臺灣新北地方法院民事判決111年度勞訴字第102號原 告 邱有麟
藍玉樹王宏偉共 同訴訟代理人 慶啟人律師
彭聖超律師被 告 有妮斯企業有限公司法定代理人 吳志成訴訟代理人 黃智遠律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國114年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告乙○○新臺幣89,287元、原告丙○○新臺幣371,884元、原告甲○○23,050元，及均自民國111年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之四，十分之三由原告乙○○負擔、十分之二由原告丙○○分擔、十分之一由原告甲○○負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣89,287元為原告乙○○供擔保；以新臺幣371,884元為原告丙○○供擔保；以新臺幣23,050元為原告甲○○供擔保，均得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。原告原起訴聲明為：㈠被告應分別給付原告如起訴狀附表五之一請求金額欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡被告應提繳如起訴狀附表五之二所示金額至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣因兩造於訴訟中就特別休假未休以及提繳退休金部分達成訴訟上和解，原告於民國113年2月23日言詞辯論期日庭呈民事綜合言詞辯論意旨狀變更聲明為：㈠被告應分別給付原告如言詞辯論意旨狀所附附表六所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第391頁）。經核原告請求基礎事實同一，且屬減縮本件應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告乙○○、丙○○、甲○○(下稱原告，分則逕稱其名)前分別於
起訴狀附表一所示之時間，受被告實際負責人吳志原召聘，每日工作時間從早上9點到晚上六點半。休息時間約定1小時即中午12點到1點，在被告設於新北市○○區○○路000號之營業地點提供勞務，是兩造於起訴狀附表一所示期間具有勞動關係（下稱系爭勞動契約）。惟原告任職被告期間，被告有未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付加班費、要求員工加班時數超過法定時數之違法情事。原告已於110年8月間向被告公司經理即訴外人丁○○提出加班時間過長、未按照勞基法給付加班費，並明確提出離職之意思（乙○○110年9月22日、丙○○同年月15日、甲○○同年月10日）。原告再依勞基法第14條第1項第6款規定對被告為終止系爭勞動契約之意思表示。
㈡原告向被告為請求項目分述如下：
⒈加班費：按勞基法第36條、第24條修法之規定，於105年12月
23日起始有一例一休之規定，且於105年12月23日起至107年2月28日止，休息日加班費之計算係以4小時内，以4小時計算，4小時以上至8小時，以8小時計算，8小時以上以12小時計算；其餘加班費，仍以2小時以内，以3分之1計算，2小時以上，則以3分之2計算。惟被告於核算原告之加班費時，未照勞基法關於加班費之規定，除僅一律以每小時加班費新臺幣(下同)150元之標準支付，更不時要求原告每日加班超過4小時或至凌晨，並有休假日仍應到班工作等違法情事，經原告核算後，被告短少支付之加班費如原證9-1所示（乙○○136,530元，僅主張133,256元、丙○○944,570元、甲○○51,934元）。
⒉原告否認有與被告公司約定以扣薪6%換取每月增加2天之休假
，且此情顯然違反勞基法一例一休規範。被告違法將本應由雇主負擔之6%金額轉嫁由原告負擔，被告就此部分金額自享有不當得利，被告應返還如起訴狀附表三之二所示被告自原告薪資中扣繳之6%金額全數返還（乙○○15,780元、丙○○93,848元、甲○○15,626元）。
⒊資遣費：被告於本案因有諸多違反勞工法令情形，嚴重損害
原告之權益，經原告依據勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約後，被告應依前開規定支付原告資遣費（乙○○21,000元、丙○○123,750元、甲○○13,500元），爰將金額表列如原告起訴狀附表四所示。
⒋是原告於本案向被告請求給付金額整理如原告民事綜合言詞
辯論意旨狀附表六所示（乙○○170,036元、丙○○1,162,168元、甲○○81,060元）。
㈢爰依勞基法第22條第2項、第23條第1項前段、第24條第1項、
第2項、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、民法第179條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應分別給付原告如言詞辯論意旨狀所附附表六所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計付之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告係自願離職，乙○○已於110年9月15日、甲○○於110年9月1
0日、丙○○則於110年9月22日自行離職，故其等再於110年9月30日、於111年10月5日以被告違反勞基法為由，以勞基法第14條第1項第6款為終止契約之意思表示，自屬無據。又原告早已知悉被告可能有違反勞基法之事由，甚至為此和被告爭執許久，是原告於110年9月30日方依勞基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，顯已逾30日除斥期間，故原告依勞基法第14條第1項第6款終止兩造系爭勞動契約並不合法，原告再以此請求被告給付資遣費，亦無理由。
㈡兩造締結系爭勞動契約時，即約定每月薪資及以每小時為130
元至150元計算加班費，原告自始對約定之勞動條件表示同意而受僱，自應受其拘束，不可任意翻異、請求變更薪資、加班費之計算公式，是原告再要求被告給付加班費，應無理由。又因放假日增加，兩造遂約定於薪資中按薪資6%之金額做扣除以為衡平，則此多扣除之金額自亦屬於兩造約定薪資條件之一部分，此為本來月休六日改為週休二日之約定工資時，兩造所多增加之協議條件。既屬兩造之協議條件，兩造自應受該條件拘束，原告於同意扣除後又來要求返還，並無理由。又丙○○每月新增之10,000元係屬補貼，並非工資。
㈢又原告工作職稱為司機、倉管人員，而其工作內容多為載貨
至外地展場佈置，故其工作性質為非監視性工作，被告難以掌握原告之確實之工作、加班時間。再參兩造簽署之勞雇雙方減少工時協議書，約定加班費計算方式為直接依原告自公司出車及還車給公司之時間概算，不再另外扣除中間休息或非工作時間，並以該時數乘上每小時150元計算加班費（每日工作時間9.5小時中間有休息時間）。是打卡單上之時間，多為原告出、還車時間，並非真實上下班時間，而被告就此計算原告薪資、加班費，亦未特別扣除原告之休息、非工作時間（被告已多計原告之加班時間），以此計算方式計算加班費，對原告應無特別不利，而此約定亦是因工作性質特殊而產生，原告不得再另行請求加班費。縱認被證二加班時數紀錄表上記載之時間為已扣除休息時間之確實加班時間，然亦應以兩造共同認定、簽名確認之時間為準，被告依被證二加班時數紀錄表、薪資計算明細表上載之資料，計算後之加班費差額詳如被證九原告加班費差額試算參考表（乙○○49,058元、丙○○181,162元、甲○○0元，而丙○○請求部分因105年9月前之加班費已經過5年請求時效故不予計算），是原告超過此部分請求金額並 無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告乙○○在被告公司擔任倉管人員，任職期間自109年7月20
日至110年9月22日。109年8月至9月薪資為33,000元，109年10月起至110年5月為35,000元。110年6月至7月為24,000元、110年8至9月為35,000元。前三個月加班費為每小時130元、第四個月加班費為每小時150元。
㈡原告丙○○在被告公司擔任司機，任職期間自105年3月11日至1
10年9月15日，每月薪資為35,000元。加班費為每小時150元。
㈢原告甲○○在被告公司擔任司機，任職期間自109年12月1日至1
10年9月10日，109年12月至110年2月薪資為33,000元、110年3月至5月薪資為35,000元、同年6、7月薪資為24,000元、同年8月為35,000元。前3個月加班費為每小時130元、第4個月加班費為每小時150元。
㈣原告餐費以每日50元計算，以實際到班日為核發標準。
㈤原告以110年10月5日存證信函對被告為終止系爭勞動契約之意思表示。
㈥原證1-1、1-2、1-3、被證二所載之上班日、實際加班時數及
餐費之記載事項。
四、爭執事項：㈠原告是否為自請離職？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。本件兩造並不爭執原有勞動關係存在，然被告抗辯兩造間之勞動契約業因原告自請離職，且被告亦表同意而合意終止，為原告所否認，是被告就原告有自請離職之事實，自負有舉證責任。
⒉被告辯稱原告係自請離職等情，固據其聲請傳訊證人即被告
公司業務經理丁○○、被告公司協理戊○○到庭作證，據證人丁○○證稱：我在被告公司擔任業務經理迄今，約做了5、6年，戊○○是我的主管，其職稱為業務協理，乙○○是擔任倉管、丙○○、甲○○是擔任司機，我與其3人並無合作關係，有時候會支援其等3人，其等3人之主管為戊○○；原告3人離職前有跟我說其等想要離職，約是在110年7至9月間，我有請原告3人去向協理說明，我也有跟協理說此狀況，但我忘記協理如何回應等語(見本院卷二第167至169頁)；證人戊○○則證述：我擔任被告公司協理，負責公司大小事，110年8月原告3人並無親自向我表示欲離職，是丁○○跟我說原告3人想離職，我也沒有去問原告3人，因為可能僅是抱怨，如果真的要離職會親自向我表示等語(見本院卷二第176至177頁)，互核其等證述可知，原告3人雖曾有向同事表達有離職之念頭，然均未正式向其等主管表達離職之意，難謂其有對被告公司為請職之意思表示。且據證人戊○○證述：被告公司自請離職程序為提前一個月通知我，我再向被告公司法定代理人報備等語(見本院卷二第176頁)，是被告公司自願離職程序，必須提前一個月向主管即戊○○為請辭之意思，再由主管向老闆報告，以示慎重，然原告3人從未向戊○○為辭職之表示，此據證人戊○○證述如前，並為兩造所不爭執，堪認原告並未對被告為辭職之意思。此外，被告並未能舉證證明原告已將請辭之意通知被告，兩造並就系爭勞動契約達合意終止，是被告主張兩造間勞動契約係因原告自願離職而終止云云，洵無可採。
㈡如認㈠無理由，原告依據勞基法第14條第1項第6款終止兩造間
之系爭勞動契約，有無理由？即被告有無未足額給付加班費之情事？⒈按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，於勞基法第1條、第
30條第1項、第2項分別規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過40小時。
」、「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。」；又勞工延長工作時間、例假、休假及特別休假照常工作者，雇主應依同法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依第39條第1項規定加倍發給工資。
是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨（最高法院97年度台上字第2505號、105年度台上字第376號、106年度台上字第1221號裁判意旨參照）。又勞基法第24條、第39條規定之平日每小時工資及工資應加倍給付，其所謂之工資，均指勞工因工作而經常獲得之報酬而言。故憑以計算延長工作時間之工資及加倍發給例休假日之工資，係以勞工因工作而經常獲得之報酬為基礎，而非以基本工資為憑算基礎（最高法院97年度台上字第929號判決要旨參照）。次按105年12月21日修正施行前勞動基準法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」所謂例假，並非專屬星期六、日，例假日究係何日實施，得由勞雇雙方協議定之，雇主如給予勞工每7日中有1日之例假，即符合勞動基準法上開之規定，其每週有2日以上之休息者，得由勞雇雙方約定其中1日為前開之例假。又修正前第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、修正前第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」另修正前勞動基準法施行細則第23條規定：「本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月1日）。二、和平紀念日（2月28日)。三、革命先烈紀念日（3月29日)。四、孔子誕辰紀念日（9月28日)。五、國慶日（10月10日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日)。七、國父誕辰紀念日（11月12日)。八、行憲紀念日（12月25日)。本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日)。二、春節（農曆正月初1至初3)。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節（農曆清明節為準)。五、端午節（農曆5月5日)。
六、中秋節（農曆8月15日)。七、農曆除夕。八、台灣光復節（10月25日)。九、其他經中央主管機關指定者。」是以依105年12月21日修正前勞動基準法之相關規定，勞工每年享有19日之國定假日休假。另105年12月21日修正施行之勞動基準法第36條規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」修正第37條規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」修正第39條則配合第36條增訂休息日之規定而增訂規定休息日應照給工資。另刪除修正前勞動基準法施行細則第23條規定，以配合勞動基準法第37條所定休假日規定之修正，勞工應放假之紀念日及節日，回歸內政部一致之規範，而依內政部制頒之紀念日及節日實施辦法規定，全國應放假之紀念日及節日包括：中華民國開國紀念日、和平紀念日、國慶日、春節、兒童節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕，其中春節放假3天，合計放假11天；另勞動節，勞工放假1天。此外，依行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函示：勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於105年12月21日修正施行之勞動基準法第36條所定「休息日」工作之工資，依修正施行後之第24條第2項規定，其工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1（即4/3）以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2（即5/3）以上。
⒉原告3人每月薪資之認定：
⑴乙○○部分：
乙○○任職被告公司期間自109年7月20日至110年9月22日。
109年8月至9月薪資為33,000元，109年10月起至110年5月為35,000元。110年6月至7月為24,000元、110年8至9月為35,000元，此為兩造所不爭執。至109年7月薪資部分，據證人戊○○證述：乙○○及甲○○為我所面試，倉管薪資前三個月為28,000元，3個月後轉正職，後來調薪是老闆決定，乙○○調薪多少我不清楚，甲○○一開始是33,000元，轉正職為35,000元等語(見本院卷第174頁)，其證述甲○○之薪資數額為兩造所不爭執，衡以乙○○為其所面試，且其就另行面試之甲○○薪資數額證述亦為正確，應認其就所上開面試之乙○○之薪資數額，應為可信，是乙○○於109年7月之薪資為28,000元，可以認定。而乙○○自109年10月起每月領取之伙食薪資為經常性給付，應計入每月薪資計算(詳後述認定)，是乙○○之109年8月至110年9月薪資詳如附表一之一所示。
⑵甲○○部分：
甲○○任職被告公司期間自109年12月1日至110年9月10日，109年12月至110年2月薪資為33,000元、110年3月至5月薪資為35,000元、同年6、7月薪資為24,000元、同年8月為35,000元，已如前開認定，而甲○○自110年3月起每月領取之伙食薪資為經常性給付，應計入每月薪資計算，(詳後述認定)，是甲○○109年12月至110年9月10日之薪資詳如附表一之二所示。
⑶丙○○部分：
丙○○任職被告公司期間自105年3月11日至110年9月15日，每月薪資為35,000元，為前開不爭執事項所認定，而丙○○自106年10月起每月額外領取之1萬元部分，具有經常性工資性質而應計入每月薪資乙情(詳後述認定)，是丙○○自105年3月11日至110年9月15日之每月薪資詳如附表一之三所示。
⒊被告有無積欠原告3人加班費？如有，金額若干？
⑴原告主張其等於任職期間之加班時數如112年3月28日準備
五狀所附之原證9之1所示。查，原告3人之每月實際加班時數均載明於加班時數紀錄表，有加班時數紀錄表附卷可參(見本院卷一第189至283頁)，且兩造對於加班時數紀錄表所載明之加班時數均表示不爭執，是原告3人每月加班時數應以加班時數紀錄表所載之時數為依據，先予敘明。
至原告主張每日短付0.5小時等語，然原告已於每月確認實際加班時數(包含遲到早退時數)，並於時數紀錄表簽署在案，且兩造對於時數紀錄表所載數額亦未予爭執，原告自應受此拘束，不得事後再行爭執。是原告3人之加班時數詳如附表二「加班合計時數」欄位所載。
⑵乙○○部分
乙○○之加班時數詳如附表二「乙○○之加班合計時數」欄位所載，已如前述，可知乙○○得請求之加班時數應如附表二「加班合計時數」欄所示。又乙○○109年7月至110年9月薪資詳如附表一之一所示，而每日上班時間為8小時，為兩造所不爭執，準此，依附表二之一「每月薪資」欄所載每月薪資為基礎，計算乙○○各該月份之日薪（即以每月工資÷30日）及以每日約定工作時間8小時計算之平日每小時約定工資額（即以工資÷30日÷8小時）各如附表二之一「約定時薪」所載。又乙○○任職期間之加班時數如「平日加班前2小時、加班後6小時」、「休息日加班前2小時、加班後6小時、加班第9小時後」、「例休假日加班8小時、加班第9-10小時」欄所示，則被告應給付乙○○之加班費如附表二「總計」欄所示，共計187,984元(元以下四捨五入)。又被告自承給付乙○○任職期間之加班費為118,905元(見本院卷二第113頁)，為原告所不爭執，是被告尚積欠乙○○加班費69,079元。
⑶丙○○部分①丙○○之加班時數詳如附表二「丙○○之加班合計時數」欄位
所載，可知丙○○得請求之加班時數應如附表二「加班合計時數」欄所示。然被告抗辯丙○○請求部分因105年9月前之加班費已經過5年請求時效等語。然按消滅時效，自請求權可行使時起算。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第128條前段、第126條、第144條第1項定有明文。
又消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。
民法第129條、第130條、第133條分別定有明文。故依其反面解釋，若於請求後6個月內起訴，其時效仍於請求時即告中斷。查丙○○請求被告給付加班費，前於110年9月22日向新北市政府申請勞資爭議調解，於110年9月30日調解不成立，丙○○已於請求後6個月內之111年3月18日向本院提起本件訴訟，有新北市政府勞資爭議調解紀錄及起訴狀上收狀戳可稽（見本院卷一第115頁、第11頁)。則自110年9月22日申請調解時時效中斷，回溯5年於105年9月23日前，即丙○○請求自105年3月1日起至同年9月23日止之加班費請求權，均已罹於時效。故丙○○如附表二所示上開期間所請求加班時數之加班費，被告自得拒絕給付。
②又丙○○105年9月至110年9月薪資詳如附表二之一所示，而
每日上班時間為8小時，已如前述。準此，依附表一之三「每月薪資」欄所載每月薪資為基礎，計算丙○○各該月份之日薪（即以每月工資÷30日）及以每日約定工作時間8小時計算之平日每小時約定工資額（即以工資÷30日÷8小時）各如附表二之一「約定時薪」所載。又丙○○任職期間之加班時數如「平日加班前2小時、加班後6小時」、「休息日加班前2小時、加班後6小時、加班第9小時後」、「例休假日加班8小時、加班第9-10小時」欄所示，則被告應給付丙○○之加班費如附表二「總計」欄所示，共計1,543,648元。又被告自承給付丙○○任職期間之加班費為1,275,055元(見本院卷二第116頁)，為原告所不爭執，則被告尚積欠丙○○加班費268,593元。
⑷甲○○部分
甲○○之加班時數詳如附表二「甲○○之加班合計時數」欄位所載，可知甲○○得請求之加班時數應如附表二「加班合計時數」欄所示。又甲○○109年12月至110年9月薪資詳如附表之二所示，而每日上班時間為8小時，準此，依附表一之二「每月薪資」欄所載每月薪資為基礎，計算甲○○各該月份之日薪（即以每月工資÷30日）及以每日約定工作時間8小時計算之平日每小時約定工資額（即以工資÷30日÷8小時）各如附表一之二「約定時薪」所載。又甲○○任職期間之加班時數如「平日加班前2小時、加班後6小時」、「休息日加班前2小時、加班後6小時、加班第9小時後」、「例休假日加班8小時、加班第9-10小時」欄所示，則被告應給付之加班費如附表一「總計」欄所示，共計79,403元(元以下四捨五入)。又被告自承給付甲○○任職期間之加班費為69,825元(見本院卷二第114頁)，為原告所不爭執，則被告尚積欠加班費9,578元。⒋被告辯稱兩造已約定以加班每小時150元計算加班費，原告應
受此拘束，不得再行請求加班費等語。然原告3人之約定時薪詳如附表一之一至一之三所示，多已逾時薪150元，則被告以固定時薪150元計算加班費，難認此計算方式有包含全部逾時部分之加班費與休息日、例休假日出勤之加乘工資在內。準此，縱兩造曾約定將原告之加班費內含於每月薪資，且實際給付金額高於基本工資加計上開費用之數額，惟兩造間之協議既已違反勞基法第24條、第39條關於雇主給付加班費、休假暨國定假日工資之強制規定，並有違勞基法保障勞工權益之立法意旨，自屬無效。至勞基法第21條第1項雖規定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，僅在規範法定最低工資標準，並未排斥勞基法第2條第3款、第24條、第39條等強制規定之適用。
⒌被告雖辯稱原告早已知悉有積欠加班費之情事而逾時提出終
止契約，已逾除斥期間等語。然按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前述規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，此觀勞動基準法第14條第1項第6款自明。又前述用以維持民事法律關係安定性之除斥期間，因此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決要旨參照）。從而，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工得依勞動基準法第14條第1項第6款規定不預告終止勞動契約之權利即應繼續存在，自屬當然。被告以前揭情詞，縱認乙○○於110年9月22日、丙○○於110年9月15日、甲○○於110年9月10日以積欠加班費之事由所為終止兩造勞動契約，亦已逾30日之除斥期間云云，惟被告迄至上開時日原告終止兩造勞動契約之日止，仍未給付完全之加班費予原告，而原告於上開時日以被告違反勞工法令為由終止兩造間勞動契約之意思，並未逾同條第2 項規定之30日期間，被告此部分之抗辯，亦無可採。從而，㈢原告乙○○自109年10月起、原告甲○○自110年3月起每月領取之
伙食薪資1,000元，是否計入每月薪資計算？⒈按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。（最高法院99年度勞上字第3號判決意旨參照）。準此，如非經常性給付，須視公司營運狀況，由雇主任意性及恩惠性給付，自不具有工資之性質。次按勞基法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，或將伙（膳）食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。惟事業單位如係免費提供勞工伙（膳）食，或由勞工自費負擔，事業單位酌予補助，且對於未用膳勞工不另發津貼或不予補助者，應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇（行政院勞工委員會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函釋）。
⒉查，原告餐費以每日50元計算，以實際到班日為核發標準乙
情，業如前開認定，而據兩造不爭執之加班時數紀錄表所示，被告每月均有按工作日數給付每日50元之餐費，揆諸前開說明，伙食津貼為依據原告出勤日數之經常性給付，自具有工資之性質，而應列入每月工資之計算至明。至原告主張乙○○自109年10月起、甲○○自110年3月起每月領取之伙食薪資1,000元之數額係其自行限縮金額，此部分金額亦為被告所不爭執，是其等每月伙食津貼部分以1,000元計之，且應計入每月薪資計算，可以認定。
㈣原告丙○○自106年10月起每月額外領取之1萬元部分，是否計
入每月薪資計算？丙○○自106年10月起，除了約定之薪資35,000元外，固定每月再額外給予丙○○10,000元乙情，此據證人戊○○證稱：丙○○原先薪資為35,000元，後來丙○○反應其加班太辛苦，故給予其每月1萬元之加班補貼等語(見本院卷二第175頁)，且為兩造所不爭執，此部分事實，先予認定。被告雖辯稱此非屬固定薪資，不得計入工資計算等語。然雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。反之，如給付之性質欠缺『勞務對價性』或『給與經常性』之一，即難認屬於勞基法第2條第3款所謂之『工資』。上開1萬元既係固定給予，已具備「經常性給與」及「工作之對價性」之要件，自屬平日工資甚明。
㈤被告有無不當扣減原告三人薪資6％？兩造有無約定原告三人
以薪資6％換取額外2日之休假？查，被告公司確實有將如起訴狀附表三之二所示之金額（乙○○15,780元、丙○○93,848元、甲○○15,626元）自原告薪資中扣繳，而該等金額係按每月薪資6%作計算乙情，為兩造所不爭執，此部分事實，先予認定。而據證人戊○○證稱：原告3人工作時間是9時至18時30分，休息時間為1小時30分鐘，中午12時至1時休息，另外30分鐘由其等自行調配，每個月休6天，一週休周日、隔週休六日，後來員工希望每月可休8日，故我提出以薪資6%換取多2天之休息，此方案我是向全體員工表示，一開始丙○○不同意，後續其不知原因而改變心意，便向我表示同意以此方式爭取多2天休假，乙○○、甲○○並無表示不同意等語(見本院卷二第173至174頁)，核與原告提出乙○○與會計之對話紀錄所示(見本院卷二第43頁)，會計向其稱薪資扣6%1428元乙情相符，是兩造有約定按月以薪資6%作為月休多2日(即原先約定月休6日至8日)之薪資扣除項目乙情，應信屬實。本院審諸原告於受僱之初即已同意每月月休6日，後續再以薪資6%換取多餘2日之休假，且其等均以按此情形已領薪1年以上，顯見其對於所受領薪資給付，已將上開金額扣除換取休假乙情，並無異議，當係同意應徵之始即有此約明，於受僱1年後，原告於兩造終止勞動契約之際，始爭執其等未同意以此等金額換取休假乙節，自與常情有違，而非可採。
㈥原告得請求資遣費若干？⒈按雇主有不依勞動契約給付工作報酬，或有違反勞動契約或
勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第14條第1項第5款、第6款、勞退條例第12條第1項、勞基法第2條第4款分別定有明文。
⒉查，被告未給付足額之加班費，已如前述，則原告主張被告
有不依勞動契約給付工作報酬，並有違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞，而原告已以被告積欠加班費為由向被告為終止勞動契約之意思表示，且該意思表示未逾越30日除斥期間，已如前述，是乙○○勞動契約已由其於110年9月22日合法終止；丙○○之勞動契約於110年9月15日、甲○○之勞動契約於110年9月10日，均為其等對被告終止契約而為終止，堪予認定。是乙○○在被告公司任職期間自109年7月20日至110年9月22日；丙○○於被告公司之任職期間應為105年3月11日起至110年9月15日；甲○○之任職期間則為109年12月1日至110年9月10日，洵堪認定。
⒊茲就原告3人得請求之資遣費，分述如下：
⑴乙○○部分
查，乙○○於110年9月22日終止與被告之勞動契約，當月工資為36,000元，其前六個月所得工資總額為194,000元(計算式：36,000+25,000+25,000+36,000+36,000+36,000=194,000)，每月平均工資為32,333元（194,000元÷6=32,333元，元以下四捨五入）。乙○○自109年7月20日起受僱於被告公司，迄至乙○○於110年9月22日終止雙方勞動契約止，其工作年資合計為1年2月又2日，以其每月平均工資32,333元計算，乙○○請求被告給付資遣費20,208元（32,333元×
0.5x〈1+3/12〉=20,208元，元以下四捨五入），自屬有理。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⑵丙○○部分
查，丙○○於110年9月15日終止與被告之勞動契約，當月及前6個月之工資均為37,000元，是其前六個月每月平均工資為37,000元。丙○○自105年3月11日起受僱於被告公司，迄至丙○○於110年9月15日終止雙方勞動契約止，其工作年資合計為5年6月又4日，以其每月平均工資37,000元計算，丙○○得請求被告給付資遣費103,291元（37,000元×0.5x〈5+7/12〉=103,291元，元以下四捨五入），自屬有理。而原告請求未逾此範圍，是其請求資遣費103,291元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⑶甲○○部分
查，甲○○於110年9月10日終止與被告之勞動契約，當月工資為36,000元，其前六個月所得工資總額為194,000元(計算式：36,000+25,000+25,000+36,000+36,000+36,000=194,000)，每月平均工資為32,333元（194,000元÷6=32,333元，元以下四捨五入）。甲○○自109年12月1日起受僱於被告公司，迄至甲○○於110年9月10日終止雙方勞動契約止，其工作年資合計為9月又9日，以其每月平均工資32,333元計算，甲○○請求被告給付資遣費13,472元（32,333元×0.5x〈10/12〉=13,472元，元以下四捨五入），自屬有理。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈦綜上，乙○○得請求之加班費為69,079元、資遣費為20,208元
，總計89,287元；丙○○得請求之加班費為268,593元、資遣費為103,291元，總計371,884元；甲○○得請求之加班費為9,578元、資遣費為13,472元，總計23,050元。
五、綜上所述，原告依兩造勞動契約、勞基法第24條、第39條、勞退條例第12條第1項，請求被告給付乙○○89,287元、丙○○371,884元、甲○○23,050元元，及均自起訴狀繕本送達翌日即111年4月14日（見本院卷一第153頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即無依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 2 日
民事第六庭 法 官 陳幽蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
書記官 李奇翰