系爭4樓房屋損壞原因部分，其中「1-2」欄 位記載「受標的物5樓地坪潮濕、漏水等情況之影響 ，雨 水向下滲漏致4 樓主臥室、陽台等」，然而鑑定機關兩次會勘之時為109年3月16日、18日，彼時系爭5樓房屋早已修繕完畢，鑑定人無從以實證方法進行試水試驗，徒憑數張修繕前照片即推測系爭5樓房屋地坪有潮濕、漏水等情況，實屬無稽。㈡再者，系爭鑑定報告認定系爭4 樓房屋損壞原因，係以「一般居住用樓層之地坪混凝土均不具防水功能」推測本案5樓建物之地坪情形，亦屬臆測而無實證；此外，系爭鑑定報告亦稱系爭5 樓房屋前陽台鋪設之紅鋼磚有剝落之情形，惟自系爭5樓建物前陽台照片觀察，顯然並無剝落之情形，從而鑑定報告以「系爭5樓建物前陽台有紅鋼磚剝落之情形」推論雨水係因此滲漏至4樓之邏輯，顯有瑕疵。又就系爭4 樓房屋後陽台損壞原因部分，系爭鑑定報告既已載明「無法取得5 樓後陽台照片」，竟仍單憑5樓前陽台照片、4樓前後陽台之照片，即認定4樓後陽台之損壞原因係雨 水自5樓後陽台滲漏而下所致。此外，原審所函詢之系爭補充說明竟稱「鑑定會勘時，鑑定技師及兩造均在原告(即被上訴人，下同)4樓後陽台現場會勘，原告告訴鑑定技師漏水情事，鑑定技師也將後陽台漏水之事轉告被告（即上訴人，下同），被告並沒否認漏水問題，也沒提出異議或其他意見」等語，惟查，鑑定報告關於會勘紀錄表全未紀錄此事（參鑑定報告第3002、3003頁），且就原審詢問「在未取得修繕前之5樓後陽台照片情況下，鑑定報告判定系爭4樓房後陽台受潮、鋼筋鏽蝕及混凝土保護層剝落之原因係受5樓漏水 影響之依據為何？」，僅泛言「經鑑定技師鑑定及評估，系爭4樓房屋後陽台平頂受潮、鋼筋鏽蝕、保護層剝落等情事，應是受5樓地坪相對位置積水漏水的影響，如沒五樓地坪積水漏水，系爭4樓後陽台平頂，不會產生如此嚴重的損害」，全未提及其「判斷依據」為何，顯無正面回應原審之詢問。況原審稱「…且衡量6樓增建物之屋頂鏽蝕、地坪防水層老化應同時影響5 樓房屋之前後陽台，推定系爭4樓房屋之後陽台漏水亦為系爭5 樓房屋、6樓增建物所致，其認定並未異於常情…」云云，惟造成滲漏水之原因甚多，事實仍未明暸，原審竟遽為推定，應有違誤。㈢原審判決關於修復費用部分之判斷亦有違誤，蓋系爭補充說明既稱「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」部分係屬「共用部分之修繕」而應由系爭建物10戶之每戶平均負擔，可見該損壞部分係不可歸責於上訴人之一般修繕情形，依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定，應由系爭建物之管理負責人或管理委員會為之，被上訴人就此所為之請求，應無理由。再查，「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」之4萬3,435元中，已經包含「鋼鈑外部木作裝潢 3,955元」及「木裝潢外部小口磁磚4,550元」在内（鑑定報告附件五，項次 2(3)、（4) ) ，原審既已將「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」之4萬3,435元（計算式：劣質混凝土打除630元+鋼鈑貼附補強（含材料費、施工、按裝）34,300元+鋼鈑外部木作裝潢3,9
55 元+木裝潢外部小口磁磚4,550元= 4 萬3435元）以兩造各分擔10分之1之計算方法為分配，如何又重複於後計算折舊，並在最後相之加總計算？況且，「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復！其中亦包含應予折舊之部分（即「鋼鈑外部木作裝潢 3,955元，及「木裝潢外部小口磁磚4,550元」，而物之損害賠償責任之所謂回復原狀，乃指回復損害發生當時之狀態，縱然上訴人未於原審就此表示爭執，法院仍應依職權加以審究（參本院110年度訴字第1033號民事判決意旨），而原審亦未加以審酌，就此部分亦有違誤。附言者為，鑑定報告附件五中「其他零星材料細項為何? 是否亦有折舊之考量？「後陽台採光耐力板損壞修復！既然載明為「換新修復」，是否應予折舊？原審均未加以審酌。末查，系爭補充說明稱「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」為應由系爭建物10戶平均負擔之修繕情形，可知此部分之損壞原因係「不可歸責於上訴人」之情形，則此情形如何得以推知系爭4樓房屋後陽台之損壞原因係出於上訴人疏於維護修繕所致？是鑑定報告之判斷多有矛盾，而顯有悖於常情並違反經驗法則及論理法則之處。上訴人未於原審聲明應依系爭鑑定報告之修復方法為修繕，則鑑定報告附件五中「專業技師設計、監造費」及 「稅及管理費」即非回復原狀所必要之費用，原審未加審究，應有違誤等語。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補稱：㈠被上訴人尊重新北市土木技師公會之鑑定是專業公正的，原審判決並無違誤。被上訴人不同意進行第二次鑑定，蓋因本案業已由兩造同意由原審於110年2月2日函請新北市土木技師公會進行鑑定，上訴人對於鑑定機關並無意見，自不得因系爭鑑定報告內容認定對於上訴人不利則質疑報告。上訴人之系爭6樓增建物係採磚造隔間，並非採合法之斜屋頂樣式，已加劇系爭4樓房屋之載重，系爭4樓房屋因5樓長期滲水已導致部分鋼筋膨脹，室內外梁柱爆裂、後陽台坪頂崩落，近期地震頻率高、原物料暴漲，上訴人延滯訴訟期程，只是浪費社會資源及增加修繕費用。㈡系爭鑑定報告為合法成立之專業機關及持有合格專業證照之委任技師所出具，上訴人自始均未提出有關系爭5樓房屋或系爭6樓增建物修繕時點前之照片或證據以支持其主張，僅為與本案無關之陳述，或質疑技師公會之技師專業能力及道德人品，實無理由。㈢陽台紅鋼磚無防止滲水作用，無論是否剝落不影響積水滲漏事實，上訴人對其漏水屋久置不施修繕維護，讓損害擴及系爭4樓房屋，5、6樓整修前，每逢雨季均因陽台平頂滲水以致漏水情形嚴重，本人及家人進出前後陽台都必須撐傘，上訴人上訴主張並無理由等語。並聲明：上訴駁回。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任？亦即系爭4樓房屋漏水原因是否為系爭5樓房屋、系爭6樓增建物所致？㈡若可，被上訴人得請求給付之修繕費用數額為何？茲分述如下：
㈠被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任？亦即系爭4樓房屋
漏水原因是否為系爭5樓房屋、系爭6樓增建物所致？⒈被上訴人主張系爭4樓房屋之陽台及主臥室因系爭5樓房屋及
其上方之系爭6樓增建物疏於管理而滲漏水致受損等語，為上訴人所否認，經本院囑託兩造合意之鑑定單位即社團法人新北市土木技師公會鑑定後，依系爭鑑定報告所載鑑定結果略以：系爭6樓增建物乃以鐵皮屋增建，久未維修，屋頂鐵皮外觀已嚴重鏽蝕、破損、地坪防水層老化失效等，無法防水，下雨時，雨水滲漏至鐵皮屋室內、前後陽台等，並繼續向下漏水至系爭5樓房屋，造成5樓平頂潮濕、鋼筋鏽蝕、混凝土保護層剝落等損害；而系爭5樓房屋由於受系爭6樓增建物漏水影響，5樓前陽台平頂混凝土之鋼筋鏽蝕、鋼筋混凝土保護層剝落，樓板厚度變薄，造成5樓前陽台地坪潮濕、積水，雨水再繼續滲漏影響下方系爭4樓房屋；系爭4樓房屋損壞情況大致為：⑴4樓後陽台平頂之鋼筋鏽蝕、混凝土保護層剝落，樓板有效厚度變薄。⑵4樓主臥室柱鋼筋鏽蝕、混凝土保護層剝落，柱有效面積變小。⑶4樓室內平頂天花板裝潢損壞。損壞原因為系爭5樓房屋、6樓增建物所有權人未善盡建物維護、修繕之責，致下雨時，雨水由屋頂層逐層向下滲漏至系爭4樓房屋主臥室、陽台等語（詳見系爭鑑定報告第5頁至第15頁），復載明「責任歸屬」為「標的物5樓、6樓所有權人未盡建物維護、修繕之責，雨水由屋頂層向下滲漏至5樓陽台，另加上5樓前、後陽台又接受外來雨水，雙重雨水匯集，經由前、後陽台向下滲漏至4樓，致4樓建物產生損壞等，影響4樓所有權人之正常使用，該項損壞是在上訴人所有新北市○○區○○街巷00號5、6樓在108年8月19日房屋修復前之漏水所造成。」等語（見系爭鑑定報告第15頁），足證被上訴人主張系爭4樓房屋之漏水與上訴人未盡系爭5樓房屋、6樓增建物之維護、修繕之責有關，且確因漏水導致系爭4樓房屋產生如上所述之損壞等情，堪以認定。
⒉上訴人固以漏水係因可歸責於系爭4樓房屋之老舊、久無人居
住使用及長年遇雨所致、系爭4樓房屋主臥室陽台外推，乃其主臥室受損之原因，以及在未取得修繕前之系爭5樓房屋後陽台照片情況下，鑑定報告所為認定無據云云作為抗辯，並質疑系爭鑑定報告之認定結果，惟就其所辯，經本院再次函詢新北市土木技師公會，經該會以系爭補充說明函覆「㈠覆貴院來函說明三：系爭4樓房屋前後陽台平頂及主臥室柱所存在之鋼筋鏽蝕、混凝土保護層剝落、樓板及柱有效厚度及面積變薄等損害情形，除鑑定報告所提受5樓漏水影響外，系爭4樓房屋之老舊、久無人居住使用及長年遇雨之空氣濕度，是否同為造成該處鋼筋鏽蝕、混凝土保護層剝落之原因？如是、影響之比例為何？本會鑑定結果補充說明：1、鑑定時，經察看樓梯間內部及4樓室內其他房間等，並未發現鋼筋鏽蝕、混凝土保護層剝落等之情況。2、有關提及4樓系爭房屋老舊、無人居住等，但如沒雨水灌入，使建物受潮，建物在室內保持乾燥狀態下，一般不會造成大面積鋼筋鏽蝕、保護層剝落（樓板、柱）等之情況。3、標的公寓房屋建於69年間，仍不能算老舊，樓上樓下、及全棟住戶仍在居住使用中，如沒其他損壞，一般維修方式也只要外表重新油漆就可使用，油漆費用與本次修復費比較，所佔的比例甚少，因此沒有影響程度之比例問題。…」、「㈡覆貴院來函說明
四：系爭4樓房屋主臥室陽台外推，與主臥室所受相關損害，是否同具關聯性？影響之比例為何？本會鑑定結果補充說明：1、系爭四樓房屋的損壞，係因5樓陽台漏水所導致，4樓主臥室受損最嚴重的部分，位於5樓陽台正下方的部分。2、有關該位置雖為4樓主臥房往外推，4樓使用人把原 作陽台使用的位置，一部分變更為臥室，然標的物建於69年間，並未違反當時建築主管機關的法令或規定（當時的建築法令沒有限制）。3、系爭4樓房屋臥室外推，如沒受5樓陽台地坪漏水之影響，反而是保護建築物避免受潮，有利無害，也不影響房屋結構安全。4、因此，沒有關聯性，也沒有影響之比例問題。」、「㈢覆貴院來函說明五：在未取得修繕前之5樓後陽台照片情況下，鑑定報告判定系爭4樓房後陽台受潮、鋼筋鏽蝕及混凝土保護層剝落之原因係受5樓漏水影響之依據為何？本會鑑定結果補充說明：1、鑑定會勘時，原告向鑑定技師表示，由於5樓大門深鎖（詳第1003頁、照片），因此無法進入5樓後方陽台拍照，所以沒有後陽台相片。2、鑑定會勘時，鑑定技師及兩造均在原告4樓後陽台現場會勘，原告告訴鑑定技師漏水情事，鑑定技師也將後陽台漏水之事轉告5樓被告（房屋所有權人），被告並沒否認漏水問題，也沒提出異議或其他意見。3、系爭4樓房屋後陽台平頂設有遮雨棚及採光塑膠板，可擋外來雨水所造成的損害。
4、經鑑定技師鑑定及評估，系爭4樓房屋後陽台平頂受潮、鋼筋鏽蝕、保護層剝落等情事，應是受5樓地坪相對位置積水漏水的影響，如沒五樓地坪積水漏水，系爭4樓後陽台平頂，不會產生如此嚴重的損害。」等語(見原審卷第273至275頁)，可認被上訴人所有系爭4樓房屋之漏水原因，確為上訴人所有系爭5樓房屋及6樓增建物未盡建物維護、修繕之責所致。上訴人雖辯稱系爭鑑定報告及系爭補充說明均難以證實系爭4樓房屋之漏水情形係系爭5樓房屋所致云云，惟本件系爭5樓房屋於108年8月19日由上訴人自行修復完畢後，系爭4樓房屋即再無漏水現象等情，既為兩造所不爭執，新北市土木技師公會並依被上訴人所提供於107年8月18日所拍攝之彩色照片進行鑑定後製作系爭鑑定報告及系爭補充說明，藉由照片顯示之系爭6樓增建物鐵皮嚴重鏽蝕漏水、地坪防水層老化失效，及系爭5樓房屋之前陽台處遮雨棚破損漏水等外觀情勢，由其專業知識判定系爭4樓之前陽台漏水情事係因上情所致，且衡量系爭6樓增建物之屋頂鏽蝕、地坪防水層老化應同時影響系爭5樓房屋之前後陽台，推定系爭4樓房屋之後陽台漏水亦為系爭5樓房屋、6樓增建物所致，其認定並未悖於一般常情，復參酌系爭4樓房屋之漏水情形於系爭5樓房屋、6樓增建物修繕完畢後即告停止之情事，是本院認系爭鑑定報告及系爭補充說明就認定系爭5樓房屋及6樓增建物為本件漏水原因，應認已為足夠詳實之說明。從而系爭4樓房屋之漏水損壞情形乃系爭5樓房屋、6樓增建物漏水所致無訛，被上訴人請求上訴人應負損害賠償責任並依系爭鑑定報告所示之系爭4樓房屋之修復項目、方法及費用為修復，自屬有據。
⒊至上訴人仍有以其餘情詞置辯，然本院囑託鑑定機關新北市
土木技師公會，乃經兩造同意在案，其具有民宅建築損害鑑定之專門知識，且其所指定之鑑定技師並為專門技術人員，上訴人復無其他事證證明進行鑑定之技師於本件有何不能勝任本件鑑定之能力或有何偏頗之虞，其以與本案無關之事由，泛指系爭鑑定報告之判斷有所疑義云云，難認有據，自非可採。
㈡若可，被上訴人得請求給付之修繕費用數額為何？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第767 條第1 項、第184 條第
1 項前段固分別定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。同法第213條第1項規定亦可參照。而物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。
⒉查被上訴人之系爭4 樓房屋確有滲漏之情形，系爭4樓房屋之
主臥室、陽台平頂、前陽台柱等處損壞係因上訴人未盡維護修繕系爭5樓房屋及系爭6樓增建物所致等情，已如前述。次查，系爭4樓房屋之修復費總計約33萬7,811元，有系爭鑑定報告附件五可參(見系爭鑑定報告第5002至5003頁)，惟依系爭補充說明之記載，其中「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」費用共計4萬3,435元部分，及「專業技師設計、監造費」費用8萬元中之3萬元部分，均屬於樓梯間之修復及設計、監造費用，屬所有權人之共用部分，應由共計10戶之每戶均平均負擔，且參以本院函詢新北市土木技師公會有關附表五修復費估算表之項次2部分項目屬於共用部分或專用部分，經函覆「修復費估算表項次⒉⑶鋼鈑外部木作裝潢，及⑷木作裝潢外部貼小口磁磚，該兩修復事項均屬於照片編號7之復原項目，修復位置在1樓至5樓樓梯間，屬於該樓梯間全體住戶(10戶)共用部分範圍」等語(見本院簡上卷第75頁)，可徵附表五修復費估算表之項次2之項目均為共用部分之修復，然按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246 條固定有明文。惟所謂「給付之訴」，係原告要求法院以判決命被告為一定行為之訴，意即原告要求法院以判決確認其在私法上，對於被告有一定給付之請求權存在，並進而命被告為一定行為之訴，故原告提起給付之訴，當然含有確認之訴之性質。而給付之訴，因請求給付時期之不同，可分為下列二種：⒈現在給付之訴：原告主張對於被告在私法上之請求已屆履行期，被告有即為給付之義務，因被告屆期不為履行，據以向法院提起請求被告立即為給付行為之訴，是為現在給付之訴。⒉將來給付之訴：原告於其請求未屆履行期以前，預行提起要求法院命被告於將來到期時即為給付之訴。因此，原告無論提起「現在給付之訴」或「將來給付之訴」，其給付之訴有理由之前提，必原告對被告先有私法上之請求權存在，其次就「將來給付之訴」，始須再審究原告有無「預為請求之必要」。職此，倘若本件被上訴人尚未實際修繕共用部分及支出此部分之修繕費用，被上訴人雖主張其有預為請求上訴人給付此部分修繕費之必要，惟其聲明係請求上訴人即為給付，而非於將來到期時為給付，自非屬將來給付之訴。又按民法第82
2 條第1 、2 項規定「共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其應有部分分擔之。」、「共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還。」。因此，得依上開法文規定為請求償還之人，為已就共有物之負擔為支付，並其支付逾其所應分擔之部分之共有人。另同法第799 條之1 第1 項規定「區分所有建築物共有部分之修繕費及其他負擔，由各所有人按其應有部分分擔之。但規約另有約定者，不在此限。」；同法第179 條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」因此，不當得利返還請求權之成立，以返還義務人無法律上之原因而受利益為前提要件，其請求權人則為該受損害之人。惟查系爭鑑定報告附件五所示修復費估算表，其中「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」費用共計4萬3,435元部分，及「專業技師設計、監造費」費用8萬元中之3萬元部分，既係屬該區分建築物之共用部分，如有任一共有人對該共有部分支出修繕費逾其所應分擔之部分者，就超過其應分擔部分，對於其他共有人而言，即難謂非不當得利，而得依上開法文規定，請求其他共有人各按應分擔之部分償還。反之，在尚無任一共有人對共有物支出修繕費之情形下，自無民法第82
2 條2項、第179 條規定之請求權人存在可言。從而，本件被上訴人既尚未就上開共用部分為修繕並實際支出修繕費，自無所謂支付溢出依其應有部分應分攤之比例而受有損害，而得向他共有人請求償還之問題；對於其他區分建築物所有人而言，該共用部分之漏水損壞情形既未修復，其等並未受有何利益，亦與不當得利之要件有間。因此，被上訴人對上訴人並無民法第822 條第2 項、第179 條之請求權存在，被上訴人提起本件給付之訴，請求上訴人依其等應有部分比例給付該共用部分之修繕費用，應無理由，不應准許，更遑論被上訴人僅依民法第184條第1項前段為金錢損害賠償之請求(見本院簡上卷第66頁)，此部分自屬於法無據。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償系爭4樓房屋扣除共用部分(「前陽台旁之室外柱混凝土保護層剝落修復」費用共計4萬3,435元部分，及「專業技師設計、監造費」費用8萬元中之3萬元部分)以外即為因漏水受損之修繕費用，即屬有據，應予准許。
⒊至於系爭鑑定報告附件五修復費估算表其中上訴人爭執項次⒈
⑶平頂照明燈修復1,500元、⒊(1-3)鋼鈑外部木作裝潢3,164元、⒊⑷天花板貼壁紙1,824元，共計6,488元均屬材料更換，上訴人主張該等部分應予折舊（見原審卷第225頁、第260頁），衡酌被上訴人係80年9月4日取得系爭4樓房屋所有權，此有建物所有權狀可稽，復參以系爭4樓房屋於69年2月1日興建完成，上訴人所指上開修繕部分之物既非新品，於計算其受損金額時自應扣除各該物品於污損時因年限折舊所生之價值減損，惟該等物品究於何時裝潢，被上訴人未能提出任何證明，是在別無其他明確裝潢時間證明之情形下，應僅能以最大折舊認定其價值，即以各該物品均逾使用年限而以新品價格之1/10計算之，故認此部分損害之金額應為649元（計算式：6,488 ×1/10＝649，元以下4捨5入）。
⒋綜上，被上訴人就系爭4 樓房屋之修復費用總計得請求數額
為258,537元（計算式：無需折舊部分〔760＋390＋504＋27,440＋2,736＋16,720＋5,586＋324＋900＋2,340＋1,530＋83,300＋9,350＋1,700＋918＋1,530＋50,000＋17,160＋4,000＋30,700〕＋折舊部分649＝258,537元），堪認有據，應屬可採，逾此部分，則乏所據。
⒌至上訴人雖於原審另有辯稱被上訴人遲至109年9月14日始提
起本件訴訟，對系爭4樓房屋之損害擴大與有過失云云，惟上訴人於107年8月30日得知系爭4樓建物之漏水情事後，於108年8月19日始動工修繕系爭5樓房屋及6樓增建物等情，既為兩造所不爭執，被上訴人既已於察覺漏水情事後即通知上訴人並與之洽談，上訴人亦已因被上訴人之通知而知悉前開侵權行為存在之事實，則縱然被上訴人事後於109年9月14日始提起本件訴訟，損害之擴大亦為上訴人遲未修復漏水所致，自難認被上訴人有與有過失之情事，是上訴人前開抗辯，尚無足採信。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，本得請求上訴人給付258,537元(原審判決被上訴人敗訴部分，因被上訴人未提起上訴，已告確定，不在本院審理範圍)，原審判決判命上訴人應給付被上訴人258,226元，經核並未超過本院認定被上訴人所得請求賠償之數額，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 毛崑山法 官 張惠閔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 林沂㐵