臺灣新北地方法院民事判決111年度勞簡上字第11號上 訴 人 張廣勇訴訟代理人 林家慶律師被上訴人 雷鯊物流有限公司法定代理人 陳昆廣上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國111年5月6日本院110年度勞簡字第71號第一審判決提起上訴，經本院於111年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣上訴人自民國（下同）109年3月15日起受雇於被上訴人擔任物流司機，上訴人需自購車輛靠行於被上訴人，經被上訴人公司派發訂單，並以按件計酬之方式核計薪資，係以上訴人每月之運費收入扣除實際上應由被上訴人支付之金額，被上訴人於貨物配送前一日派發訂單於工作群組，翌日知悉出勤司機名單及載貨、運貨地點，上訴人需於翌日上午6時至指定物流倉儲取貨配送，欲全部運送完畢時將相關單據繳回被上訴人，以利業主作帳，如有遲交，將扣款懲處。上訴人因疏忽未執行配送工作，即遭懲處20日之停趟及新台幣（下同）1萬3000元之處分，因腳傷請假於110年1月26日請假1日，被上訴人即不再配發工作於上訴人，上訴人於110年2月5日詢問請假即受停趟處分，經陳昆廣以團體目標為重，上訴人不得自行決定排班或休假時間與日數，不得到其他公司擔任物流司機，被上訴人對上訴人有罰款懲處及停止分配工作之處分，上訴人受到被上訴人公司之指揮監督及懲處，上訴人任職期間從未在外自行載貨，並與證人邱耀德、朱建羽分工合作，不得自由決定休假天數，排定休假日不一定能休假，請假需事先告知並提出證明，不得由第三人代服勞務，係由同公司其他物流司機幫忙運送，被上訴人裝設GPS定位系統，監控各司機之行車路線，如未依預計路線行進，會被要求更改路線，且須穿著被上訴人之制服，上訴人車輛有被上訴人之標示，且觀之「汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書」（以下簡稱系爭靠行契約）仍有競業禁止之約定，足見，具有高度之人格、經濟、組織上從屬性，勞工經濟能力較為薄弱，雇主利用資訊不對等及經濟壓力，而簽署契約，如不簽署則無法獲得該項工作機會。被上訴人未為上訴人投保勞、健保及依法提繳勞工退休金，被上訴人非法解僱上訴人，並違法扣留上訴人110年1月份應得之薪資，兩造雖於110年2月17日成立勞資爭議調解，被上訴人公司核實上訴人109年12月及110年1月薪資金額後，於110年3月5日由被上訴人公司匯入上訴人薪轉帳戶，惟被上訴人除就其代付金額扣除部分未提出相關單據以供上訴人核對外，亦未於約定之110年3月5日給付上訴人應得之薪資，故上訴人以起訴暨聲請訴訟救助狀繕本之送達終止兩造間勞動契約，並請求薪資31萬1402元、資遣費3萬5936元、勞保（含就業保險）、健保費用差額暨損害5186元、提繳勞工退休金5萬834元至上訴人之個人退休金專戶，爰依勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付35萬2524元，及自民事起訴狀暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日即110年7月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應將5萬834元匯入上訴人設於勞工保險局之個人退休金專戶。並依職權宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)兩造間並不存有人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬等特徵，分述如下：
1.依據民法第482條、第490條第1項、最高法院65年度台上字第1974號裁判，查兩造於109年3月19日訂有系爭靠行契約，經新北市汽車貨運商業同業公會於同年4月1日認證無訛，依據系爭靠行契約書第5條約定：上訴人應負擔該車所需之一切成本費用，其經營該車盈虧自理，與被上訴人無關。凡有關上訴人或其雇用之司機、裝卸工等之薪資及一切稅費支出費用均由上訴人自行負擔。該車雖登記於被上訴人名下，但車輛實質所有權仍歸於上訴人。有關上訴人或其雇用之司機、裝卸工等人員之勞工權益或勞資爭議，概由上訴人負完全責任之條款内容，可徵上訴人係為自己之營利目的而從事接單配送工作，上訴人就被上訴人交付之工作，須於工作完成後才得以請求報酬，兩造間不存有經濟上之從屬無訛，自從上訴人於起訴狀自認，迄今被上訴人仍未曾再派發任何訂單予上訴人...，不再派發訂單予上訴人頓失經濟收入來源..除因兩造所約定按件計酬之薪資結構，上訴人不得不承接訂單即無收入等語，又起訴狀附表一之1至之5所列上訴人每月報酬應扣除行費、車機月租、油費、燃料稅、任意意外險、保修費、罰單等成本費用之盈虧自負等情，尤見灼然。且上訴人於起訴狀自認：上訴人上下班無須打卡，也無編制於被上訴人組織部門轄下，上訴人亦毋須被迫接受被上訴人指派運送工作，被上訴人亦無因上訴人未接受派單而對其進行懲處，被上訴人亦無因制定上訴人及其他司機若有遲延或短少送貨、不遵守收貨業主廠區規範將受何項懲處之工作守則；被上訴人亦無舉證提出編製於被上訴人部門所轄、受有上訴人施以懲處管考之證攄，顯見兩造間實不具有人格上之從屬及組織上之從屬性。
2.雖上訴人提出GPS系統監控貨倉内溫度、出勤需穿著被上訴人公司制服等情事，惟承攬契約之定作人本得要求承攬人於約定期間内完成一定工作，並要求一定之工作品質，且契約自由原則為民法之基本原則，故契約之内容原則上只要不違反強行規定或公序良俗者，原則上均為有效，被上訴人約定上訴人應著制服，此約定難認有何違反公序良俗之情形，且為被上訴人於管理上訴人承攬工作所必要，自難以此約定即可推認兩造間具有人格上之從屬及組織上之從屬。
(二)對上訴人主張金額之意見：
1.未給付薪資24萬4,001元：兩造間為承攬關係，業如上述，上訴人自承自110年1月28日起即未再承接上訴人指派配送業務，則基於完成工作始生報酬請求權之承攬關係，上訴人請求被上訴人給付110年2至5月份報酬共計214,300元，並無理由！再者，上訴人得向被上訴人請求報酬之數額，係按月統計上訴人完成配送貨品趟（次)數、目的地所得報酬，扣除其應自行負擔行費、車機月租、油費、燃料稅、任意/意外險、保修費、罰單等成本費用後之餘額，而此餘額每月浮動非屬固定，是以，上訴人以109年7、9、11、12月及110年1月合計5個月報酬之平均數額（5萬3,575元），作為其向被上訴人請求110年2至5月份報酬之計算基礎，亦屬失真。上訴人尚有被上訴人代繳罰單款項（須含手續費）、向被上訴人借貸金錢（須含匯款手續費）、車輛零件維修更換費用、上訴人加入駕駛員職業工會入會費、逕調準備金、經常會費、團保、勞健保保費、加油油資、PC相關費用等應償還被上訴人款項應予扣除(被證2)，故上開應償還款項經上訴人主張抵銷扣除後，被上訴人並無積欠上訴人報酬29,701元。
2.自110年6月起至民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本送達被上訴人之日即110年7月8日止之工資6萬7401元：
兩造間為承攬關係，業如上述，上訴人自承自110年1月28日起即未再承接被上訴人指派配送業務，則基於完成工作始生報酬請求權之承攬關係法理，上訴人請求被上訴人給付自110年6月起至110年7月8日止之工資，實屬無由。
3.資遣費3萬5936元：兩造間為承攬關係，業如上述，故兩造間並非勞動基準法所規定之勞動契約（僱佣）關係，是以，自無勞基法、勞工退休金條例之適用，應可認定。是以，上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項向被上訴人請求給付資遣費3萬5936元，亦屬無據。
4.勞健保費用差額暨損害金額5,186元：兩造間為承攬關係，業如上述，故兩造間並非勞動基準法所規定之勞動契約（僱佣）關係，是以，自無勞動基準法、勞工保險條例、就業保險法、全民健康保險法之適用，應可認定；另被上訴人亦無違反保護他人法律致生損害於上訴人之情事，是以，上訴人依據前揭法律及民法第184條第2項所訂請求權基礎向被上訴人請求給付健保費用差額暨損害金額5,186元，亦屬無據。
5.勞工退休金提繳額5萬834元：兩造間為承攬關係，業如上述，故兩造間並非勞基法所規定之勞動契約（僱佣）關係，是以，自無勞工退休金條例之適用，應可認定；是以，上訴人依據勞工退休金條例第31條第1項向被上訴人請求提繳勞工退休金額5萬834元至其個人退休金專戶，亦屬無據。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，併為聲明：原判決均廢棄。被上訴人應給付原告35萬2524元及自110年7月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應將5萬834元匯入原告設於勞工保險局之個人退休金專戶。被上訴人則為答辯聲明: 上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院111年9月13日筆錄，本院卷第176至178頁）：
(一)兩造於109年3月19日簽署系爭靠行契約書，被上訴人於原審提出之被證1之系爭靠行契約書可按（見原審卷1第133〜135頁）。
(二)上訴人於原審提出之原證1〜3之line對話為真正（見原審卷1第49〜97頁），上訴人於110年1月27日請假1日後，被上訴人自110年1月28日起即未再派工予上訴人。
(三)被上訴人於原審提出之被證2及附表1、附表1-1至附表1〜4附表2及附表2-1至2-6、附表3及附表3-1至附表3-8、附表4及附表4-1至附表4-8、附表5及附表5-1至附表5-3為真正附表6及附表6-1至附表6-3、附表5及附表7為真正（見原審卷1第137〜221頁）。
(四)上訴人請求被上訴人給付109年12月至111年1月工資10萬1015元，經兩造成立調解，有上訴人於原審提出之新北市政府勞資爭議會議紀錄可按（見原審卷1第99〜101頁）
五、本件爭點應為：(一)兩造為雇傭或承攬契約？(二)如兩造為雇傭契約，上訴人依據勞動法令，請求被上訴人給付工資31萬1402元（含109年12月薪資及110年1月薪資差額2萬9701元、110年2月起至110年7月8日工資、資遣費5萬5936元、勞健保費損失5186元、提繳勞工退休金5萬834元，是否有理由？資分述如下:
(一)兩造為雇傭或承攬契約？上訴人主張兩造成立雇傭關係，並以被上訴人前一日派發工作內容於工作群組，上訴人需依據指定時間前往送貨，並繳回單據，否則將受到扣薪處罰，如有疏忽未執行，將受到停趟處分及罰款1萬3000元，請假須經主管准許，110年1月26日請假1日，被上訴人即不再配發工作，上訴人不得自行決定排班或休假時間與日數，不得自行至其他公司擔任司機之競業禁止之約定，需與其他物流司機共同排班運送，車輛需裝設GPS定位系統，監控行車路線，如未依預計路線行進，會被要求更改路線，須穿著被上訴人公司之制服，上訴人車輛有被上訴人公司之標示，被上訴人每月統計貨運數量後，按件計酬方式，核算上訴人應得之報酬，並有競業禁止之約定，具有高度之人格、經濟、組織上之從屬性云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查:
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又事業單位之員工與事業單位間係屬僱傭關係或委任關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。原告主張依據系爭同意書及系爭契約，推論兩造成立雇傭契約，被告則以前詞置辯，揆之前開說明，兩造成立雇傭關係或承攬關係，本件應以契約之實質關係為判斷。經查：
3.上訴人與被上訴人於109年3月19日簽訂原審系爭靠行契約，及同日簽署承包運送契約書（以下簡稱系爭承包契約書）（見原審卷1第133頁、原審卷2第103頁），依據系爭靠行契約第5條規定「乙方（即上訴人，以下同）應負擔該車所需之一切成本費用，其經營該車盈虧自理，與甲方（即被上訴人，以下同）無關，凡關乙方或其雇用之司機、裝卸工等之薪資及一切稅費支出費用均依由乙方自行負擔，該車雖係登記於甲方名下，但車輛實質所有權仍歸於乙方，有關乙方或其雇用之司機，裝卸工等人員之勞工權益或勞資爭議，概由乙方負完全責任」(見原審卷1第133頁)，依據系爭承包契約書第2條規定「甲方同意將其向業主承攬運送之貨物交由乙方負責運送，乙方應善盡運送人應負之運送責任，且乙方其所屬運送人員應確實遵守下列規定承受運送之貨物，一、業主（客戶）所訂之保密契約。二、安全衛生之規定。三、違反安衛事項之扣款規定。四、甲方要求之其他事項，如乙方及所屬運送人員有違反相關規定之情事，致甲方、甲方業主（客戶）或第三人受有損害時，乙方及其所屬運送人員應負連帶賠償責任，不得異議並願拋棄先訴抗辯權」;第3條規定「於本契約存續期間，甲乙雙方權利義務悉依承攬關係定之，乙方暨其所屬人員皆非甲方之雇用人員，雙方間並無勞動基準法之適用，是以甲方並無為乙方暨所屬人員投保勞工保險，全民健康保險及提撥勞工退休金之義務，於本契約存續期間」（見原審卷2第103~104頁、本院卷第91~92頁），上訴人自行購入車輛，由上訴人委託被上訴人辦理車險、保險業務，有被上訴人提出之委託代辦同意書、汽車買賣合約書可按（見本院卷第323~325頁），足見，上訴人自購車輛，將其所有車輛靠行登記於被上訴人，並承攬被上訴人向業主承攬之運送業務，兩造間以完成一定工作為給付承攬報酬之要件，並非雇傭契約，先為敘明。
4.就人格從屬性而言：①就上訴人提供勞務之時間而言:
⑴上訴人主張無須打卡，每天固定6點半到廠區，無須簽名，前
一天晚上會在line群組有派車單...，上班時間不一定，沒有固定休息時間，休息就是等貨的時候，每個月會有排休假表，要勾選固定幾天休假等語，被上訴人則抗辯:沒有打卡，要看有沒有接到趟次，這會影響他自己的時間，可以不要接，有接到趟次，要完成任務，完成了就不管理你要不要休息，是前一個月讓他們排休，但沒有固定，你要怎麼排是自己的事情，趟次是距離跟店家數決定的，我們是給運費明細表及趟次表，計算運費給他等語（見本院卷第172頁、111年9月13日筆錄），此觀被上訴人提出上訴人之運費計算表如原審被上訴人提出之附表一至附表四所示（見原審卷1第137~221頁），上訴人於109年7月僅休假1日（109年7月11日），109年9月並未排休假，109年11月排休假1日（109年11月2日），109年12月排休假4日（109年12月12日、109年12月15日、109年12月24日、109年12月29日），110年1月排休假6日（110年1月2日、110年1月11日、110年1月13日、110年1月19日、110年1月20日、110年1月24日）均無運送資料，核與證人邱耀德證述:（上訴人）不用打卡，如何跑他們前一日就知道，不用等待排班，什麼時候休，他們自己排，原則上休幾天都沒有關係等語，及與證人朱建羽證述:沒有限制一個月司機休假之天數等語相符（見原審卷2第49、50、56頁、111年2月8日筆錄），又上訴人各月每日之運送趟數亦均不相同。以109年7月為例，於109年7月3日、同年月16日運送趟數為4次，同月10日、同月12日、19日、22日、24日、25日、29日、31日運送趟數均為3次，其餘日數有一日一趟，或一日2趟，每次趟數基本運費為1100元，再加計超店費用為0元至1200元不等，因此，當月總趟數為61趟，合計109年7月運費總額10萬550元，109年9月運費總額為14萬9020元、109年11月運費總額為12萬6150元、110年1月運費總額為5萬8194元，綜上各情，參互以觀，除被上訴人指定時間、地點需完成運送貨物外，上訴人得自行安排工作時間，承攬報酬係依據完成運送趟數之數量計算，上訴人之每月工作時間均由上訴人自行決定，並非依據被上訴人指定之工作時間，難謂具有人格之從屬性。
⑵上訴人主張被上訴人要求請假須提出證明，與一般勞動契約
相符，且據證人邱耀德證述:需每天安排司機至北農出勤名單等情，自具有人格之從屬性云云，並提出證人朱建羽之line為證（見本院卷第87頁），經查:
朱建羽於line稱:「如果有除了排假以外的請假，請事先跟我
說，並且提出證明，我統一跟運輸回報，不要私下跟運輸報告」等語（見本院卷第87頁），然證人朱建羽就上開對話於原審證述:「除了我們排班請假外，如果特殊事故的話，希望提出證明。如果每個人都這樣，我們工作上也是困擾，因為司機個性每個人不同，有些人可能是不想上班，所以基於貨運壓力，所以希望依貨運量來排班，提出證明部分，也是我要回報給運輸的資料，我們跟全聯的運輸請假的部分也會比較順利」等語（見原審卷2第59頁），據此，上訴人除事先得自行自由排定休假時間，於排定休假時間以外之請假，將影響到被上訴人貨運司機排班之班表，亦直接影響被上訴人與業主之排班情形，如有疏失，造成無人運送貨物時，將影響被上訴人是否得以繼續承攬運送業務，因此，被上訴人要求上訴人提出請假證明，在於能順利安排司機之排班作業，並將司機名單回報於業主，並非基於考核機制，且司機臨時任意請假，亦未提出相關請假之證明，將導致證人朱建羽、邱耀德二人需臨時找尋代替上訴人運送貨物有所困擾。況朱建羽亦證明:並未強迫上訴人提出證明，上訴人最後也未提出證明等情（見原審卷2第58頁），從而，上訴人當日並未提出證明亦未執行運送貨物，因此，被上訴人並未強制要求上訴人提出請假證明始能請假至明。
又參以上訴人每日運送貨物之班表，於前一日均已排定，為
兩造所不爭，然上訴人於109年1月26日上午11時43分始向證人朱建羽請假第二日即109年1月27日請假一日，朱建羽回稱:「可以，明日日配PC結束休息，晚上就醫請醫生開證明」等語，準此，朱建羽於日配部分已完成司機之排定工作內容，故無法應允其所請，然上訴人以其腳傷未癒堅持要求不執行日配之運送業務，並稱「我就是腳受傷走路會痛、還發紅，才要跟你請假,什麼日配還要出勤才可以休,那我還請個屁」「現在是要我得了蜂窩性組織炎,你們才高興嗎?還是要截支(應為肢)你們才會爽」等語，朱建羽考量之後亦改稱同意上訴人請假事宜，並稱「更正，明日休息請盡快就醫，並開立證明」等語，有上訴人於原審提出之line對話可按（見原審卷1第61~81頁），準此，上訴人主張被上訴人要求須提出請假證明始准假云云，顯與事實不符。
被上訴人承攬北農及全聯之運送業務，自應固定安排司機前
往運送，此基於承攬運送契約之必要性，顯與兩造是否成立雇傭關係無涉。
②就上訴人提供勞務之具體內容而言:上訴人承攬之運送貨物之
工作內容及工作方式，均由上訴人自行決定，被上訴人並無具體指揮監督之權限，被上訴人於上訴人車輛裝設GPS監控系統，在於承攬之業主要求知悉承攬司機運送之貨物行蹤，並經證人邱耀德、朱建羽於原審證述明確（見原審卷2第54頁）,顯非為監控上訴人運送方法所設置。被上訴人要求上訴人穿著制服，係基於業主指示之形象問題，上訴人自行決定如何提供契約之內容，顯然兩造間不具有勞雇關係之人格上之從屬性甚明。
③就懲戒、考績、獎金制度而言:
⑴被上訴人並未規定上訴人每日應完成之運送貨物趟次，對於
上訴人亦無任何考核、考績，並無三節、或年終獎金，被上訴人亦未因上訴人表現優良給予獎勵，上訴人之報酬全來自於本身之運送趟次之數量，就人格之從屬性而言，並非完全緊密從屬於被上訴人受到完全之指揮監督，自不具備勞工人格從屬性之重要內涵。
⑵上訴人雖主張因疏忽未運送北農貨物，即受到被上訴人處以
停趟21日之處分，並裁處罰款1萬3000元，並提出上證1之 line為證（見本院卷第81~83頁），然查，依據上開line之貼文顯示兩造前後對話如下:
邱耀德稱「我說過我很重視北農」「你為何沒去北農給我一個解釋」上訴人稱「我沒看到支援文」「sorry，我現在立馬趕過去」等語。
因此，因上訴人疏忽未依據兩造之約定完成運送貨物，導致被上訴人可能直接受到業主即北農之處罰或不續約，因此，被上訴人據此作為停趟之處分，顯非依據兩造之約定或工作規則予以處罰，而為被上訴人對於上訴人喪失承攬契約之信任關係，暫時不要求上訴人繼續運送貨物，並非基於雇傭關係所為之懲戒權。
⑶上訴人主張疏忽未將單據繳回，亦受裁罰扣款云云，然查，
因上訴人上開行為將導致被上訴人受到業主之裁罰，並經證人朱建羽證述明確（見原審卷2第55頁），因此，被上訴人核算運費時，係因業主對於被上訴人之扣款，而據此扣減上訴人之費用，並非對上訴人執行懲戒權或制裁手段。
⑷上訴人主張僅請假1日，即受到不再運送貨物之處罰云云。然
查，此觀上訴人於110年1月26日上午11時43分向證人朱建羽請假，朱建羽原先要求上訴人完成日配後再休息，但上訴人卻向證人朱建羽稱「現在是要我得了蜂窩性組織炎,你們才高興嗎?還是要截支(應為肢)你們才會爽」（見原審卷1第73頁），因此，上訴人於110年1月27日晚上9時39分詢問「明天的名單都沒有我嗎?」，證人邱耀德於110年1月27日回稱「等你腳傷好了再說」等語（見原審卷1第97頁），參以上訴人自稱可能造成蜂窩性組織炎，病情嚴重等情，卻未提出診斷證明書，證明是否不能繼續運送，或如何情況可繼續運送等情，因被上訴人均需事於一個月前事先排定司機運送班表之情形，始能為業主排定運送之司機業務，自不敢擅自於上訴人未提出醫生之診斷證明書前，或未經上訴人同意前，逕行為上訴人排班運送。況證人朱建羽要求上訴人提出就醫證明，有上訴人提出之line可按（見原審卷1第81頁），已如前述，然上訴人之後並未提出證明上訴人可繼續運送之診斷證明書，為兩造所不爭，因被上訴人自始不知上訴人受傷之實際狀況，亦不知上訴人是否可以繼續運送，或有可能因臨時因腳傷而無法配合運送，而不敢再繼續固定為上訴人排班運送等情，應係考慮上訴人之受傷狀況不明，顯非基於懲戒所為之處分，此從被上訴人於原審陳述:「原告當時受傷有先告知公司，所以我們就不敢排，等他通知我們才會排，但之後原告也沒有再告知我們，要我們排車趟」等語（見原審卷2第98頁、111年4月11日筆錄），至為明確。④上訴人對於如何執行本件工作內容具有自行裁量處理之權限
，被上訴人承攬業主即北農及全聯運送貨物之工作，要求一定方式或方法，故業主要求被上訴人承攬運送之司機須裝設GPS系統、或車輛有被上訴人公司之標章，均係基於業主之要求，被上訴人係要求上訴人能配合業主之要求，被上訴人始能要求業主給付承攬報酬，則上訴人並非於受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，自與兩造間是否為具有從屬性者無涉。
5.就經濟上從屬性而言：被上訴人與上訴人約定運費係依據依每月完成運送趟次之工作數量計算運費，此觀每月運費金額均不相同至明，準此，則上訴人工作能力佳，快速有效率，其所得報酬亦越多，益徵上訴人係為自己之營業目的而勞動，並非從屬於被上訴人，再者，依據被上訴人提出之運費計算方式，上訴人可收取業主給付運費之8成，但須自行負擔車輛之油費、月租費、保修費、罰單、保險費等費用，並有被上訴人於原審提出之運費計算表可按（見原審卷1第137~221頁）。因此，上訴人提供自有車輛，並負擔車輛及運送工作所產生之費用，並已完成運送趟次作為計算報酬之依據，顯已完成一定工作為內容，不具有勞雇關係之經濟上之從屬性亦明。
6.就組織上從屬性而言：查上訴人完成上開運送工作，無須與其他人一起完成，不受被上訴人工作規則之規範，顯然與一般勞工隸屬於任職公司之情形有別，且係獨立完成作業，上訴人得自行以指揮性、計劃性創作性方法對自己所從事工作加以影響，與其他員工間並無所謂分工合作之狀態，足認上訴人並非僅為被上訴人服勞務從業人員之勞動者，而得自行決定完成工作時間與數量，是兩造間亦不具有勞雇關係之組織上之從屬性。
7.從而，系爭靠行契約、系爭承包契約為上訴人基於自由意志而簽立，且並無違反強制法規而無效之情形，該契約內既明定雙方之權利義務，基於私法自治原則，並簽訂競業禁止契約，自無不可，且競業禁止契約並非雇傭契約之特徵，則本於兩造間所簽立之系爭契約，並依兩造間計算報酬、完成工作之模式觀察，雙方欠缺勞動契約所應具備之人格上、經濟上及組織上從屬性，難認成立勞動契約。況上訴人自96年3月間起至96年9月10日由新竹物流股份有限公司為其投保勞工保險，自97年8月7日起至105年12月15日自行投保於桃園市汽車駕駛員職業工會，有本院依職權調閱之司法院暨所屬機關勞保局電子閘門網路資料查詢表可按（見本院卷第146~148頁），足見，上訴人長達約10年之時間，均從事物流運送之工作，自應熟稔司機之運送業務及計算報酬或薪資之方式，具有自行選擇是否簽定系爭靠行契約、系爭承包契約之能力，自無可能違反強制規定之情事。
8.另上訴人提出最高法院103年度台上字第2464號判決、台灣高等法院107年度勞上字第87號之基礎事實為運送司機均領有固定薪資，且有固定上班時間，與本件基礎事實不同，難比附援引。又最高法院109年度台上字第422號判決之基礎事實為車禍之侵權損害賠償行為事件，與本件基礎事實不同，亦無從援引。
9.綜上各情，兩造成立承攬契約，以運送趟次計酬等情，應可認定。
(二)如兩造為雇傭契約，上訴人依據勞動法令，請求被上訴人給付工資31萬1402元（含109年12月薪資及110年1月薪資差額2萬9701元、110年2月起至110年7月8日工資、資遣費5萬5936元、勞健保費損失5186元、提繳勞工退休金5萬834元，是否有理由？
1.兩造為承攬契約，並簽定如系爭靠行契約、系爭承包契約，並非成立雇傭關係，自不得請求資遣費、勞健保損失、提繳勞工退休金，另上訴人自110年1月28日起未繼續執行運送業務，自不得請求110年2月至7月8日之運送報酬。
2.上訴人主張被上訴人尚積欠109年12月承攬報酬之差額100元如起訴狀附表一之4(見原審卷1第43頁)，經查，參酌上訴人提出之附表一之4，與被上訴人提出之附表4（見原審卷1第189頁），關於入款金額與代付金額欄，僅有代付金額欄部分第一欄上訴人主張為1萬8584元，被上訴人為1萬8684元不同，其餘各欄位之金額均相同，然依據被上訴人提出109年11月之薪資，上訴人入款金額扣除代付金額後之餘額為負1萬8684元，並有被上訴人提出各項代付金額之單據如附表3之1、3之3、3之4、3之5、3之6、3之7、3之8所示，因此，上訴人將代付金額計算錯誤，致產生差額100元，上訴人此部分請求並無理由。
3.上訴人主張被上訴人尚積欠110年1月報酬6萬1858元如起訴狀附表一之5（見原審卷1第45頁），核對被上訴人提出之110年1月運費計算表，其中入款金額與代付金額中被上訴人預扣雜項欄費用6萬元不同，其餘均相同，但上訴人雖於110年1月28日未繼續為被上訴人運送貨物，然自110年2月2日起至110年2月21日卻繼續加油產生油費6578元，有被上訴人提出之附表6之1油費資料表可按（見原審卷1第215頁），且另有被上訴人提出之交通違規罰單共4845元（含罰單4800元加計處理費用45元附表6之2（見原審卷1第27頁），並上訴人於110年4月6日將車輛出售，產生稅金1萬5333元，有被上訴人提出之附表6之3之發票一紙可按（見原審卷1第219頁），合計後餘額為2萬9846元，因此，被上訴人將110年1月預先扣除之雜項費用6萬元，加計工會保險費2003元，扣除行費1200，油費6578元、上半年度之牌照稅1890元、罰單4845元、稅金1萬5333元後，餘額為3萬2157元如被上訴人提出之運費計算表可證（見原審卷1第213頁），從而，被上訴人已於110年6月7日匯款3萬2157元，為上訴人所不爭，因此，上訴人請求運費差額，自無理由，應予駁回。
六、綜上所述，從而，上訴人主張本於勞動法令，請求被上訴人給付上訴人35萬2524元及自民事起訴狀暨聲請訴訟救助狀繕本送達翌日即110年7月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應將5萬834元匯入上訴人設於勞工保險局之個人退休金專戶，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 吳幸娥法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
書記官 王思穎