臺灣新北地方法院民事判決111年度勞訴字第256號原 告 鄭雅文被 告 郭香蘭即東北傳統檳榔行上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟參佰陸拾肆元，及自民國112年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣貳仟玖佰伍拾貳元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十九，被告負擔百分之一。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹仟參佰陸拾肆元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣貳仟玖佰伍拾貳元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項本文定有明文。原告原起訴聲明為：「一、確認兩造間僱傭關係存在。二、被告應自民國（下同）111年2月13日起至原告復職日止至清償日止共新台幣（下同）436,600元，按週年利率百分之五計算之利息。三、請准宣告定暫時狀態假處分。四、另原告謹請求依勞資爭議處理法第57條規定，就應繳之裁判費暫免徵收依民事訴訟法所定裁判費之二分之一。」等語（見本院卷第11頁），嗣原告於112年3月8日更正第二項聲明為「被告應給付原告436,600元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
」及撤回第三、四項聲明等語（見本院卷第61頁），續於112年5月17日將請求金額中有關給付勞工退休金27,000元部分更正為請求提繳至原告於勞工保險局的勞工退休金專戶（本院卷第110頁），原告上開所為，均符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自110年12月18日起至111年2月13日止任職於被告處擔任大夜班之包檳榔員，月薪為3萬元，每日工作時間從凌晨零時到上午8時，於111年2間，被告曾要求原告於每日上午工作完後，額外加班到中午12點，每日加班工作4小時，連續一星期，令原告身心倶疲，未料被告卻於111年2月13日通知原告不用上班，使原告非自願性離職，並扣原告當月全勤獎金3000元，而加班費亦未依勞動基準法（下稱勞基法）規定，加發2倍時薪給原告，原告多次反應要持續上班，被告仍強行將原告離職。被告後來又要原告於111年11月20日代班1日，卻因内部人員休假排班爭議，拒不給付原告薪資1,200元，原告曾多次反應回被告處工作，被告均告知要開新的店面會安排工作職缺，請等候通知。嗣後經原告聲請勞動調解，被告僅願給付代班1日之薪資1,200元，其餘請求不願給付，為此，原告依勞基法等規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被告應給付111年2月份之全勤獎金3,000元、薪資差額5,200元、加班費差額4,900元、勞保補貼款1,500元、110年12月至111年12月之6%勞退金共27,000元、111年3月至12月共10個月薪資30萬元、精神賠償金9萬元、以及訴訟費5,000元，以上共計436,600元。併聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告409,600元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應提繳27,000元至原告於勞工保險局的勞工退休金專戶。
二、被告抗辯：兩造約定之月薪為底薪24,000元、全勤3,000元，加班費1小時以150元計算，如果有人休假才需要配合加班。原告工作不到1個月，在111年農曆過年前就離職了，離職原因是自己要去讀書不做了，原告離職時被告都已把錢結算清楚才離開。因此，就111年2月份之全勤獎金、薪資差額及加班費差額，被告已全部付清。另外勞保補貼部分，當月薪資袋上都有寫做了幾天，也都會按照比例給付勞保補貼。至於勞退金部分，原告任職未滿一個月，不需要提撥，原告是110年12月22日面試，直到111年1月1日才來上班，因為這樣才有全勤，而且原告於1月底就離職了，未滿三個月也是試用期。併聲明：駁回原告之訴。
三、本件爭執點：㈠兩造間之僱傭關係如何？（原告請求確認僱傭關係存在是否
有理由？）㈡原告請求被告給付111年2月份全勤獎金、薪資差額、加班費
差額、勞保補貼、勞退金6%應提繳金額、繼續性工作之薪資、精神賠償、訴訟費等是否有理由？以下分別說明
四、就兩造間之勞動（僱傭）關係而言：㈠按勞工自請離職為勞動契約終止權之一種，而終止權又屬形
成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。而勞工預告終止契約，為單方之意思表示，無須雇主之承諾，一經提出達到雇主，即生預告終止之效力（最高法院88年度台上字第68號、93年度台上字第2528號、98年度台上字第2381號、100年台上字第14號民事判決意旨及民法第94條、第95條第1項前段參照）。
㈡原告主張被告於111年2月13日通知原告不用上班，使原告非
自願性離職等情，被告則辯稱是原告自己要去讀書為由，自請離職等語。經查，
1.因原告提出的Line對話紀錄不完整，經本院於112年3月29日當庭命原告提出手機查看其與被告間Line對話紀錄，並經當場拍攝後附卷，僅依此拍攝內容所載(見本院卷第86頁、89頁至102頁)111年1月24日原告：「我身體不好熬夜已經很傷身、雖配合店家拉班，
但也是排休要提前三天告之的不然一天睡沒有5小時哪有體力撐到天亮，下次如果有這種突發情形恕我不受理！謝謝」(23：06)111年1月25日被告：「就是臨時有事情發生所以他才會請事假，請事
假是會被扣錢的，你說你不受理，那請問一下事假、病假、曠職是用來幹嘛的，所以如果以後你臨時有事情要請假，我不可以受理嗎」(00：45)原告：「臨時加班還是要包檳榔，想睡覺怎麼包的出
來，這是我的感覺、所以才有機動人員能配合臨時調度」（01：13）被告：「你的上班配合度我真的很難跟你溝通，我們店
裡沒有機動人員配合臨時調度」（01：15）原告：「白天睡眠品質不好這幾天有吃肌肉鬆弛劑比較
想睡不好意思請見諒……」（01：16）「我人不舒服都不敢隨便請假、真的不勝任晚班
作息，下個月我要去空大進修，可能就沒辦法上班了」（01：23）被告：「所以你的意思是……」（01：32）
「我每次安排好的人你每次問題都很多，老是搞
亂我的安排」（01：33）原告：「脖子落枕肩頸痠痛，今天有跟早班說看西醫吃
消炎肌肉鬆弛劑」（01：33）「上個月有報名空大的課，如果太累我怕沒辦法
勝任檳榔攤的工作」（01：34）「我也很想盡量適應跟你們配合，但是又怕身體
沒辦法負荷」（01：38）「如果沒辦法轉中班，上到下個月10號也可，有
年紀了不想一直熬夜鈣質會流失」（01：46）被告：「要調中班要讓我補到人遞補你的位置，我才可
以調動，你可以等嗎」（01：51）原告：「二月份我就要開學上課」（01：56）
「所以我只能上夜班到2月10號」（01：58）「身體不好沒辦法熬夜感覺最近腦神經都衰弱」（
02：03）「很抱歉我女兒怕我身體出狀況不讓我上大夜班了……盡量上到月底或過完年10號」（23：30）111年1月26日被告：「那你就到10號，如果我有提早補到人你就可以
提早離開」（02：37）原告：「好」（02：38）
「如果可調中班也可以先上」（02：42）被告：「目前沒有任何一家店調動我都安排好了」（0
2：44）
2.從上述Line對話紀錄可知，原告將要去空大進修，覺得一邊上班一邊上課會太累，沒辦法勝任檳榔攤工作，也覺得自己已有年紀，如果長期熬夜鈣質會流失，身體不好沒辦法熬夜，且女兒也不讓原告上大夜班等情，故於111年1月25日向被告提出離職，並於111年1月26日獲被告同意。依照前述最高法院見解，原告於111年1月25日自願離職所為終止勞動契約的意思表示，屬形成權之意思表示，只要原告一方意思表示通知到達被告，就發生終止勞動契約的效力。何況，被告於111年1月26日也同意原告自請離職，故本件勞動契約終止事由應認定是原告自請離職所致。
3.原告雖主張111年1月底時說只能做到2月10日，但在111年2月2日時就有告訴被告說要繼續做，不要離職，而被告也回應叫其先上班等情，被告則辯稱：「我說先上班的意思就是她之前說2月10日要離職，我也說好，如果有補到人，她就可以提前離開，在還沒有補到人之前，還是要請她繼續上班」等語（見本院卷第86頁）。經查，⑴如前所述，原告於111年1月25日自願離職所為終止勞動
契約的意思表示，已經生效，故原告於111年2月2日所提的請求，除非經被告同意，雙方再成立新的勞動契約（可以有新的約定，或是以原先契約內容繼續作為新契約的內容），否則原告此項請求並不發生任何法律上效力。
⑵再者，依本院開庭時所拍攝的112年2月2日Line對話紀錄
（本院卷第101頁），雖有下列內容原告：「感覺老板娘人還不錯，想再調整好身體跟女
兒溝通好再做看看，結果我記錯了，空大是三月份才開學，能否跟你商量一下，我可做到二月底，若能請兩個月的假也可，不行就算了」被告：「那你就先上吧」但依原告之前起訴時所提出的Line對話紀錄所載（本院卷第21頁），雙方對話內容則為原告：「感覺老板娘人還不錯，想再調整好身體跟女
兒溝通好再做看看，結果我記錯了，空大是三月份才開學，能否跟你商量一下，我可做到二月底，若能請兩個月的假也可，不行就算了」被告：「當然是不行」原告：「老板娘2號傳給你的簡訊，意思是說我沒有要
離職，調整好身體再繼續做的意思......如果能請兩個月就請，不行就算了，還是上班」被告：「嗯」⑶上述兩則對話內容顯然不同，第1則被告表示「那你就先
上吧」不僅語意不明，且答非所問，無法作為認定的依據；第2則內容「當然是不行」、「嗯」顯然被告明白拒絕原告的請求，即無法認定雙方有合意成立新的勞動契約。
⑷再參照證人謝虹即被告早班員工到庭具結證稱：「原告
離職後，大夜班有另外補人了」、「因為被告告訴我，有新人要進來，原告說要離職，所以請原告就做到那一天」等語（見本院卷第84-85頁），也足以佐證雙方並沒有合意成立新的勞動契約。
㈢綜上，兩造間之勞動契約，已因原告自請離職而終止，故原
告請求確認兩造間僱傭關係存在，顯無法成立。
五、就原告各項請求而言：㈠2月份之全勤獎金及薪資差額
原告主張被告沒讓原告做滿一個月就離職，應給付全勤獎金3,000元，而2月份薪資應以24,000元加計全勤3,000元計算時薪，應給付一日1,200元，被告僅給付一日800元，故每日有差額400元，共13日合計為5,200元云云。經查，原告不爭執月薪當初約定為24,000元加全勤獎金3,000元，如當月有加班時則會到30,000元（本院卷第110頁）。而如前述，雙方的勞動契約，已因原告自請離職而終止，而原告2月份僅工作13日，自無法領取該月全勤獎金，故被告以原告2月份薪資24,000元計算，給付原告2月份每日日薪800元（24,000/30=800），原告也承認被告已經給付（見本院卷第86頁），即無差額存在，故原告自不得就此部分再為任何請求。
㈡加班費差額
1.原告主張於111年2月6日到2月12日，共加班28小時（之後變更為29.5小時），被告卻僅以1個小時125元計算加班費，應依時薪150元加倍即1小時300元發給才對，為此依勞基法第24條第1項第3款規定請求給付加班費差額4,900元等情。被告則辯稱原告的加班費在離職時都已結清，並未積欠等語。
2.按「因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之」、「延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」勞基法第24條第1項第3款、第32條第4項規定分別定有明文。此所稱「天災」是指天然災害；所稱「事變」則泛指因人為外力（非天變地異之自然界變動）造成社會或經濟運作動盪之一切重大事件，如戰爭、內亂、暴亂、金融風暴及重大傳染病即是；所稱「突發事件」，應視事件發生當時狀況判斷是否為事前無法預知、非屬循環性，及該事件是否需緊急處理而定（行政院勞工委員會87年4月15日（87）勞動二字第 013133 號書函參照）。
3.本件中，原告雖變更主張於於111年2月6日到2月12日，共加班29.5小時，並提出日曆表記載為證（本院卷第117頁），但其中111年2月6日一欄同時記載「加4」、「5.5小」，2月7日一欄則同時記載「加4」、「4小」，2月8日至12日則僅記載「加4」，足見2月6日的記載互相矛盾，明顯有疑問；何況原告於起訴狀先後主張「加班費28小時欠工資」、「原告連續7天每天12小時，大夜班上完又接4小時身心俱疲的工作」等語（本院卷第13、21頁），故原告所主張的加班時數應以起訴狀所載的28小時為可採，之後變更主張為29.5小時，缺乏證據證明，無法採信。
4.查勞工的工資清冊及出勤紀錄，為雇主依法應保存5年的資料（勞基法第23條第2項、第30條第5項參照），被告於審理中坦承並無保留任何有關原告的出勤紀錄或薪資資料（本院卷第110頁），故無法提出供本院核對，而該兩項資料為原告依勞基法規定得請求被告交付者，被告負有提出的義務（民事訴訟法第344條參照），被告既然無法提出，本院自得審酌情形認定原告此部分所主張的事實為真實（民事訴訟法第345條參照）。
5.又依原告提出的日曆表記載，原告於111年2月6日到2月12日加班的原因是因為「中休」、「早休」（即中班或早班休假）所致，且原告之前也曾經於111年1月間因同事請假而有加班4天的情形，有Line對話紀錄可稽（本院卷第73頁），顯然此情形並非前述「天災」、「事變」，或必須緊急處理的「突發事件」，僅為因同事請假是否同意延長工時加班而已，被告即無加倍給付工資的義務。
6.惟依勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」依前述日曆表所記載，原告於111年2月6日至12日每日加班4小時，則依原告2月份時薪100元計算（24000/30/8=100，無加計全勤獎金），前2小時依照每小時工資加給1/3（1.34倍）計算，等於每小時134元；當日加班後2小時，應依照每小時工資加給2/3（1.67倍）計算，等於每小時167元，每一日加班4小時共應給付602元（134x2+167x2=602）。原告自陳「被告僅以1個小時125元計算加班費」，即每一日僅給付4小時加班費500元，故以原告共加班7日計算，被告應給付原告加班費差額714元（602-500=102，102x7=714）。至於被告辯稱加班費是以1小時150元計算，並已給付完畢，未能舉證證明，即無法採信。
㈢勞保補貼
原告主張被告應給付其承諾之2月份勞保補貼1,500元一節，被告雖抗辯不管離職與否，做了幾天都會按照比例給付勞保補貼等語，惟被告並無法提出薪資資料證明，依照前述說明，自應認定原告所主張者為真實。從而，原告2月份工作13日，得請求被告給付650元（1500/30=50，50x13=650），逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
㈣勞退金6%部分
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
2.原告主張被告未替其提撥6%勞工退休金，請求110年12月至111年12月之勞退金6%共27,000元等情，被告則辯稱原告工作未滿一個月，及工作三個月內亦算試用期不用提撥等語。惟查，依上述規定，勞工一經任職，雇主即有為勞工提繳勞工退休金之義務，被告依法自應予補提繳。原告於110年12月18日起任職至111年2月13日止，12月份僅做14日，薪資應以底薪24,000計算投保額，1月以27,000元、2月以24,000元計算，依110年及111年度勞工退休金月提繳分級表及原告工作日數，被告依法應為原告提繳每月6%之退休金額為2,952元詳如附表一所示，原告逾此部分之請求，應予駁回。㈤繼續性工作之薪資
原告主張雙方至今並未終止勞動契約，原告並未離職，被告應依基本工資給付原告離職後至今10月工資共300,000元云云。經查，兩造間之勞動契約，因原告自請離職而終止，已如前述，故原告主張兩造間該僱傭關係仍存在，請求給付離職後10個月薪資300,000元，顯無依據，應予駁回。㈥精神賠償
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，次按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第18條第2項、第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。
而侵權行為之成立要件，包括須有侵權行為存在、侵害人有故意或過失、須侵害他人權利或利益、侵害行為須為不法、受害人受有損害，及侵害行為與被害人損害間具相當因果關係等。故主張侵權行為之當事人，應就此等成立要件之事實負舉證之責任，即侵權行為損害賠償之訴訟，原告須先就上述侵權行為成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。
2.原告雖主張被告否定原告加班之情，並威脅讓原告在台灣檳榔連鎖店無法立足，對原告加以誹謗、恐嚇告原告刑事詐欺威脅，造成原告精神壓力夜不得眠，故應賠償90,000元云云（本院卷第13頁）。查侵權行為損害賠償之請求權，以加害人有侵權行為之事實、及被害人受有實際損害為成立要件。依原告提出的Line對話紀錄所載（本院卷第23頁），被告雖稱「我會讓連鎖的所有檳榔都知道你是甚麼樣的人」、「你在我這裡只做了一天，結果你報了一年」、「換我告你詐欺」、「你吃飽太閒想告我，但你做假口供後果自行負責」，但顯然是針對原告於勞資爭議調解時請求「被告應給付1月至11月薪水及加班費2200元」一節所為的回應，仍無法認定成立侵權行為；且原告僅泛稱其受精神壓力夜不得眠，惟其就實質損害事項內容為何？受侵害者係屬何種人格法益？及所受精神上痛苦為何？均未能舉證證明。從而，原告請求被告精神賠償云云，缺乏證明，無法准許。
㈦訴訟費
按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，此於民事訴訟法第78條、第79條定有明文，查本件訴訟費依民事訴訟法第79條之規定，為法院職權判定事項，勝訴當事人於勝訴判決確定後始取得向敗訴當事人請求訴訟費用之請求權，故原告此部分主張請求，於法無據。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法等規定，請求被告給付加班費差額及勞保補貼共1,364元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年2月8日（見本院卷第57頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，以及提繳2,952元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 許慧禎附表一