臺灣新北地方法院民事判決111年度再易字第15號再審原告 鍾德書訴訟代理人 陳魁元律師
蘇伯維律師再審被告 張淑貞訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於中華民國111年8月3日本院110年度簡上字第402號確定判決提起再審之訴，經本院於112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原確定判決廢棄。
二、再審被告於前審之上訴駁回。
三、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。經查，本院110年度簡上字第402號判決(下稱原確定判決)係不得上訴之判決，於民國111年8月3日判決時即確定，並於同年月8日送達於再審原告，再審原告則於同年9月1日提起再審之訴等情，有原確定判決書、送達證書、民事再審之訴狀上本院收文戳章附卷可稽(見原審卷第297、299頁，本院卷第9頁)。是再審原告提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，先予敘明。
貳、再審原告主張：
一、原確定判決漏未審酌再審原告於一審程序提出之涉訟房屋於民國82年6月26日拍攝之空照圖及證人劉1秋富證述事實，確認系爭房屋頂樓建物早於82年6月以前已存在，可證明孫協同與張陳麗珠間，就系爭房屋頂樓建物之使用存在分管協議，足以影響原確定判決結果，是以原確定判決有違反民事訴訟法第497條之規定，應有再審必要：
(一)原確定判決略以：「但該協議僅由被上訴人與系爭建物2樓原所有人孫協同訂立，且歸屬一方所有、處分之用語及意涵，與全體共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之分管契約有別，被上訴人抗辯系爭協議為分管協議，上訴人應受系爭協議之拘束，已難採憑。」認定再審原告就系爭屋頂平台及其上加蓋部分之使用，並無與其他房屋共有人成立分管協議，從而認定再審原告無權占用系爭房屋屋頂平台及其加蓋物，而就其他共有人及再審被告負有不當得利之賠償責任。
(二)經查，系爭建物由訴外人孫文智辦理第一次登記，後於69年2月13日由其繼承人孫協同、孫協論兄弟共有。至於該屋頂層建物則於77年興建，相關事實於本件一審時由孫協同之配偶劉秋富證述如下：「法官問：『系爭房屋3樓頂樓是否有一個增建物？』、證人答：『是的。大約77年的時候加蓋的。因為隔壁都是我們孫家的房子，所以一起蓋。』…『我們原本加蓋建築物是只有公司的雜物間，而被告後來又有再重新隔房間。』…『我嫁來的時候沒有鐵門，只有木門。因為當時是租給1樓張先生，結果後來1樓張先生來要求我們加蓋，我們才在77年左右加蓋，並在1到2樓、2樓到3樓分別加裝鐵門，1樓的就沒有再上樓』」。
(三)由證人劉秋富之證詞可知，孫協同於77年應1樓承租戶張先生之請求，於系爭屋頂平台頂樓加蓋建物作為雜物間使用，同時於1到2樓、2樓到3樓分別加裝鐵門。關於系爭屋頂平台建物加蓋時點，除有劉秋富前開證詞外，另有再審原告於一審程序中所檢附之空照圖可稽，其中拍攝時間最早攝於82年6月26日，彼時系爭建物仍由孫協同、孫協論兄弟因繼承而維持共有，而孫協同在77年加蓋頂樓建物並使用，顯見當時孫協同與孫協論間關於頂樓之使用已存有分管協議，然於孫氏兄弟維持共有期間，系爭建物1樓所有權由張陳麗珠於85年取得，彼時2、3樓部分仍為孫氏兄弟所共有，直至88年2月8日孫協論將共有權利移轉予孫協同為止，相關事實為兩造所不爭執。是以早於張陳麗珠取得系爭建物1樓前，頂層建物不僅即已存在，關於其權利歸屬更具所有人成立分管協議。
(四)張陳麗珠取得1樓所有權後，顯然知悉孫協同在頂樓已有加蓋建物並持續作為雜物間使用，加之證人劉秋富亦稱1樓於鐵門裝設完成後就沒有再上樓等語，顯見張陳麗珠受分管協議拘束，仍由孫協同繼續使用頂樓，故再審原告後來因拍賣取得3樓及頂樓加蓋建物後，亦繼受同一分管協議之效力，即取得系爭房屋3樓及頂樓加蓋建物之所有權(兩造不爭執事項誤認為取得事實上處分權，此爭議詳如後述)。惟原確定判決就上述再審原告提出之空照圖漏及劉秋富未審酌，以致忽略上述關於系爭屋頂平台建物實則早於張陳麗珠與孫協同共有系爭建物之前即已存在，於孫協同與其兄弟孫協論間存有分管協議，未及注意就系爭房屋頂樓使用，應在張陳麗珠取得1樓所有權後，繼受上揭分管協議而受其拘束，後來再審被告於96年受讓系爭房屋2樓之所有權，也應受上揭分管協議之拘束，所以再審原告92年取得3樓與頂層所有權後得繼受該分管協議，繼續合法使用頂層建物，反而逕行認定再審原告未與孫協同、張陳麗珠成立分管協議，無權占用系爭房屋頂樓加蓋，判決命再審原告應向再審被告給付不當得利賠償，其判決即屬有誤，應予廢棄。
二、原確定判決認定再審原告為系爭屋頂平台增建之事實上處分權人，以及認定再審原告未與其餘共有人，就系爭屋頂平台建物使用達成分管協議，尚構成民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之違誤：
(一)原確定判決認為再審原告僅為系爭頂樓增建之事實上處分權人，有違民法第759條、民事訴訟法第199條之規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法律顯有錯誤之再審事由：
1、原確定判決略以：「…系爭建物3樓於88年2月4日由孫協同登記取得所有權全部，於92年10月22日以拍賣為原因所有權移轉登記予被上訴人(見本院卷第95頁至第169頁系爭建物1、2、3樓建物謄本、建築物改良登記簿、地籍異動索引；原審卷第230頁、第231頁)。㈡被上訴人為系爭頂樓增建之事實上處分權人。…」認定鍾德書僅為系爭房屋之頂樓增建之事實上處分權人。
2、經查，就再審原告為系爭屋頂平台增建之事實上處分權人，乃原審之上訴人(即再審被告)所自認，並為原確定判決採認為兩造之不爭執事項。惟系爭建物3樓及其頂層全部範圍，實於91年時經抵押權人臺北國際商業銀行聲請查封拍賣，而由再審原告於92年9月8日拍定取得，是以依民法第759條規定，再審原告因強制執行拍賣程序，於登記前已取得系爭房屋3樓與頂層全部範圍之所有權，至於登記與否僅涉及得否處分問題，與取得權利之狀態無關，故再審原告為系爭建物3樓及其頂樓全部範圍之所有人至為明確。
3、承前所述，自85年起取得系爭建物1樓所有權之張陳麗珠，與孫協同間存有分管協議，而再審原告於92年間取得系爭建物3樓及頂樓所有權，或再審被告於96年取得2樓所有權，乃至106年身為張陳麗珠繼承人之張曉鈴、張集凱因分割繼承取得1樓所有權後，均同受該分管協議拘束，不得主張再審原告無權使用系爭屋頂平台。然原確定判決卻僅仍認定再審原告就系爭屋頂平台之增建僅為事實上處分權人，顯然不合於上述民法規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之違誤。
4、再審原告之訴訟代理人於111年11月7日準備程序，主張原確定判決有違反民事訴訟法第199條之適用，構成同法第496條第1項第1款之再審事由，係補充法律陳述，並無受同法第500條30日不變期間之限制。
(二)原確定判決不當適用民法第799條之2規定，認定本件適用該條文修正前之法理，雖係援引最高法院110年度台上字第1958號判決，惟仍構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯然錯誤之再審理由：
1、本件原確定判決援引最高法院110年度台上字第1958號判決，認為本件系爭建物雖早於民法第799條之2修正前存在，仍得以該條文作為法理填補而適用該條文，從而適用民法第799條之2規定為本件判決依據。惟依最高法院57年度台上字第1091號民事判決先例意旨，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，包含確定判決不當適用法規或現存判例解釋情形，因此原確定判決不當適用民法第799條之2作為審判依據，不論是否基於援引最高法院110年之判決意旨，顯已構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，自屬無疑。
2、復查，原確定判決援引最高法院110年度台上字第1958號判決見解，逕採民法第799條之2作為填補法理依據，使得本件事實雖早於民法第799條之2增訂前發生，卻仍可間接適用民法799條之2規範，然而卻未說明援引民法第799條之2所填補之法理具體為何？蓋法理乃法律之原理，具有日後引導、形塑法律具體條文產生之功能，然而原確定判決適用本件之「法理」，竟需靠未來新增訂之法律回溯填補，豈非說明該「法理」於本件發生時根本不存在，僅是原確定判決意圖使民法第799條之2，乃及同法第799條第2項以下之新增訂條文，均得以突破法不溯既往原則之限制，強加適用於本案之藉口，顯然違反民法物權編施行法第１條之禁止溯及適用新法規定，明顯構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之違失，實質上更有違反憲法之法不溯既往原則。而且上述最高法院110年判決之「法理填補」見解，僅只見諸於該號判決，要難謂為最高法院當前於通案適用民法第799條之2規定之穩固見解，再審被告執該號判決徒稱原確定判決並無構成民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情事，尚非可採。
(三)原確定判決直接溯及適用民法第799條第4項，計算再審被告請求不當得利損害賠償之數額，違反民法物權編施行法第１條規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之違失：
1、原確定判決略以：「依民法第799條第4項，區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。系爭建物共3層，系爭建物1、2、3樓專有部分面積依序為100.04㎡、107.01㎡、100.04㎡，有系爭建物1、2、3樓建物謄本可按（見本院卷第161頁至第169頁），是系爭建物專有部分總面積307.09㎡，系爭建物2樓專有部分占系爭建物專有部分總面積約34.85％，則被上訴人應給付上訴人之不當得利為257,232元（計算式：738,112元*34.85％，元以下四捨五入）」直接適用民法第799條第4項規定，以再審被告專有部分面積占系爭建物專有部分總面積約34.8%，認定再審被告就系爭建物共有部分之應有部分比例為34.8%，而得依該比例向再審原告請求相當新台幣(下同) 257,232元之不當得利損害賠償。
2、經查，民法第799條第4項係於98年1月12日修正，同年月23日公布，然系爭建物各共有人取得各樓層之專有部分，均早於民法該條增之訂前，故就共有部分之應有部分權利劃分，自應調查共有人間是否存有特別約定之比例，要非如原確定判決逕行溯及適用新增訂之民法第799條第4項規定，直接以各共有人專有部分面積比例為計算，因此就原確定判決適用民法第799條第4項，計算再審原告之不當得請請求數額，顯已違反民法物權編施行法第1條規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤之失。
(四)原確定判決就分管協議之性質，以及共有人就分管事實單純沉默之意思表示真義解釋，未遵循論理法則與經驗法則，違反民事訴訟法第222條第3項規定，而構成民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違誤：
1、原確定判決復以：「…但該協議僅由被上訴人與系爭建物2樓原所有人孫協同訂立，且歸屬一方所有、處分之用語及意涵，與全體共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之分管契約有別，被上訴人抗辯系爭協議為分管協議，上訴人應受系爭協議之拘束，已難採憑。…至證人孫協同配偶劉秋富於原審先證稱：當時沒有找1樓協議等語（見原審卷第294頁），後改稱：被上訴人找1樓口頭協議時我有在場云云（見原審卷第296頁），前後所述不一，憑信性有疑，尚難執為有利於被上訴人之認定。而被上訴人既未證明受讓取得系爭建物3樓所有權後已與他共有人全體成立系爭屋頂平台之分管契約，則上訴人拍賣取得系爭建物1樓時，縱知悉被上訴人占用系爭屋頂平台之情事，或曾歷時多年未異議，僅為單純沉默，尚難推論即有默示同意或默示成立分管契約之意。」等語，認定再審原告就系爭屋頂平台之使用，未與全體所有人訂立分管協議。
2、按「共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。」(最高法院110年度台上字第2766號民事判決意旨參照)。
3、經查，依我國司法實務咸認為共有物之分管約定，並不以訂立書面為要，顯見共有物之分管契約屬於不要式契約，既為不要式契約，自未限全體共有人須於同時同地共同訂定。則退步言之，再審原告取得系爭建物3樓與頂層建物之所有權後，與系爭建物1、2樓之所有人分別就頂層建物使用之同一事實達成分管協議，即難認為系爭建物所有人間，就頂層建物之使用不存在分管協議。惟原確定判決認為再審原告與孫協同簽署分管協議書時，未即行邀同一樓之所有權人加入簽署，且就證人劉秋富之證詞斷章取義，逕以其所述前後不一為由，否認再審原告與系爭建物1樓屋主曾達成分管協議，其見解顯然牴觸前揭最高法院判決就分管契約之性質認定，顯見原確定判決依自由心證判斷本件事實，消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定，未遵守論理法則，而構成民事訴訟法第496條第1項之判決適用法規顯有錯誤。
4、遑論按前揭最高法院同一民事判決意旨，亦認同倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。並進一步明白闡釋，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。則本件自再審原告於92年取得系爭建物3樓與頂層建物所有權迄今將近廿年，相關事實亦為當時1樓所有人張陳麗珠所知悉且無表示過異議，系爭建物各共有人於此期間也就各自佔有管領之部分，相互容忍，互不干涉，如前揭最高法院判決見解之依經驗法則推斷，非不得認為系爭建物各共有人間有默示分管契約之存在。至原確定判決認為再審被告就再審原告利用系爭屋頂平台事實未異議，僅為單純沉默，無從推論有默示同意或默示成立分管契約之意，惟再審被告自96年5月取得系爭建物2樓所有權，迭至其於109年6月29日起訴時，亦歷時13年有餘，因此針對再審被告為時如此漫長之單純沉默，原確定判決猶認為不得作為默示同意之意思表示，顯與前揭最高法院判決對於單純沉默多年之意思表示見解扞格，原確定判決雖依自由心證判斷本件事實，但仍有消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定，未恪守經驗法則，而構成民事訴訟法第496條第1項之判決適用法規顯有錯誤，應有廢棄並為再審之必要。
三、系爭建物各樓層之權利歸屬，並無民法第799條之適用：
(一)系爭建物最早於61年完成第一次所有權登記，其建築形式為國內常見之普通3層樓獨棟「透天」式民宅，並非如一般公寓大廈之區分所有建築物，因此本件無法適用如今民法第799條修正後規定，清楚區分系爭建物之專有部分或共有部分。何況系爭建物登記時，民法第799條尚未修正，原條文仍為「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。」之規定。惟依當時舊法規定，對於該建築物及其附屬物之共同部分，僅「推定」為各所有人共有，該條文既曰「推定」，即非不得舉反證加以推翻。而本件自孫氏兄弟因繼承共有伊始，頂樓平台即由當時實際管理系爭建物3樓之孫協同使用，即如前述，可推定孫氏兄弟間就系爭建物之使用管理，存在默示分管協議，直到再審原告92年經拍賣取得3樓與頂樓後，才改由再審原告使用至今，因此關於系爭建物頂樓平台之歸屬，即無法適用當時舊法「推定」為全體所有人共有。
(二)再審被告固舉出眾多實務見解，試圖說明本件應有民法第799條之適用餘地，然而承前所述，系爭建物之使用管理方式，已有孫氏兄弟間默示分管協議，以及全體共有人長年依循該協議，而就各自所有樓層單獨利用之明確事證，足以排除民法第799條舊法「推定共有」之適用。而98年民法第799條雖有修正，同時增訂第799條之2規定，將區分所有建物之規定與概念明確化，但新法並無溯及適用之規範，遑論系爭建物之使用管理方式，向來承襲自孫氏兄弟間之默示分管協議，因此本件理當回歸該默示分管協議內容以觀，礙難一律適用如今新法或依新法作成之新近實務見解，更無得如原確定判決將新法條文規定充作法理填補，溯及適用於本件情形，否則將演變成「持清朝劍斬明朝官」之謬劇。
(三)按「法官：『為什麼你剛才說3樓的頂樓平台是3樓使用、1樓的騎樓是1樓使用？』、證人孫協同：『我們那邊的認知是這樣。』」乃兩造另繫屬於鈞院110年度訴字第2919號民事案件證人孫協同到庭證述內容。早年民事法律關於區分所有建築物之概念與立法尚未臻成熟完備，因此民間對於同一建物而各樓層所有權人相異之情形，依習慣常會將建物之騎樓與頂樓平台所有權，分別劃歸予1樓及建物最頂層之所有權人，因此證人孫協同才會於另案答詢法官提問時，以「我們那邊的認知是這樣」來解釋為何其認為系爭建物之騎樓應歸1樓所有人使用，頂樓平台則歸3樓所有人。由此當可以推論，孫氏兄弟間之默示分管，也是受到上述觀念影響，因此當張陳麗珠買受系爭建物1樓時，孫協同也將騎樓租金之收取權一併轉讓。92年再審原告因拍賣取得系爭建物3樓與頂樓，當時1、2樓分別由張陳麗珠、孫協同所有，彼此也各自使用所有樓層，對於張陳麗珠使用騎樓、被告使用頂樓平台，彼此間也毫無異議。僅管系爭建物之2樓所有權幾經變動，但各樓層所有權人仍是承襲孫氏兄弟之默示分管協議，多年來相安無事，而再審被告自97年取得2樓所有權以來亦然。但如今再審被告突然對再審原告發難興訟，認為頂樓平台屬於共有部分，指摘再審原告應歸還予各共有人，不僅於法無據，而且也違反自孫氏兄弟共有時即存在之分管協議。
四、鈞院另案110年度訴字第2919號民事判決，業就賴東亮與本件再審被告提告再審原告，請求拆除系爭建物之頂樓建物乙案，以再審原告具有系爭房地之頂樓平台占有使用權源，駁回賴東亮與再審原告請求拆除系爭建物之訴，由於該案乃訴請再審原告拆除系爭建物，與本件請求再審原告給付占有使用系爭房地屋頂平台之不當得利，兩件案情高度相關，而該案既認定再審原告占有使用系爭房地之屋頂平台有合法權源，毋庸拆除系爭建物返還頂樓予系爭房地共有人，則本件再審原告自無因占有使用系爭房地之屋頂平台而構成不當得利。至於再審被告稱該案判決有認事用法之重大違誤，以及該判決採認之分管契約有違法疑慮云云，不僅均非本件再審訴訟範圍，且在該判決未因上訴而遭廢棄前，其判決內容仍具參考價值，不容再審被告空言該判決有重大違誤，而抹殺該判決對於本件相關事實之認定。並聲明：(一)原確定判決廢棄。(二)再審被告於前審之上訴駁回。
參、再審被告方面：
一、再審原告謂原確定判決漏未斟酌證人劉秋富證詞及空照圖，具民事訴訟法第497條規定之再審事由，惟查本條所稱「證物」並不包含證人證詞，且原確定判決已說明不予採納劉秋富證詞之理由，並援引空照圖作為審酌不當得利年息之依據，故再審原告執此提起本件再審之訴，顯無理由：
(一)再審原告固稱依證人劉秋富之證詞可知，孫協同於77年在系爭建物頂樓加蓋，顯見「當時孫協同與孫協論間關於頂樓使用已存有分管協議」云云，於本件再審之訴主張分管協議之成立時點為77年，契約當事人為孫協同與孫協論。惟查再審原告於原確定判決之第一審言詞辯論程序主張「(法官問：被告使用屋頂平台違建是否有經過其他層樓住戶的同意？)買的時候有經過1樓及孫協同的同意，但當時1樓沒有出具同意書」、「(法官問：被告的意思是否為當時已經跟3樓1樓達成分管協議，可以使用屋頂平台違建？)是的。」、「我當時已經跟1、2、3樓都談好了有分管契約，原告應該受到拘束」(見一審卷第96、97頁)，再審原告並提出其與孫協同間92年11月6日協議書，主張此即為分管協議，故再審原告於原確定判決第一審係主張分管協議成立時點為92年11月6日，且契約當事人為張陳麗珠(1樓)、孫協同(2樓)及再審原告(3樓)。詎料再審原告提起本件再審之訴，就分管協議之成立時點及當事人，竟為相異之主張，足見再審原告所述根本前後矛盾，與事實不符，更有違反訴訟法上禁反言原則之情事。
(二)再審原告固稱原確定判決漏未斟酌證人劉秋富之證詞，具有民事訴訟法第497條規定之再審事由云云；惟查本條規定「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之「證物」，係指書證及與書證有相同效用之物件或勘驗物，並不包括證人。故再審原告以原確定判決漏未斟酌證人劉秋富證詞為由，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
(三)復觀原確定判決已就證人劉秋富證詞說明不予採納之理由，並無漏未斟酌之情事，其內容明載：「至證人孫協同配偶劉秋富於原審先證稱：當時沒有找1樓協議等語(見原審卷第294頁)，後改稱：被上訴人找1樓口頭協議時我有在場云云(見原審卷第296頁)，前後所述不一，憑信性有疑，尚難執為有利於被上訴人之認定。」原確定判決就劉秋富證詞是否可採，業已斟酌，並於判決理由說明，故再審原告執此提起本件再審之訴，顯無憑據。
(四)再審原告雖謂原確定判決漏未斟酌其所提出82年6月26日空照圖云云；惟查再審原告於原確定判決之第一審已提出上開空照圖，原確定判決並以上開空照圖作為衡量不當得利年息之基礎資料，原確定判決所援引之「國土測繪圖資服務查詢資料」，即再審原告提出之空拍圖，足見原確定判決法院業已斟酌上開證物，故再審原告空言原確定判決未審酌空拍圖，自有違誤。又原確定判決於判決理由末段亦記載「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明」，足見上開空照圖業經原確定判決斟酌，原確定判決法院認為此僅涉及不當得利年息之認定，與分管協議是否成立無關，且此部分不影響判決結果，故再審原告執此提起本件再審之訴，洵無理由。
(五)抑有進者，原確定判決之第一審係認定分管協議存在，為有利再審原告之認定，駁回再審被告之訴，然該判決理由內，完全未見援引82年6月26日空照圖作為認定分管協議存在之證據，由此益證上開空照圖對於判決結果並不生影響，原確定判決並無民事訴訟法第497條所稱之再審事由。實則，上開空照圖之畫面模糊不清，充其量僅能證明系爭建物其上具有屋頂，然依照一般生活經驗，頂樓戶為免屋頂平台滲水，可能於屋頂平台加蓋鐵皮雨遮，故上開空照圖並無法直接證明系爭建物頂樓違建之加蓋時點，遑論頂樓違建何時加蓋，與分管協議之成立時點係屬二事，故再審原告所為主張，實屬無據。
二、系爭建物頂樓增建為違章建築，原確定判決認定再審原告為頂樓增建之事實上處分權人而非所有權人，並無違反民法第759條規定，再審原告空言原確定判決違反民法第759條而有適用法規顯有錯誤之再審事由，自不足採。
三、原確定判決關於系爭屋頂平台屬於共有部分之認定，係援引最高法院110年度台上字第1958號判決意旨，並無再審原告所稱適用法規「顯有」錯誤之情事：
(一)按最高法院110年度台上字第1958號判決詳載：「按民法第799條第2項規定，區分所有建築物之共有部分係指專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，則區分所有建築物之基礎、樑柱、承重牆壁及樓地板構造，外牆、屋頂(平台)等，應均屬共有部分。又民法第799條之2規定，同一建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，準用民法第799條規定，其規範目的乃因同一建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，其使用情形與數人區分一建築物者相同，均有專有部分與共有部分，爰明定準用民法第799條規定，俾杜爭議。雖民法第799條之2規定係98年1月23日修正新增，然於修正前之此類型建物，非不可以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。」
(二)原確定判決關於系爭屋頂平台是否為系爭建物之共有部分乙節，謂「系爭建物3層於61年9月1日第一次所有權登記，均屬孫文智所有，並區分為3個建號建物登記3個所有權，為現行民法第799條之2所規範之類型，雖於民法第799條之2規定增訂施行前已存在，但其使用情形與數人區分一建築物者相同，均有專有部分與共有部分，仍應依現行民法第799條之2規定之法理，準用民法第799條區分所有建築物之規定。」上開法律見解係援引最高法院110年度台上字第1958號判決意旨，此為最高法院法律見解，並無再審原告指摘適用法規「顯有」錯誤之情事，故再審原告執此提起本件再審之訴，洵無理由。
四、再審被告請求給付不當得利期間為「104年7月1日起至109年6月30日止」，斯時民法第799條第4項已有效施行，再審原告空言指摘原確定判決錯誤溯及適用民法第799條第4項云云，毫不可採。
五、再審原告提起本件再審之訴，無非係就原確定判決關於分管契約是否成立乙節指摘，惟此屬事實認定範疇，概與適用法規是否顯有錯誤無涉，原確定判決並無民事訴訟法第469條第1項第1款再審事由：
(一)再審原告末謂原確定判決消極不適用民事訴訟法第222條第3項、未遵守論理法則、經驗法則，再審被告應有默示同意分管契約之意思，原確定判決具有民事訴訟法第469條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。惟查前揭主張顯有重大違誤，並不可採。
(二)最高法院111年度台再字第18號判決明揭：「按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與憲法法庭裁判意旨、司法院大法官解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、理由不備或矛盾之情形在內。」
(三)再審原告提起本件再審之訴，無非謂再審被告自96年5月取得系爭建物2樓所有權，至提起不當得利事件之民事訴訟時，已13年有餘，足認再審被告有默示同意成立分管契約之情事云云；惟查再審原告仍未具體指摘原確定判決究竟如何適用法規顯然錯誤，再審原告僅係空泛指稱再審被告並非單純沉默，而已默示成立分管契約，此無非係就原確定判決認定分管契約是否成立乙節，就原確定判決取捨證據、認定事實為指摘，主張原確定判決認定事實錯誤，惟此仍與民事訴訟法第469條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由不符。
六、原確定判決於111年8月3日確定，惟再審原告於111年11月7日庭期始追加原確定判決違反民事訴訟法第199條規定之再審事由，已逾越30日不變期間，再審追加之訴顯不合法，應予駁回。
七、依最高法院裁判意旨，屋頂平台屬於共同部分，由全體區分所有權人共有，且民法第799條之2規定於修正前亦得作為法理適用，系爭建物1、2、3樓最初雖登記為孫文智一人所有，然上開建物編列為不同建號，係以區分所有型態為所有權登記，故系爭建物之屋頂平台確為全體建物所有權人所共有，屬於共同部分，自不容再審原告未經全體共有人同意擅自占用。
八、依建物登記謄本所示，系爭建物1樓登記面積包含騎樓18.02平方公尺，故騎樓屬於1樓所有權人之專有部分，迺再審原告以1樓租金由1樓所有權人收取為由，逆向推論有分管契約之存在，其主張實屬無據。
九、本案審理範圍僅及於原確定判決是否具有再審事由，即有無再審原告指摘顯然錯誤適用民法第799條之2等規定，鈞院110年度訴字第2919號判決雖認定分管契約成立，然均未提及再審原告所主張之法規，自無從逕為有利再審原告之認定；又原確定判決適用民法第799條之2規定，認定該條修正前有該條法理之適用，此係援引最高法院110年度台上字第1958號判決為據，並無適用法規「顯然錯誤」之情事：
(一)再審被告及配偶賴東亮前依民法第767條第1項中段、第821條規定請求再審原告將系爭房屋3樓屋頂平台加蓋違章建築拆除，並將頂樓平台返還全體共有人，雖經鈞院於112年12月15日作成110年度訴字第2919號判決，駁回賴東亮之訴，並於同日作成110年度訴字第2919號裁定駁回再審被告之訴之追加。
(二)惟查前揭裁判實有認事用法之重大違誤，賴東亮與再審被告已就上開判決及裁定提起上訴及抗告，前揭案件並未確定，且再審被告係經裁定駁回追加之訴，並未作成實體判決，對本案自不生爭點效。
(三)本案訴訟既為再審之訴，訴訟標的乃民事訴訟法第496、497條規定之再審事由，審理範圍亦僅及於原確定判決是否有再審原告主張之再審事由，而不包含事實之認定；且依處分權主義，民事訴訟法第496條第1項第1款規定所稱適用法規顯有錯誤之「法規」，僅以當事人主張為限，法院並不能依職權自行擴張。
(四)關於原確定判決是否有適用民法第799條之2規定「顯然錯誤」乙節，再審被告已提出最高法院110年度台上字第1958號判決，上開判決已明揭「雖民法第799條之2規定係98年1月23日修正，原確定判決亦於判決理由明載其係援引「最高法院110年度台上字第1958號判決」，故於民法第799條之2規定修正前，該條規定能否作為法理適用之疑義，業經最高法院作成前揭判決為法律上闡述，原確定判決自無所謂適用法規「顯然錯誤」之情事。
(五)至於鈞院110年度訴字第2919號判決雖為不利再審被告之認定，然通篇判決理由並未論及「民法第799條之2」、「民法第759條」、「民事訴訟法第199條」、「民法物權篇施行法第1條」及「民事訴訟法第222條第3項」等規定，亦即再審原告於本案主張原確定判決適用法規顯然錯誤之法規，上開判決既未適用前揭條文，亦不足作為原確定判決適用法規顯然錯誤之證據，遑論認定事實錯誤並非屬再審事由，同一基礎事實因為證據提出多寡、舉證責任分配不一、攻擊防禦方法異同等因素，可能出現不同法院為不同事實認定之結果，但不得執此指摘判決有適用法規錯誤之再審事由。是故，鈞院110年度訴字第2919號判決雖認定分管契約成立，然此與原確定判決有無再審原告指摘之再審事由殊屬二事，原確定判決並無適用法規顯然錯誤之情事，再審原告主張自無理由。
(六)依最高法院判決意旨，縱有分管契約，屋頂平台僅得為合法目的之使用，不得作為增建使用，以保持救災空間、確保大樓負重、符合原建築設計規範，鈞院110年度訴字第2919號判決雖認定分管契約成立，卻漏未慮及分管契約是否合法，認事用法顯有違誤，本案並不受上開判決拘束。並聲明：再審之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、再審被告前以兩造為新北市○○區○○段000地號土地之共有人，再審被告為其上門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號3層建物(下稱系爭建物)之2樓建物所有人，再審原告為3樓建物之所有人，詎再審原告未經再審被告及其他共有人之同意，無權占有系爭建物屋頂平台(下稱系爭屋頂平台)面積107.01㎡，排除再審被告及其他共有人之使用，侵害再審被告及其他共有人之權益，無法律上之原因而受有相當於租金之不當得利，致再審被告受有損害，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求再審原告給付30萬元及法定遲延利息，經本院板橋簡易庭於110年10月7日以109年度板簡字第2160號判決駁回再審被告之請求。再審被告不服提起上訴，經本院合議庭於111年8月3日以110年度簡上字第402號判決廢棄原判決，改判再審原告應給付再審被告25萬7,232及法定遲延利息，而駁回其餘上訴。又再審被告之夫賴東亮另以其為系爭建物2樓之共有人(應有部分2分之1)，再審原告為系爭建物3樓之所有人，而系爭建物2樓至3樓樓梯、系爭建物3樓通道、系爭建物3樓至系爭頂樓平台樓梯所必要之通道，乃屬公寓大廈共用部分，再審原告無正當權源占用系爭屋頂平台加蓋增建物，為此訴請再審原告將系爭屋頂平台之加蓋增建物暨系爭建物2樓往系爭屋頂平台之2具門扇門框全部拆卸移除，將系爭屋頂平台與占用樓梯通道返還原告及其餘共有人乙節，於112年12月15日經本院以110年度訴字第2919號判決駁回等各情，業經本院調閱本院109年度板簡字第2160號、110年度簡上字402號卷證、本院110年度訴字第2919號民事判決核閱無訛，並為兩造所不爭執，首堪認定。
二、再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第497條規定漏未斟酌空照圖及證人劉秋富證述事實等重要證據之再審事由；原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由，錯誤適用民法第759條、第799條之
2、第799條第4項、違反民事訴訟法第199條、第222條第3項規定之情事。惟為再審被告所爭執，並以前開情詞置辯。本院查：
(一)再審原告主張原確定判決錯誤適用民法第799條之2規定，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，是否有據：
1、經查，系爭建物3層於61年9月1日第一次所有權登記，登記所有權人為孫文智，於69年2月13日以繼承為原因所有權移轉登記予孫協同、孫協論共有；系爭建物1樓於85年1月9日以買賣為原因所有權移轉登記予張陳麗珠，於106年9月20日以分割繼承為原因所有權移轉登記予張曉鈴、張集凱共有；系爭建物2樓於88年2月8日由孫協同登記取得所有權全部，於93年1月2日以拍賣為原因所有權移轉登記予劉俊利、陳意雯共有，於93年1月16日由陳意雯登記取得所有權全部，於93年10月28日以買賣為原因所有權移轉登記予黃五書，於94年5月20日以買賣為原因所有權移轉登記予白月裡，於96年2月14日所有權移轉登記予再審被告，再審被告於109年12月30日以夫妻贈與為原因移轉登記應有部分1/2予賴東亮；系爭建物3樓於88年2月4日由孫協同登記取得所有權全部，於92年10月22日以拍賣為原因所有權移轉登記予再審原告；系爭屋頂平台面積107.01平方公尺。此為兩造所不爭執，並有系爭建物1、2、3樓建物謄本、建築物改良登記簿、地籍異動索引附於原審卷可證(見一審卷第219、230、231頁、原審卷第95頁至第169頁)，堪可認定。
2、次按區分所有建築物之專有部分，係指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，此於98年1月23日修正民法第799條第2項時始明定，揆其立法理由：「區分所有權客體之專有部分，除須具有使用之獨立性外，並以具有構造上之獨立性為必要，爰就此予以明定，以符物權客體獨立性之原則」，足見區分所有建築物之專有部分，原無規定，以具備構造及使用之獨立性為其事物本質，於98年1月23日修正民法第799條第2項時始將要件及定義明文化。而98年1月23日修正前民法第799條則規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之」。因此修正前民法第799條有關建物何部分為共同部分，自應依建物之構造、客觀使用及交易情形等認定之。
3、系爭建物3層於61年9月1日以3個建號辦理第一次所有權登記，原本均屬孫文智一人單獨所有，其建築形式為普通3層樓獨棟「透天」式民宅，系爭建物2樓原為客廳、餐廳，3樓全做為獨立房間使用，並無共有部分(參一審判決第4頁)；系爭建物1、2、3樓及屋頂平台均以內梯作為各樓層之出入，亦即須進入各樓層之屋內始能利用屋裡內梯進出各樓層及屋頂平台，此為兩造所不爭執。此建築構造與一般公寓大廈之區分所有建築物，於建築時其構造上即建有共用樓梯供住戶進出各樓層及屋頂平台之建築構造有所不同。系爭建物3層於69年2月13日由孫文智之繼承人孫協同、孫協論兄弟共有。系爭屋頂平台增建物則於77年興建，並在1樓到2樓、2樓到3樓分別加裝鐵門，用以區隔各樓層之使用範圍，1樓之住戶即沒有再上樓。此據孫協同之配偶劉秋富於原判決一審證述在卷(見一審卷第292至295頁)。其後系爭建物1樓於85年1月9日由張陳麗珠取得所有權，在張陳麗珠取得所有權之前，張陳麗珠從60幾年就開始向孫協同承租系爭建物1樓，此據孫協同於本院另案110年度訴字第2919號請求排除侵害事件證述在卷。足見張陳麗珠知悉系爭屋頂平台增建及使用情形。系爭建物1樓由張陳麗珠取得所有權後，系爭建物2、3樓仍由孫協同、孫協論共有，由於已在1樓到2樓加裝鐵門，用以區隔1、2樓之使用範圍，因此張陳麗珠取得1樓權利時，其使用範圍即以1樓通往2樓之鐵門為界，系爭建物之2、3樓及屋頂平台與增建物則歸2、3樓之住戶使用，此復據證人孫協同於本院審理中證稱：「(除了你的認知3樓頂歸3樓使用，1樓的騎樓就歸1樓使用，實際使用情況是否也是如此?)因為那時候，2樓、3樓都是自己人，所以是我們在使用」等語。系爭建物2、3樓於88年2月4日由孫協同登記取得所有權全部，而3樓於92年10月22日以拍賣為原因所有權移轉登記予再審原告。再審原告取得系爭建物3樓之權利後，須經過2樓客廳始能通往3樓，無任何獨立通道通往3樓，又3樓頂層已有加蓋增建物，原為孫協同作為工作室、客房及儲藏室使用，為解決上開問題，再審原告遂與孫協同於92年11月6日成立房屋協議書，約定：「二、該屋3樓頂樓建物、一切設施及3樓頂樓全部使用範圍，歸屬與乙方(即再審原告)，由乙方所有並永久使用、收益、處分。乙方並應給付甲方(即孫協同)移轉權益費用。甲方移轉該屋3樓頂樓之所有權及使用收益權與乙方，甲方不得再行主張」(見一審卷第243頁)。再審原告取得頂樓增建權利後作為客廳廚房，並自住自用，頂樓加蓋所使用之水電來自3樓，並無單獨區分(參一審判決第5頁)。且系爭建物2樓通往3樓之木門及系爭建物3樓房間前通往系爭屋頂平台之走道，均位於系爭建物3樓再審原告所有權之範圍內，此亦有本院另案110年度訴字第2919號排除侵害事件之複丈成果圖可證。足見系爭建物2樓之使用範圍，以2樓通往3樓之鐵門為界，系爭建物3樓及屋頂平台與增建物，則歸3樓所有人使用系爭屋頂平台，顯見系爭建物3樓與系爭屋頂平台間具備構造及使用之獨立性，依其構造、客觀使用及交易情形，系爭屋頂平台無從依修正前民法第799條之規定認定為系爭建物1、2樓之共同部分。再審被告於96年2月14日受讓系爭建物2樓之所有權時，依當時房屋使用現況，即知2樓到3樓加裝鐵門，系爭屋頂平台與增建物歸3樓獨立使用，再審被告無法進出系爭屋頂平台，則繼受2樓權利之再審被告亦應受此拘束。
4、原確定判決援引最高法院110年度台上字1958號民事判決而適用民法第799條之2準用民法第799條規定，認系爭屋頂平台應系爭建物之共有部分，進而認再審原告無占有系爭屋頂平台之正當權源，判決再審原告應給付再審被告相當於租金之不當得利。惟查，本件系爭建物2樓通往3樓之木門及系爭建物3樓房間前通往系爭屋頂平台之走道，均位於系爭建物3樓再審原告所有權之範圍內，且構造上只有3樓有內部通道通往屋頂平台，而與最高法院110年度台上字1958號民事判決之案例並不相同，尚難比附援引。則再審原告主張原確定判決適用民法第799條之2準用民法第799條區分所有建築物之規定，逕認系爭屋頂平台屬系爭建物之共有部分，為系爭建物1、2、3樓區分所有人所共有，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，即屬有據。從而，原確定判決既有上開適用法規顯有錯誤之情形，再審原告據以提起再審之訴，即為有理由。
(二)再審被告依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求再審原告賠償損害或給付相當於租金之不當得利，是否有理由：
1、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在(最高法院83年度台上字第1377號民事裁判意旨參照)。依前所述，張陳麗珠在85年1月9日取得系爭建物1樓之所有權前，因長期租用系爭建物1樓而就系爭屋頂平台及增建之使用情形知之甚詳，且1樓至2樓加裝鐵門，用以區隔1、2樓之使用範圍，因此張陳麗珠取得1樓權利時，其使用範圍即以1樓通往2樓之鐵門為界，系爭建物之2、3樓及屋頂平台與增建物則歸2、3樓之住戶孫協同使用，據此，至少堪認孫協同與張陳麗珠就系爭屋頂平台與增建已有默示之分管協議。系爭建物2、3樓於88年2月4日由孫協同登記取得所有權全部，而3樓於92年10月22日以拍賣為原因所有權移轉登記予再審原告。再審原告為解決出入問題，與孫協同於92年11月6日成立房屋協議書，約定：該屋3樓頂樓建物、全部使用範圍，歸屬再審原告，由再審原告所有並永久使用、收益、處分。系爭建物2樓之使用範圍，以2樓通往3樓之鐵門為界，系爭建物3樓及屋頂平台與增建物，則歸3樓所有人使用系爭屋頂平台，由此可見，孫協同就系爭屋頂平台與增建之使用與再審原告存有分管協議。是再審原告占有使用系爭屋頂平台具有正當權源。
2、再審被告於96年2月14日因拍賣取得系爭建物2樓之所有權，而系爭建物所有人之孫協同與張陳麗珠至少先於85年1月9日存有默示分管契約，又於92年11月6日與再審原告存有分管協議，該分管契約之內容，藉由1樓到2樓、2樓到3樓之鐵門區隔使用範圍，及系爭屋頂平台存在增建物之客觀情事，而使再審被告可得知悉，此由再審被告於一審自承：「(法官問：原告於96年取得系爭2樓房屋當時是否就知道屋頂平台的違建是由被告使用？)當時知道有違建，但不知道裡面的佈置，且因為被告封住，我也無法進入。」等語（見一審卷第95頁）。顯見再審被告對於系爭屋頂平台及增建物使用之分管協議處於可得知悉之狀況，則再審被告應受該分管契約之拘束。
3、再審被告繼受系爭建物2樓既應受分管協議之拘束，再審原告占有使用系爭屋頂平台具有正當權源，自不構成民法第17
9 條規定之不當得利，亦無故意或過失之不法侵害行為，則再審被告依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求再審原告賠償損害或給付相當於租金之不當得利，難認有據，不應准許。
三、綜上所述，再審被告依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求再審原告賠償損害或給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回，前訴訟程序第一審判決駁回其請求，應予維持，而本院110年度簡上字第402 號民事確定判決准許再審被告在前訴訟程序之上訴，尚有未合，再審原告求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
四、又按再審原告起訴以單一之聲明，主張數項訴訟標的之法律關係，而未定有先後之順序，此為訴之選擇合併，本院既認原確定判決錯誤適用民法第799條之2，而具有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由，而為再審原告勝訴之判決，則再審原告另主張原確定判決具有民事訴訟法第497條規定漏未斟酌重要證據之再審事由；錯誤適用民法第759條、第799條第4項、違反民事訴訟法第199條、第222條第3項規定之情事，而具有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由，本院自無庸再予審認，附此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件再審之訴為有理由，因此判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 朱慧真
法 官 毛崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
書記官 李瓊華