臺灣新北地方法院民事判決111年度勞訴字第203號原 告 蕭耀聰訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師被 告 林㵄政訴訟代理人 魏千峯律師
徐榕逸律師上列當事人間請求勞工保險老年給付損害賠償事件，經本院於民國112年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾貳萬玖仟元，及自民國111年10月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣貳拾貳萬玖仟元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）588,900元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院111勞專調字第95號卷第9頁），於民國（下同）112年10月4日擴張聲明為：「被告應給付原告2,007,121元及其中518,914元自起訴狀繕本送達被告翌日起，其中1,480,293元自民事訴之變更追加狀繕本送達被告翌日起，其中7,914元自本民事訴之變更追加（二）狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷二第73頁），原告所為，符合上開規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為00年0月00日生，現為71歲，自94年9月14日起即受僱於被告擔任藥師。被告曾於107年1月16日寄發存證信函，通知原告終止勞動契約，經原告提起確認兩造僱傭關係存在之訴，並獲勝訴判決確定在案。原告復職後，至111年7月31日與被告合意終止僱傭契約，任職期間共計16年10月又17天。
惟原告於受僱期間，因借牌給被告擔任藥局負責藥師，被告以原告為「上好藥局」經營者之名義，向新北市政府申請藥局執照，故被告未幫原告與其他藥師一樣於上好藥局加保勞工保險，然原告擔任此名義上經營者，並不能免除被告有為原告加保勞工保險之義務。被告既未依法為原告投保勞保，致原告無法請領勞保老年給付而受有損失，故依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項規定，請求被告依該條例規定之給付標準賠償2,007,121元本息【即申請老年年金給付（按月給付）：保險年資為16年321日（以16年又11個月計），換算給付月數為16.92個月，若其加保期間最高60個月之月投保薪資為458,00元，其於111年7月31日退保自次月111年8月始得申請老年年金給付，又其延後請領期間，自其109年9月13日加保滿15年符合請領老年年金給付之次月（109年10月）起，核計至111年8月申請之當月止，展延期間為1年11個月，應增給7.68%，每月金額經試算為12,935元，輔以110年臺北市簡易生命表所載71歲男性平均餘命為17.72年重新計算原告可請領之老年年金，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為2,007,121元】。併聲明：如前述程序事項欄所載擴張後訴之聲明。
二、被告抗辯：㈠原告於94年9月14日到職後先服務於「上好藥局」，因該址租
期屆滿，故自107年1月20幾日起繼續至新營業處所「尚好藥局」打卡上班工作，兩造間僱傭關係延續至111年7月31日為止。因上好藥局僅有原告一位負責人無其他勞工，依勞工保險局（下稱勞保局）規定，不得成立投保單位單獨為負責人辦理參加勞工保險，即便後續上好藥局於105年、106年先後另聘僱2位藥師，其聘僱總人數也未達五人，尚非勞保條例第6條第1項之強制投保類型。因原告並非強制投保對象，被告並無違反勞保條例之投保義務，自不負損害賠償責任。
㈡縱認原告主張應依兩造約定為原告投保勞工保險，則被告無
法替原告投保原因，係因原告為上好藥局唯一負責人及勞工，無從依勞保條例為其投保，尚非被告故意或過失為之，依民法第220條第1項反面解釋，毋庸負擔損害賠償責任。退步言，即便被告具有故意或過失，則原告此部分之請求權係出於債務不履行，則與勞保條例第72條第1項但書之請求權基礎不同，原告亦應就「被告未依約投保」產生之損失舉證。㈢退步言，即便原告因被告未投保勞工保險，而受有老年給付
之損害，惟原告60歲以前之保險年資為5年3月27日(94年9月14日至100年1月9日)，應計為5年4月；60歲以後之服務期間(100年1月10日至111年7月31日)，因超過5年，依勞保條例第59條第2項規定，65歲後保險年資至多以5年計之。因此，原告保險年資僅為10年4月，未超過15年，自不能適用勞保條例第58條第1項第1款請求老年年金給付。
㈣再退步言，縱認原告主張有理由，則被告依勞保條例第72條
第1項但書之賠償數額，應依該條例第58條第1項第2款、第59條第1、2項計算原告保險年資僅有10年4月，並以最高月投保薪資45,800元試算，其老年給付金額為473,114元。若以原告擴張後主張之老年年金試算賠償金額，核計其金額亦為1,681,411元。又原告因被告未為其投保勞工保險，而受有免為負擔勞工保險保險費之利益，應依民法第216條之1扣除所受之利益共計163,740元。
㈤併聲明：1.原告之訴暨假執行之聲請駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於94年9月14日起擔任被告經營之「上好藥局」（新北市
○○區○○路0段000號）之藥師，因該址租期屆滿，故自107年1月20幾日起繼續至新營業處所「尚好藥局」（新北市○○區○○路0段000號）打卡上班工作㈡被告曾爭執兩造間是否屬僱傭關係，歷經原告提起確認僱傭
關係存在之訴，並經本院107年度勞訴字第163號判決確認兩造間僱傭關係存在，及臺灣高等法院108年度勞上字第123號判決、最高法院110年度台上字第25號判決、臺灣高等法院110年度勞上更一字第7號判決及最高法院111年度台上字第976號裁定駁回被告上訴確定（下稱前案）。
㈢兩造於111年7月31日合意終止勞動契約。
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠被告有為原告投保勞工保險之義務
被告於94年8、9月間於藥師週刊刊登「上好藥局徵全職藥師，1.具備藥師證書。2.無工作經驗可，45歲以下尤佳。3.享勞、健保，待優。」之廣告（見本院卷第127至133頁），為被告在本院另案（107年度重勞簡字第7號，下稱本院另案）107年5月8日言詞辯論期日時所不否認（見本院卷一第210頁），且被告於該次言詞辯論期日時也陳稱：「我們藥局只有他一個人，我們有叫他拿投保勞健保的東西」一語（見本院卷一第211頁），足認依兩造間勞動契約約定，被告確有為原告投保勞工保險之義務。
㈡被告為原告投保勞工保險之時間點
1.按勞保條例第6條第1項第2款規定，僱用5人以上員工之公司、行號，即屬勞保強制投保單位，雇主應為其受僱員工投保勞工保險。
2.查被告曾於本院另案陳稱：「我總共有三間藥局，我自己本身是藥師，每家藥局都要一個藥師，我自己的在正義北路（尚好藥局），所以這間上好（藥局）是拜託原告掛名為負責藥師」（見本院卷一第99頁），又被告於前案審理時對於「具藥師資格，除開設上好藥局外、尚開設尚好藥局、上豪藥局共3間連鎖藥局。另與其女林嘉軒，在前開上好藥局地址，登記合夥開設貝比卡好商行，由林嘉軒擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等」等情亦均不爭執(參臺灣高等法院110年度勞上更一字第7號民事判決，不爭執事項第5項，見本院調字卷第53至54頁）。則被告既然先後於新北市○○○區○設○○○○○○○設於○○路0段000號）、②尚好藥局（即①遷址於力行路2段142號後更名為尚好）、③上豪藥局（中正北路220號）、④尚好藥局（正義北路255號）等4家連鎖藥局，雖因藥事法規定每一藥局要有一位負責藥師，故各有掛名負責人，然均為被告所開設，並以其為實際負責人。
3.又被告①另與其女林嘉軒各出資10萬元，自92年11月13日起至107年4月12日止，在前述新北市○○區○○路0段000號上好藥局同址，登記合夥開設貝比卡好商行，由林嘉軒擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等，有商業登記資料可稽（見本院卷一第105頁）；②另與其女林嘉軍各出資10萬元，自92年11月27日起至105年8月10日止，在前述新北市○○區○○○路000號尚好藥局同址，登記合夥開設寶貝卡好商行，由林嘉軍擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等，亦有商業登記資料可稽（見本院卷一第195頁）
4.被告於本院另案審理時陳稱：「藥局的管理是交由原告管理。其他的日用品，我有一個貝比卡好商行管理，要開發票，那間商行的負責人不是原告，沒有另外請藥師，貝比卡好的東西，他沒要負責，那部分是我女兒管理。藥品部分是共同負責，他是負責人，有些東西要他簽名，門是我女兒開門……」、「（法官：要進多少藥，要賣多少由誰負責？）被告：錢就是我女兒定價。」等語（見本院卷一第99至101頁），又依臺灣高等法院110年度勞上更一字第7號民事判決書所載，證人即曾任職上好藥局之陳曉琳證稱：「我在98年至104年間曾在上好藥局工作，當時是透過人力銀行介紹，並由陳美玉面試，上好藥局和尚好藥局兩家店都是上訴人（即被告，下同）開的，上好藥局是由上訴人太太陳美玉及女兒林嘉軒兩人負責管理，藥局電腦是由林嘉軒或陳美玉負責開啟，他們開啟後，我們才可進入打卡，林嘉軒、陳美玉不需要打卡。上好藥局開店時，除了被上訴人（即原告，下同）外，就是我與黃宣穎會有1人上班，另外林嘉軒、陳美玉也會有1人上班，我和被上訴人請假，都需事先口頭跟林嘉軒或陳美玉說，他們同意後會拿1張請假單給我們簽名，簽完名後就將請假單交給他們就好了，指揮送貨是陳美玉或林嘉軒或上訴人，上好藥局所販賣的商品價格是林嘉軒或陳美玉決定，銷售商品也是林嘉軒或陳美玉跟廠商聯絡，他們負責叫貨。上好藥局每日晚上銷售之結算都是林嘉軒、陳美玉其中1人負責，他們會把錢收走。被上訴人上班期間幾乎不會使用電腦，因為他不會電腦，所以他不用負責結帳，我在的時候是我負責結帳，如果我不在，林嘉軒、陳美玉一定會有1人在場，由他們負責結帳。關店時我會負責關電腦，有兩部電腦，不是結帳那台我會先關機，結帳那台電腦會等他們結帳之後，他們會關機。負責開店的人是陳美玉或林嘉軒，他們也負責關門，因為只有他們有鑰匙。與上好藥局處同址開設之嬰兒用品店是貝比卡好商行，我的勞健保是以貝比卡好商行投保。上好藥局開立的發票是用貝比卡好商行的發票，嬰兒用品和藥局的擺設及收銀都是一起的，上好藥局賣的保健食品、成藥（如貼布、藥膏）都是開貝比卡好的發票。我任職期間，一開始上好藥局沒有與健保局簽約為特約藥局，忘記從哪一年開始有簽約為健保特約藥局，成為健保特約藥局後，是以何人名義向健保局請領給付我不清楚；上好藥局藥局執照及管制藥品登記證，應該是以被上訴人名義申辦」等情（見本院調字卷第56至57頁、本院卷一第197至208頁）。由上述證詞可知，被告僱用原告擔任藥師並掛名擔任上好藥局負責人，另與林嘉軒於藥局同址合夥設立貝比卡好商行，而貝比卡好商行所販賣的商品係由林嘉軒或被告之妻陳美玉負責叫貨及決定價格，並由林嘉軒或陳美玉負責每日晚上銷售之結算及收錢，被上訴人均未參與，其僅參與健保特約藥局相關業務事項，應可認定無疑。
5.原告主張上述4家藥局及實際由被告負責經營之貝比卡好商行、寶貝卡好商行具有「實體同一性」，在勞保條例所規定之為勞工投保義務，即應將受雇勞工之總數合併計算，而依勞保局函覆上好藥局等6單位自94年8月起之勞工保險被保險人投保資料表所載內容（見本院卷一第137至145、271頁），整理而出的附表1之1可知（見本院卷一第311頁），被告於原告到職時所僱用之勞工人數已超過5人，依法自94年9月14日起即有為原告投保勞工保險之義務等情。惟查，⑴按「合夥與獨資不同，前者為2人以上互約出資以經營共同事
業之契約（民法第661條），具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業。合夥團體所負之債務，與各合夥人個人之債務有別，本於各合夥人對合夥債務僅負補充責任之原則，合夥債務應先由合夥財產清償，必須於合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任（民法第681條）；後者則為1人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。因此，契約之債務人倘係獨資時，債權人本於契約之法律關係對之為請求時，固應向出資之自然人為之，惟如為合夥者，即應對具有當事人能力之合夥團體，並以其法定代理人，或以全體合夥人為其權利義務之主體而為請求，而不得僅對合夥人中之數人或一人請求（最高法院100年度台上字第715號民事判決意旨參照）。
⑵依前述最高法院見解，合夥與獨資經營者在法律上權利義務
關係並不相同，而在勞動契約上，亦應認定合夥或獨資經營者屬於不同之雇主地位。被告既與其女林嘉軒，在上好藥局同址（新北市○○區○○路0段000號），登記合夥開設「貝比卡好商行」，並由林嘉軒擔任商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等，且實際上也是由林嘉軒及林美玉執行開門、定價、結算及收錢等合夥事務，足認被告僱用原告掛名擔任藥局藥師部分，屬於其獨資事業；但有關貝比卡好商行業務部份，則屬於合夥事業，兩者在法律地位上並不相同。同理，被告另與其女林嘉軍合夥設立寶貝卡好商行，亦應為此解釋。
⑶勞動法上「實體同一性」的概念，係為保障勞工之基本勞動
權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號民事判決參照）。故如勞工受僱於同一雇主實際經營的不同公司、商號期間，其年資應合併計算。如「單一自然人」以雇主身分，分別經營不同事業單位，以違反企業誠信原則方式恣意切割經營事業單位之受僱人數，亦應有該法理之適用。惟本件中，原告係受僱於被告一人，並無受僱於被告所經營的其他合夥商號（貝比卡好商行、寶貝卡好商行）；且被告是以「單一自然人」身分為雇主僱用原告擔任上好藥局藥師，與被告另有出資之「合夥」身分（貝比卡好商行、寶貝卡好商行）為雇主僱用其他員工，兩者雇主身分及法律關係顯然不同，即不適用「實體同一性」之概念。
⑷從而，被告先後於新北市三重地區開設之上好藥局路、尚好
藥局、上豪藥局等4家連鎖藥局，雖因藥事法規定每一藥局要有一位負責藥師，故各有掛名負責人，然均為被告所開設，並以其為實際負責人，依照前述說明，屬於「單一自然人」以雇主身分，分別經營不同事業單位，該4家藥局即具有「實體同一性」。但貝比卡好商行、寶貝卡好商行所僱用之員工，其雇主應為「合夥」團體，與該4家藥局不具有「實體同一性」關係。
⑸被告雖自94年9月14日起僱用原告，但原告係擔任上好藥局登
記負責人，為一人藥局之雇主身分，不得成立投保單位辦理加保，有勞工保險局111年12月7日保費資字00000000000號函復可稽（見本院卷二第61頁）。惟依勞保局函覆上豪藥局等資料及附表表1之1可知，自106年6月起，被告所經營的尚好藥局、上豪藥局共僱用原告及黃伊萍、甲○○、黃伊瑈、黃琳琅5人（見本院卷一第143、315頁），已達勞保條例第6條第1項第2款之五人強制投保門檻，被告自該時間點起即有為原告投保勞工保險之義務。何況，原告於尚好藥局（力行路2段142號）107年2月1日至111年7月31日之任職期間，被告也以該藥局為投保單位為林嘉軒、吳孟壕2人投保勞工保險，有前述勞保局函覆資料可稽（見本院卷一第145頁），更足見被告並無不能為原告投保勞工保險之情形。
㈢原告得請求老年給付之損害金額
1.按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第72條第1項定有明文。
2.次按「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付」，勞保條例第58條第1項定有明文。又 「依第五十八條第一項第二款請領老年一次金給付或同條第二項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過十五年者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以四十五個月為限。」、「被保險人逾六十歲繼續工作者，其逾六十歲以後之保險年資，最多以五年計，合併六十歲以前之一次請領老年給付，最高以五十個月為限。」勞保條例第59條第1、2項亦分別定有明文。
3.原告為00年0月00日出生，於100年1月10日年滿60歲，如前所述，被告自106年6月起有為原告投保勞工保險之義務，當時原告已屆滿60歲，則至兩造於111年7月31日合意終止勞動契約為止，原告之保險年資依照前述勞保條例第59條第2項規定，最多為5年計算；且因其保險年資合計未滿15年，依照前述說明，只能請領老年一次金給付。又被告退職日前3年月薪為52,000元(參臺灣高等法院110年度勞上更一字第7號民事判決，不爭執事項第7項，見本院調字卷第54頁），勞工保險投保薪資之上限為45,800元，而被告月薪高於投保薪資級距上限，故僅能以45,800元月投保薪資投保，故依勞保條例第71條計算時，也僅能以45,800元計算老年給付之損害賠償。從而，原告依勞保條例得請領之老年一次金給付數額應為229,000元（計算式：45800x5=229000）。
4.綜上，原告依勞保條例第72條第1項得主張之損害賠償數額應僅為229,000元。㈣就被告主張抵銷部分
被告主張原告因被告未為其投保勞工保險，而受有免為負擔勞工保險保險費之利益，應依民法第216條之1扣除所受之利益共計163740元云云。惟基於勞保費由勞保局收取，原告雖因被告未投保而短繳勞保費，但其應繳之義務仍未免除，且所受損害之一方為勞保局而非被告，非屬同一原因事實，即無民法第216條之1基於同一原因事實而得損益相抵之適用，故被告此部分主張，無法成立。
四、綜上所述，原告依勞保條例第72條第1項規定，得請求被告給付229,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年10月28日（見本院調字卷第17頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又就被告即雇主敗訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，且依同條第2項宣告被告得供擔保免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
書記官 許慧禎