臺灣新北地方法院民事判決111年度勞簡字第138號原 告 陳慶南訴訟代理人(法扶律師) 彭韻婷律師被 告 勵進塑膠股份有限公司法定代理人 張宗遠訴訟代理人 鄭清妃律師上列當事人間請求請求給付加班費事件，經本院於民國112年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣（下同）伍萬肆仟伍佰柒拾貳元，其中參萬貳仟柒佰參拾肆元自民國（下同）111年12月14日起、另外貳萬壹仟捌佰參拾捌元自112年6月7日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之八十七，被告負擔百分之十三。
本判決第一項得假執行。但被告如以伍萬肆仟伍佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告386,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第9頁），嗣原告於112年5月31日擴張及變更聲明為：「被告應給付原告421,433元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第345頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於96年4月1日起受雇於被告公司，先後擔任作業員及廠長職務，106年1月至111年1月之每月薪資為45,800元，於111年11月12日遭資遣離職。原告任職期間約定每日上午8時上班，下午5時打卡下班，但中午因為要顧機器也沒有休息，十幾年來每日都從上午8時一直工作到下午5時，甚至延後下班，但被告均未給付每日中午加班1小時及每日下午5點後加班達半小時以上的加班費，故請求106年12月1日至110年12月31日的加班費共計284,033元；另外原告自106年至110年間之特別休假日數共為90天均未休假，被告自應給付特別休假未休之工資137,400元。為此，依勞基法第24條第1項、第38條第4項規定提起本件訴訟，併聲明：㈠被告應給付原告421,433元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠加班費部分
原告自103年起已升任管理職，不須看顧機台，且公司近幾年因塑膠加工產業景氣低迷、生產線大幅減少，又受疫情影響，營業額逐年下滑，故現有兩條生產線，由外勞作業員輪流於中午看顧已足夠，無需原告在場看顧，原告自無由請求被告支付106年至110年之午休加班費。至於每日下午5點後加班費部分，其中106年12月至107年5月30日前之加班費已經罹於請求權時效，再扣除計算錯誤者，只得請求21,838元。
㈡106年度至110年度之特休未休部分
依原告每日上班打卡紀錄所載，原告實際上未休之特休假僅有106年度13天、107年度9天又4.5小時、108年度8天又0.5小時、109年度7小時，至於110年度則超休12天又7.5小時，故原告稱其106年度至110年度之特休假全部未休，並非屬實。原告雖稱打卡紀錄所示之未到職時日都是因原告有事或生病需請假及被告無工作可安排，故要求原告休假之天數或小時數，並非原告請求的特休假。果真如此，被告豈有可能於中午要求原告須加班不休息？又原告如因有事或生病需請假，也須先填寫假單請假，否則即屬曠職；且縱使請假有理由，被告依法亦得扣原告病假半薪、事假全薪之薪資，但被告均未扣薪，則原告顯然因此獲有薪資的不當得利，被告自亦得以此不當得利返還債權對原告的請求主張抵銷。故經計算後，原告所得主張之特休未休工資僅118,630元；於被告主張抵銷85,896元後，僅需再支付原告特休未休工資為32,734元。
㈢併聲明：駁回原告之訴。
三、雙方不爭執事項：㈠原告於96年4月1日起受雇於被告公司，擔任作業員，每日上
班時間為上午8時、迄下午5時。於103年起，原告開始兼任管理職，公司內部均稱之為廠長。
㈡原告於106年1月至111年1月每月薪資為45,800元。
㈢原告於106年4月1日起有法定特休假16天、107年4月1日起有
法定特休假17天、108年4月1日起有法定特休假18天、109年4月1日起有法定特休假19天、110年4月1日起有法定特休假20天，共計90天。
四、本件爭執點及本院判斷如下：本件爭執點為：㈠原告得請求給付加班費金額為何？㈡原告得請求給付特休未休金額為何？㈢被告主張抵銷有無理由？分別說明如下。㈠加班費部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。所謂「舉證責任」係指當事人有提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。是民事訴訟程序上，原告起訴主張權利及有利於己之事實，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院104年度台上字第228號裁定意旨參照。
2.就午休加班費部分⑴原告主張於工作日每日中午加班1小時，以月薪45,800元計
算，每日中午1小時之加班費為254元(計算式：45,800/30/8x4/3=254.44)。而每月以工作20日計算，每月加班費為5,080元(計算15式：254x20=5,080)，則106年12月1日至110年12月31日合計共49個月，原告得請求中午加班費為248,920元（計算式：5,080x49=248,920)。
⑵原告主張其中午休息時間1小時必須加班事由為：「我在廠
裡面負責管理機器跟人員，人員的部分還要教導，廠裡面的機器老舊也需要修理，我如果不會再找廠商過來修，機器只要開啟，我都要在現場，不論一台或兩台機器生產，我都需要在現場」、「中午都是在現場吃便當一邊顧機器一邊吃飯，因為我們生產塑膠，如果塑膠斷掉的話，要趕快去把塑膠接起來，有時候樓上三台機器、樓下一台小的，我會去樓下先開機器再到樓上顧機器，全部的機器都是由我負責，如果機器要維修的話，我弄不好就直接叫外面師傅修理」等情（本院卷第204頁）。
⑶惟就工作情形，原告陳稱：「公司有兩個外籍勞工，我們
互相支援，如果要去廁所或外面買東西，我們就幫忙顧一下機器」（本院卷第204頁） ，「（一個外勞從105 年8月到職，另一個外勞從106 年5 月到職，都是在二樓顧機器？）對」（本院卷第206頁）。而就維修機器部分，原告也陳稱：「塑膠生產斷掉不用修理機器，只要撥一下就好，讓它順，如果是機器電路的問題整台機器會停下來，簡單的電路我會處理，困難的就找廠商來修理，外勞一進來公司，我不放心交給他們修，我慢慢教他們，一個一個教他們，如何維修電路，如果還不行，再找外面廠商修理，我會先教他們看機器的開關，簡單的如果是開關跳掉，再按一次，如果不是開關的問題，就會把電路板打開，按下去沒有動靜，就不是開關問題，再找是不是電路的問題，有時候是總開關跳掉，有時候要將塑膠條伸進去機器試看看，有時候要更換昇溫度的墊片」、「（不管是開關重按、總開關重新開啟、換墊片，這兩個外勞都有做過？）一個比較會，另一個學不來」等情（本院卷第206頁）。
⑷另外就中午用餐情形，原告也陳稱：「（你中午會去買便
當？）我老闆娘會幫我買，之前有人會幫忙送，後來人變少了，兩個外籍的勞工是在三樓自己煮東西吃，他們是一個上去煮先吃，吃完再換另一個去吃，剛開始當廠長的時候，我就自己出去買便當吃，買了一陣子之後，老闆娘說他出去幫我買回來，後來老闆娘如果沒有空，我就自己出去買，大部分都是老闆娘買回來」（本院卷第204頁）。
⑸由原告陳述可知，原告於106年12月至110年12月期間，被
告公司並無規定原告中午不得外出、必須繼續看顧機器之加班情形，原告於午休時間本得自由出入工作場所，不受被告指揮、監督，而屬於原告得自由利用之午休時間，此等時間即屬勞基法第35條所規定之休息時間，自無由請求加班費。何況，原告是與兩名外勞共同操作機器，相互支援，且其中一名外勞已經比較會簡易維修機器，如有較困難情形都是連絡廠商處理，即無原告所稱必須由其中午全程在場看顧並維修機器的情形，亦無加班必要性。
⑹再者，被告抗辯公司近幾年因中國同業競爭與環保意識抬
頭導致塑膠加工產業景氣低迷、生產線大幅減少，營業額逐年下滑，根本早無當年盛況，由106、107年的1247萬餘元，108年降到951萬餘元，109年續降到764萬餘元，110年再降到594萬餘元，有被告之營業所得稅申報資料可稽（本院卷第49至57頁）。原告也陳稱：「疫情開始，生意就差很多，生意大概少了五成，機器有時候只剩下一台開，我跟兩個外勞一樣在二樓，外勞也是分兩班，一個做早上，一個做下午，不過這種情形比較少。當時飛機不能飛，船也不能跑，受美國的影響，客戶也不敢給訂單要我們生產，因為存貨堆很多。在此之前至少都有三台機器在生產，都在二樓」等情（本院卷第205頁），與前述被告營業額由106年1247萬餘元降到109年（新冠肺炎開始流行）764萬餘元一節相符，故於109年、110年間，既然只有一台機器啟動，並由外勞輪班操作，原告自無中午不休息、須加班看顧機器之必要。至於106年12月至108年間，被告公司所僱用之外勞DIKIN（帝金）與BUDI（布迪）均已到職多月或一年多，且中午時候是由兩人分配輪流注意兩條產線，故由被告公司分別補貼兩人中午延長工時的加班費55,000元、75,000元等情，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（本院卷第59至63頁）。從而，原告主張其於106年12月至110年12月間中午均未休息、必須加班顧機器云云，仍缺乏證據證明，難以採信。
⑺此外，依原告出勤打卡資料所載（本院卷第73至135、235
至331頁，106年9月至111年3月），有註記「沒開機台」字樣者，106年12月為0天、107年有8天、108年有41天、109年有73天、110年有94天，總計共216天（統計表見本院卷第227至231頁）。因此，這些沒開機台之工作天數，原告自無可能於午休時間因需看顧機台而無法休息之情形。另外，原告於107年至110年間，每年也都有多日因事病假而無法上班（詳如後述），故原告請求沒開機台及事病假天數的午休未休加班費，更無理由。又原告對於被告提出的上述出勤打卡資料形式上真正先稱均已不爭執（見原告111年3月1日民事補充理由狀，本院卷第214之1頁），已發生自認效力。原告之後於112年4月11日民事補充理由二狀改稱「爭執答辯一狀被證6至被證10出勤打卡紀錄之形式上真正」（本院卷第333頁），但其撤銷自認事由僅為「經鈞院提醒始注意到有多處沒開機台註記」，無法舉證與事實不符，被告也不同意撤銷，自不發生撤銷自認的效力。
⑻綜上，原告無法舉證其於106年12月1日至110年12月31日中
午時間，確有加班之事實存在，故其請求此部分加班費，即無理由，無法准許。
3.就延後下班加班費部分⑴原告另於112年5月31日具狀主張追加請求每日下午5點後加
班時數達半小時以上之加班費，追加請求加班費之加班日期、下班時間、加班分鐘數及應付未付之加班費如附表一所示（本院卷第349至352頁）。其中原告之月薪45,800元，換算時薪為190元（計算式：45,800÷30÷8=190），以此計算追加之加班費共35,113元。
⑵惟前述附表中所列編號135之110年1月28日打卡資料顯示(參被證16第1頁)，該日下班時間乃為「17:07」、而非17:
37，並無加班情事，已經原告訴訟代理人當庭確認表示「同意110年1月28日的加班費捨棄」(本院卷第388頁），故該請求金額自應扣除。
⑶又按消滅時效，自請求權可行使時起算。利息、紅利、租
金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第128條前段、第126條及第144條第1項分別定有明文。另為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該以「起訴部分」有中斷時效之效果，從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。(最高法院98年度台上字第511號判決意旨參照)。
⑷因此，原告於112年5月31日才追加請求延後下班的加班費
，有本院收狀戳記可稽（本院卷第345頁），此部分因屬不及1年之定期給付債權，故依民法第126條規定，其請求權時效為5年；是原告僅得請求「112年5月31日」請求日前、回溯5年之加班費，亦即自「107年5月31日」起算之加班費。且原告雖於起訴時已請求每日中午加班費，惟此乃屬可分之訴訟標的，依照實務見解，只就該已「起訴部分」有中斷時效之效果，並不當然及於之後擴張請求部分，故原告訴之變更狀所追加請求之「106年12月至107年5月30日」之加班費，應已罹於時效而消滅。從而，原告所追加請求之「附表一編號1至45」之加班費，亦應扣除，總計只得請求21,838元加班費(含扣除編號135部分)，此金額亦為被告所不爭執（本院卷第392頁）。
⑸另外，原告此部分擴張請求的加班費，於原告擴張請求前
，並未向被告請求，被告自無從陷於給付遲延，故原告變更聲明一併就擴張請求部分，請求被告給付「自起訴狀繕本送達翌日起」，按年利率百分之五計算之利息，亦於法不合，且因原告未提出擴張請求書狀送達回證，只能自被告已提出答辯之112年6月7日開始起算遲延利息（本院卷第388頁）。
㈡有關特休未休金額部分
1.原告於106年4月1日起有法定特休假16天、107年4月1日起有法定特休假17天、108年4月1日起有法定特休假18天、109年4月1日起有法定特休假19天、110年4月1日起有法定特休假20天，共計90天，此為雙方所不爭執的事實。
2.按勞基法第38條第2、3、6項分別規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」、「雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」。且勞工特別休假之意義在於鼓勵勞工自由安排休息時間，保護勞工身心健康及生活品質，是勞資關係中一項重要的福利措施。故特別休假依法應由勞工主動安排休假時間，只須事前通知雇主，使雇主得以安排工作即可，非可由雇主單方片面排定勞工之特別休假時間，強迫勞工配合雇主之工作安排。
3.被告雖抗辯原告於106年度至110年度之法定特休假，非均未休，有原告於上述年度之每日上班打卡紀錄可證(被證6至10、本院卷第73至135頁)。惟查，被證6至10的原告每張打卡紀錄最下方所標示的「-2天」、「-1」、「3天5HR」、「1.5天+5.5HR」、「-0.5天」、「扣4天」，原告主張是「有事或生病需請假及被告無工作可安排便要求原告休假之天數或小時數，均非原告要求請特休假之天數及小時數，而被告一直以來均未經原告同意，即擅自將原告要求請假及被告無工作可安排而要求原告休假之天數或小時數逕自以特休假處理，從來未給予原告自行安排特休假之機會」等情（本院卷第214之2頁），又對照被證10之111年1月原告打卡資料下方開始註記「扣1天特」、111年2月打卡資料註記「扣6天特」、111年3月打卡資料註記「扣1天特」，由此可證被告於110年12月以前均未與原告協商排定特休假。故依勞基法第38條第4項規定，被告應給付特別休假未休日數之工資。以此計算，原告自106年至110年間之特別休假日數共為90天，換算特別休假未休之工資為137,400元（計算式：45,800/30x90=137,400)。
㈢有關抵銷部分
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第179條、第334條第1項本文已分別定有明文。
2.勞工請假規則第4條第3項規定：「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給」、第7條也規定：「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」另外就請假手續，第10條也規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」
3.原告既然主張前述打卡紀錄所示之未到職時日，非其主動所請之特休假，而是有事或生病所請事病假，則被告依前述打卡紀錄、將原告無故遲到或早退之時日再予彙整如附表3紅色字體所載，並依勞工請假規則第4條第3項及第7條等規定計算原告病假半薪、事假全薪之「應扣抵薪資」，共計85,896元（本院卷第381頁），且主張以此薪資不當得利返還債權、對原告之請求主張抵銷。
4.原告雖稱其未到職時日應該都是請病假，然迄今除提出林口長庚醫院診斷證明書（本院卷第337頁），足證其於110年8月16日至31日係請病假外，其餘均無證明，無法認定為真，故被告依法得以事假處理。又原告於109年及110年之未到勤時日均超過勞工請假規則第7條規定法定事假14天之上限，則依內政部(74)台內勞字第315047號函釋所示，「超過之天數」仍應以特休假抵充，故原告所得主張之特休未休工資實僅11萬8,630元。而於被告主張抵銷85,896元後，總計僅需再支付原告之特休未休工資為32,734元(計算式：118,630-85,896=32,734、參附表3，本院卷第381頁）。
5.原告對上述附表3計算之金額不爭執而表示「沒有意見」一語（本院卷第388頁），但主張上述未到職時日未予扣薪，應屬被告所給予的額外福利，當時雙方有口頭協議，不應主張不當得利云云，惟此經被告否認，原告也自認此部分協議並無證據證明（本院卷第388頁），即無法認定屬實。從而，經抵銷後，原告僅得請求被告給付之特休未休工資為32,734元。
四、綜上所述，原告依勞基法第24條第1項、第38條第4項規定，請求被告給付54,572元（加班費21,838元+特休未休工資32,734元），及其中32,734元自起訴狀繕本送達翌日即111年12月14日（見本院卷第31頁）起、另外21,838元自112年6月7日起，均至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 許慧禎